Функциональный метод сравнительного правоведения (стр. 11 )

--------------------------------

<146> Luhmann (сноска 98), 21; Scheiwe, 83 Kritische Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 30 n 2.

<147> Lepaulle, 35 Harvard LR 853 f.; переизданная в: Zweigert, Puttfarken (сноска 3), 77 f. ("проверка"); Pound R. Some Thoughts about Comparative Law, in: Festschrift fur Ernst Rabel (1954) 7, 12 f.; об этом же: Merton (сноска 17), 108.

<148> Watson (сноска 62), 4 f.; Hall J. (сноска 111), 108-110; Constantinesco 63 ff.; Mincke W. Eine vergle-ichende Rechtswissenschaft, (1984) 83 Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft 315, 324; Hyland parative Law, in: Patterson D. (ed.). A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory (1996), 184, 189; de Cruz (сноска 1), 228-230; Whitman J. Q. The Neo-Romantic turn, в: Legrand, Munday (сноска 6), 312, 313.

<149> Rabel E. El fomento internacional del derecho privado, (1931) 18 Revista de derecho privado 321, 331; переизданная в: Gesammelte Aufsatze (сноска 58, vol III) 35, 50: "El tertium comparationis, constituido de un lado por las intenciones sociales economicas y eticas de las leyes, y de otro por las exigencias practicas de la vida que se presentan como parecidas entre si" ("tertium comparationis, возникший, с одной стороны, благодаря социальным, экономическим и этическим целям, а с другой, благодаря практическим жизненным потребностям, исходя из того, как одинаково они реализуются"). См. также: Idem. In der Schule von Ludwig Mitteis, (1954) 7-8 Journal of Juristic Papyrology 157, 159; переизданная в: Gesammelte Aufsatze (сноска 58, vol III) 376, 378: "Die funktionelle Betrachtung - die man auch diesoziale, aber am wichtigsten die juristische nennen konnte..." ("Функциональный анализ, который также может быть назван социальным, но и, что наиболее важно, правовым").

<150> Tushnet, 108 Yale LJ 1238.

<151> См., например: Aberle D. F., Cohen A. K., Davis A. K., Levy M. J., Sutton Jr. X., Sutton F. X. The Functional Prerequisites of a Society, (1950) 60 Ethics 100-111; переизданная в: Demerath, Peterson (сноска 17), 317-331; ср. Levy M. The Structure of Society (1950), 34-55.

<152> Goldschmidt (сноска 87), 106 ff.

<153> Jansen N., Binnenmarkt, Privatrecht und europaische Identitat (2004), 67 ff. Другой пример см.: Ramsay I. D.C. Functionalism and Political Economy in the Comparative Study of Consumer Insolvency: An Unfinished Story from England and Wales (2006) 7 Theoretical Inquiries in Law 625, 632 ff.

Некоторые компаративисты стараются избегать подобного рода вопросов, ограничивая свой анализ лишь исследованием обществ, находящихся на схожих стадиях развития, и исследованием заранее определенных более-менее ценностно-нейтральных областей права <154>. Возможно, это одна из причин того, что комплексные сравнительно-правовые исследования появляются нечасто <155>. К тому же сужение круга исследуемых обществ только к обществам, находящимся на одинаковых стадиях развития, напоминает функциональный адапционизм, отвергнутый в настоящее время, а изучение только ценностно-нейтральных областей права предполагает сходство проблем только путем объявления этих областей права свободными от ценностных ориентиров и, соответственно, неизменяющимися.

--------------------------------

<154> См., например: Zweigert (сноска 92), 756.

<155> См., например, примеры, приведенные в: Graziadei (сноска 6), 109 f., а также критику в: Frankenberg, 26 Harvard International LJ 437 f; Constantinesco (сноска 41), n 40.

Представляется более полезным разграничивать различные уровни анализа. Мы можем с известной долей уверенности предположить, что определенные абстрактные проблемы, к примеру, потребность выжить, являются универсальными проблемами, по меньшей мере в том смысле, что все общества сталкиваются с подобными проблемами, будучи обществами <156>. Данные общие проблемы не могут быть просто путем дедукции разделены на специальные проблемы, интересующие юристов-компаративистов, подобно тому как дискуссии о функции права в целом не дают ответа на вопрос о функциях отдельных правовых институтов. Большинство проблем зависит от решения других проблем <157>. Осознание этого позволяет компаративисту, который не обнаруживает сходства проблем на определенном высоком уровне детализации, перейти на более низкий уровень детализации, поскольку изучаемые им потребности возникли из первоначальных потребностей. Чем более специальной является проблема, тем менее вероятен ее универсальный характер, но изучение более общего уровня проблем позволяет нам выявить не только зависимость, существующую между определенными проблемами, но и аналоги изучаемых проблем в других правовых системах. Это приводит к гораздо более сложному, но и одновременно гораздо более плодотворному функциональному анализу.

