Функциональный метод сравнительного правоведения (стр. 12 )

<162> Curran, 46 AJCL 67; Legrand P. Le droit compare (1999), 110: principium individuationis (здесь: "принцип целостности" (лат.). - Примеч. пер.); Hyland (сноска 148), 194: coniectura dissimilitudinis (здесь: "предположение различий" (лат.). - Примеч. пер.).

<163> Geertz, Local Knowledge (сноска 72); Gessner V. Praesumptio similitudinis? - A Critique of Comparative Law, in 1995 Annual Meeting of the ISA Research Committee on Sociology of Law; Legal Culture: Encounters and Transformations, Section Meetings, August 1-4, 1995 (1995), 41, 50: "Praesumptio similitudinis - это не более чем последствие плохого сбора данных в сравнительно-правовых исследованиях"; см.: Idem. 36 RabelsZ 235.

<164> См., например: Ancel, Utilite (сноска 1), 55 ff.; de Cruz (сноска 1), 230; Husa, 67 RabelsZ 440 f., 442 f.; ср. Kotz H. The Common Core of European Private Law: Presented at the Third General Meeting of the Trento Project, (1998) 21 Hastings International and Comparative LR 803, 807, слегка измененная по сравнению с: (1997) 5 ERPL 549, 552: "Должна быть отвергнута, когда есть основания для этого"; см. также: Ruskola, 101 Michigan LR 191.

Во-первых, презумпцию сходства необходимо проанализировать в ее историческом контексте. Она была сформулирована после войны и предназначалась для критики утверждения о существовании непреодолимых различий. Это одна из причин, почему компаративисты пытались противопоставить данную презумпцию презумпции существования различий, которая главенствовала среди большинства юристов того времени <165>. В этом смысле презумпция сходства была связана с характером международных отношений того времени ровно так же, как сейчас с характером международных отношений связано подчеркивание различий, и потому, возможно, была лишь риторическим приемом <166>. Призывы к фальсификации презумпции сходства были впоследствии заменены призывами применять praesumptio dissimilitudinis - презумпцию различий, поскольку только последняя презумпция отражает соотношение между правилом и исключением из него <167>.

--------------------------------

<165> Curran, 46 AJCL 67 ff.

<166> См.: Legrand (сноска 72), 302; см. также: Husa, 67 RabelsZ 442 f.

<167> Ср. Berman N. Aftershocks: Exoticization, Normalization and the Hermeneutic Compulsion, (1997) Utah LR 281-286.

Во-вторых, презумпция сходства тесно связана с методологическими предпосылками. Если только функционально-эквивалентные институты являются сравнимыми, тогда, по определению, данные институты должны быть похожи в том, как они решают одинаковую проблему. В этом смысле презумпция сходства - это не просто наивная идея Цвайгерта, а необходимый элемент функционального сравнительного правоведения. При этом очень важной становится оговорка о том, что только общества, находящиеся на схожих стадиях развития, и только институты в ценностно-нейтральных областях права могут сравниваться. Конечно, данная оговорка превращает презумпцию в тавтологию: проблемы универсальны в той степени, в которой мы можем исключить неуниверсальные проблемы <168>. Но данная тавтология не смертельна, если мы воспринимаем функционализм как конструктивистский метод: такая тавтология описывает мыслительный процесс создания правового знания при оперировании общими и специальными понятиями, а также предполагаемыми проблемами и институтами как предполагаемыми ответами на данные проблемы. Утверждение об универсальности какой-либо проблемы - это первый интерпретационный постулат, который может быть опровергнут, однако это плодотворный шаг на пути осмысления одной правовой системы в ее сравнении с другой.

--------------------------------

<168> Chodosh paring Comparisons: In Search of Methodology, (1999) 84 Iowa LR 1025, 1122 f.

Таким образом, если презумпция сходства является центральной для функционального метода, то очень важно понимать, что данная презумпция подразумевает, а что - нет. Эта презумпция не подразумевает наличие схожих черт между правовыми институтами, а также между проблемами, которые должны быть решены с помощью данных институтов, или же между общественными потребностями, обусловившими данные институты. Данная презумпция подразумевает сходство в функциональной связи между проблемами и их решениями: если в обществе существует проблема a, то в данном обществе должен существовать институт y, и различные решения проблемы a являются функциональными эквивалентами. Это не означает, что различные решения схожих проблем (основной элемент функционального метода) действительно являются схожими. Определение сходства, сформулированное Цвайгертом, является дезориентирующим. Деликтное право и страховое право не следует считать похожими только потому, что они выполняют одну и ту же функцию предоставления компенсации жертвам несчастных случаев. Они очевидным образом различны, и не только в своих доктринальных формулировках, но и также в эффекте своего воздействия и своих функциях (или дисфункциях) по отношению к иным проблемам, нежели проблема компенсации (точка зрения, зачастую не учитывающаяся компаративистами), в частности к проблемам превенции, создания рабочих мест (судей или страховщиков), сутяжничества или социального обеспечения. Они схожи только в контексте одного элемента, решения одной специальной проблемы. И это не сходство. Это функциональная эквивалентность <169>.