--------------------------------

<156> Moore W. E., Sterling J. The Comparison of Legal Systems: A Critique, (1985) 14 Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico 77, 98; cf Goldschmidt (сноска 87), 118 ff.

<157> Goldschmidt (сноска 87), 106 ff.

Более того, функциональная эпистемология делает ненужным предположение о существовании универсальных проблем. Поскольку формулирование проблемы воспринимается как конструктивистский прием, а не как эмпирическая реальность, то универсализм проблемы также рассматривается не как простое воспроизведение реальности, а как конструктивистское явление. Сравнимость достигается через конструктивистское понимание универсальных проблем как tertia comparationis. И здесь появляется место для понятия "функциональный эквивалент". Даже если правовые институты воспринимать как ответы на определенные потребности общества, общественные потребности не являются причиной (в смысле строгой логической зависимости) существования данных институтов. Правовые институты представляют собой условные ответы на общественные потребности и могут быть идентифицированы путем изучения других возможных ответов, функциональных эквивалентов, которые не были реализованы <158>. Данные функциональные эквиваленты могут оставаться неизвестными до тех пор, пока они не появятся в других правовых системах, однако их появление позволяет компаративисту реконструировать лежащую в их основе проблему и, соответственно, понять функции правового института. Сходство ответов, которые дают правовые институты на определенные фактические ситуации вне зависимости от доктринальных различий, позволяет предположить, что соответствующие правовые институты могут быть охарактеризованы как различные (но функционально-эквивалентные) ответы на одну проблему. Конечно, подобные умозаключения носят круговой характер - от проблем к функциям и от функций к проблемам. Но этот логический круг схож с пониманием функции в математике. К тому же он обоснован с точки зрения понимания конструктивистского сравнительного правоведения как интерпретации, так как данный круг отражает герменевтический круг, существующий между компаративистом и исследуемыми им правовыми системами и являющийся отличительной чертой сравнительного правоведения <159>.

--------------------------------

<158> См. выше: p. 358 f.

<159> Ср. Zacher (сноска 142), 39 f.; Ruskola, 101 Michigan LR 232 f.

3. Презумпционная функция: Praesumptio Similitudines

Тезис об универсализме проблем приводит нас к вопросу о сходствах и различиях. Цвайгерт предложил использовать (печально) известную praesumptio similitudines <*>, презумпцию сходства: компаративист должен презюмировать, что различные общества испытывают схожие потребности и что в каждом обществе должны существовать функционально-эквивалентные институты, которые отвечают этим потребностям и необходимы для выживания общества. Вследствие этого, если компаративист не обнаружит функционального эквивалента в иностранном правопорядке, то ему необходимо "вновь проверить, достаточно ли функционально он сформулировал свой первоначальный исследовательский вопрос и не сузил ли он сферу своего исследования" <160>.

--------------------------------

<*> В контексте данной статьи термин praesumptio similitudines уместнее переводить как "презумпция сходства" (presumption of similarity), несмотря на то, что в российской правовой литературе встречается перевод данного термина как "презумпция идентичности" (см.: ведение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. I. Основы / Пер. с нем. . М., 2000. С. 59). Следует также отметить, что во всем тексте перевода слово similar переводится как "схожий" или "похожий", а слово similarity как "сходство" или "схожая черта". - Примеч. пер.

<160> Zweigert, Kotz (сноска 2), 40; более ранняя версия: Zweigert. Praesumptio Similitudinis (сноска 92) 755 f. Цвайгерт впервые упомянул о praesumptio в: Methodologie (сноска 2), 297 = Zur Methode (сноска 2), 198.

Возможно, ни один тезис в истории сравнительного правоведения не подвергался такой яростной критике, какой подверглось это высказывание. Следует обратить внимание на три вида критических замечаний. Во-первых, утверждалось, что вышеуказанный постулат нарушает принципы научного метода: согласно критическому рационализму Поппера компаративист должен пытаться опровергнуть гипотезу, а не доказать ее <161>. Во-вторых, считалось, что данный тезис нарушает принцип идеологического нейтралитета или принцип правильной идеологии: компаративист не должен предпочитать сходства институтов их различиям, он должен либо быть объективным и нейтральным по отношению к различиям и сходствам институтов, либо открыто подчеркивать различия <162>. В-третьих, этот тезис критиковался за то, что он является редукционистским по своей природе, поскольку схожие черты проявляются только после того, как правопорядки или правовые институты будут очищены от культурологически обусловленных и преходящих элементов <163>. Даже некоторые сторонники функционализма внесли свой вклад в критику тезиса Цвайгерта и были готовы отказаться от предложенной им презумпции <164>. Однако с идеей Цвайгерта все обстоит не так просто.

--------------------------------

<161> Von Benda-Beckmann. (1979) 78 Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft 57.