--------------------------------

<169> Ср. Scheiwe, 83 Kritische Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 35; Kotz H. Abschied von der Rechtskreislehre? (1998) 6 Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht 493, 504 f.

Некоторые критики полагают, что praesumptio similitudines - внутренне противоречивая концепция, потому что компаративисты провозглашают, что различные правовые системы находят схожие решения, однако в то же время те же компаративисты подчеркивают различия между сравниваемыми ими правовыми институтами <170>. Это справедливо только отчасти. Да, действительно, компаративисты одновременно исследуют и сходства, и различия, однако в этом нет противоречия. Более того, функциональная эквивалентность - это сходство в различиях. Функциональная эквивалентность позволяет обнаружить то, что институты являются похожими в одном аспекте (буквально в одной из тех функций, которые они выполняют), в то время как они различны (или по меньшей мере могут быть различными) во всех других аспектах - не только в их доктринальных формулировках, но и также в других функциях или дисфункциях, которые они выполняют помимо той функции, которую исследует компаративист. Таким образом, решение исследовать определенную проблему и, следовательно, определенную функцию является центральным элементом для целей выявления сходства. Но обнаруженные схожие черты похожи только относительно одной функции. И выявление сходства зависит от подхода компаративиста.

--------------------------------

<170> Hill, 9 Oxford Journal of Legal Studies 103, 109; ср. Frankenberg, 26 Harvard International LJ 440.

Из этого следует, что степень сходства не позволяет объяснить весь институт целиком. Во-первых, выбирая один институт b1, общество отказывается от других функциональных эквивалентов b2 и b3. Выбор деликтного права для компенсационных целей - это по меньшей мере отказ от использования страхового права для этих целей. И следовательно, ошибочно говорить о том, что в действительности деликтное право и страховое право похожи, потому что такой подход не учитывает значения самого факта выбора одного института преимущественно перед другим. Во-вторых, когда компаративист использует одну функцию как tertium comparationis, он тем самым сознательно исключает из сферы своего исследования другие функции, благодаря которым институты могут быть различными <171>. В той мере, в какой функциональная эквивалентность означает сходство в рамках одной функции, презумпция сходства является тавтологией <172>; поскольку только институты, выполняющие одинаковую функцию, являются сравнимыми, то по определению они должны быть похожи относительно качества выполнения ими данной функции. Ничего не говорится о дальнейших сходствах или различиях. Поскольку критики затратили так много чернил именно по причине недопонимания, данный тезис заслуживает повторения: функционализм приводит в состояние сравнимости институты, которые могут оставаться различными даже при их сравнении. Функционализм не презюмирует и не приводит к существованию сходства.

--------------------------------

<171> Luhmann (сноска 98), 25: "Einzelne funktionale Leistungen sind nur in einer bestimmten analytischen Perspektive aquivalent" ("Конкретные функциональные достижения являются эквивалентами только с сугубо специальной, аналитической точки зрения"); Scheiwe, 83 Kritische Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 36 f.

<172> Об этом см.: Scheiwe, 83 Kritische Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 34, 35.

4. Систематизирующая функция: построение системы

В качестве последнего элемента в создании сравнительно-правового метода Цвайгерт предложил создать систему со своими собственными "специальным словарем и синтаксисом" <173>. Возможно ли это сделать, учитывая то, что "сравнительное правоведение по своей природе руководствуется функциональным и антидоктринальным методом"? <174> Должна ли быть данная система формальной и доктринальной, но все же не такой формальной и доктринальной, какой является любая национальная система, с учетом того, что именно эти черты национальных систем функциональные методы стремятся преодолеть? <175>

--------------------------------

<173> Zweigert, Kotz (сноска 2), 44-46; Rheinstein M. Teaching Comparative Law, (1937 - 1938) 5 University of Chicago LR 615, 620 f. О проблемах терминологии и систематизации на примере функционального сравнительного правоведения см.: Drobnig U. Methodenfragen der Rechtsvergleichung im Lichte der "International Encyclopedia of Comparative Law", in: Ius Privatum Gentium - Festschrift fur Max Rheinstein (1969), 221, 228-233. Значимое место системности в работе Цвайгерта и Кетца, возможно, обусловлено тем, что Цвайгерт заинтересовался вопросами системы сравнительного правоведения еще до того, как он стал сторонником функционализма. См., например: Zweigert K. Book Review, (1949) 15 RabelsZ 354-358; Aubin B. C.H., Zweigert K. Rechtsvergleichung im deutschen Hochschulunterricht (1952), eg at 39 ("Einheit eines uberpositiven Systems" - "единство надпозитивистской системы").