Функциональный метод сравнительного правоведения (стр. 5 )

--------------------------------

<45> Saleilles R., Conception et objet de la science du droit compare, in: Congres international de droit compare: Proces verbaux (vol I, 1905), 167, 173, 178.

<46> Cotterell paratists and Sociology, в: Legrand, Munday (сноска 6), 131, 136 ff.

<47> Lepaulle P. The Function of Comparative Law: With a Critique of Sociological Jurisprudence, (1921 - 1922) 35 Harvard RL 838-858, а также в: Zweigert, Puttfarken (сноска 4), 63-84.

4. Инструментализм

Возможно, причиной, по которой юристы-компаративисты не слишком интересовались социологией Дюркгейма, было то, что они не разделяли страха перед нормативностью, свойственный социологам. Компаративисты заимствовали учение, ставшее очень популярным в правовой науке и являвшееся результатом развития концепции адапционизма, - инструментализм. Если право выполняет определенные функции и отвечает социальным потребностям, то работа юриста состоит в том, чтобы сформулировать законы, соответствующие этим задачам ("социальный инжиниринг"). А значит, сравнительное правоведение может помочь сравнению способностей различных правовых решений разрешать одинаковые проблемы и стимулировать одинаковый уровень прогрессивного развития.

В рамках концепции правового реализма данные идеи, истоки которых можно обнаружить еще в работах Иеринга, стали господствующими. Реализм сделал функционализм модным не только в научной среде, но и в сфере текущего реформирования права <48>. Одна группа реалистов приняла социологическую концепцию функции, но затем свела понятие объективной функции к той цели, которую устанавливает законодатель. Данные ученые заменили объективную науку Дюркгейма телеологическим анализом и считали, что эффект права на общество может быть измерен и является контролируемым. В то время как сравнительное правоведение удивительным образом оставалось за рамками сферы интересов американских правовых реалистов, европейское сравнительное правоведение оказалось подвержено влиянию реализма. Цвайгерт и Кетц сформулировали это очень четко: "Право - это "социальный инжиниринг", а правовая наука - это социологическая дисциплина. Компаративисты признают это. Фактически данный тезис является отправной точкой этой дисциплины как в интеллектуальном, так и в методологическом смысле" <49>. Данные идеи оказались очень привлекательными для сторонников концепции о взаимосвязанности права и социального развития, которые стремились использовать право в качестве средства поддержки экономического прогресса в развивающихся странах, - своеобразная комбинация дарвинистской веры в прогресс и телеологию с инструменталистской верой в силу права. Данные идеи, вышедшие из моды в какой-то момент <50>, недавно снова стали использоваться, в особенности в отношении экономических систем бывших коммунистических стран, в основном в рамках проекта Всемирного банка "Делая бизнес" <51>. Однако данный подход не лишен ряда проблемных моментов <52>. Во-первых, ученые зачастую излишне наивно верят в монофункциональность и эффективность правовых институтов. Во-вторых, они часто недостаточно хорошо осведомлены о неправовых факторах прогресса и регресса обществ, к примеру, о культурных различиях <53>. Опыт отдельно взятой правовой системы показывает, что "социальный инжиниринг" с помощью права - задача более сложная, чем некоторые полагают, и сравнительному правоведению еще только предстоит это понять <54>.

--------------------------------

<48> Currie B. The Materials of Law Study, (1955) 3 Journal of Legal Education 1-78.

<49> Zweigert, Kotz (сноска 2), 45.

<50> Trubek D. M. Towards a Social Theory of Law: An Essay on the Study of Law and Development, (1982) 82 Yale LJ 1-50.

<51> www. doingbusiness. org (последняя доступная версия от 01.01.01 г.).

<52> См. недавнюю работу: Rittich K. Functionalism and Formalism: Their Latest Incarnations in Contemporaty Development and Governance Debates, (2005) 55 University of Toronto LJ 853-868.

<53> Torpman J., Jorgensen F. Legal Effectiveness, (2005) 91 Archiv fur Rechts - und Sozialphilosophie 515-534; Association Henri Capitant, Les droits de tradition civiliste en question - A propos des Rapports Doing Business de la Banque Mondiale vol 1 (2006).

<54> Более тонкий анализ см. в: Berkowitz D., Pistor K., Richard J.-F. The Transplant Effect, (2003) 51 AJCL 163-203.

5. Усовершенствованный функционализм

Развитие социологии также внесло свой вклад в дело расхождения сравнительного правоведения с социологией: социологический функционализм становился все более сложным и одновременно менее полезным для целей функционального сравнительного правоведения. Работы Рэдклиф-Брауна, Малиновски и Парсонса незначительно повлияли на сравнительное правоведение, большей частью потому, что интерес этих авторов к теории общественных систем не гармонировал с поисками метода в сравнительном правоведении. Однако юристы-компаративисты также игнорировали и работы ученых-социологов, исследовавших функционализм как метод. В частности, осталась незамеченной интересная работа Роберта Мертона о латентных функциях, которая могла бы сделать более очевидными проблемы использования функционализма в сравнительном правоведении <55>.

--------------------------------

<55> Merton (сноска 17). Более ранняя версия этой теории опубликована в: Sociological Theory, (1945) 50 American Journal of Sociology 462-473.

Во-первых, Мертон сформулировал очень важное разделение функций на явные (т. е. функции, намеренно выполняемые и признаваемые членами общества) и латентные (т. е. функции, выполняемые ненамеренно и о которых членам общества неизвестно) <56>. Отделение объективных функций от субъективных намерений имеет свое педагогическое значение: оно показывает другим ученым важность латентных функций, анализ которых может привести к более значимым выводам как раз по той причине, что ранее существование этих функций не признавалось <57>. Юристы-компаративисты в какой-то момент решили, что они фокусируют свое внимание только на том, что суды в действительности делают, а не на том, как суды называют то, что они делают. Но когда юристы говорят о том, что они используют сравнительное правоведение для целей "социального инжиниринга", они забывают, что законодатели не осведомлены о латентных функциях по той простой причине, что эти функции действительно латентны. По сути, "социальный инжиниринг" оперирует презумпцией о нереалистично простых отношениях между правом и обществом.

--------------------------------

<56> Merton (сноска 17), 105, 114-136; см. также: Idem. The Unintended Consequences of Purposive Social Action, (1936) 1 American Sociological Review 894-904.

<57> Merton (сноска 17), 122.

Второй вклад Мертона в науку - это критика постулата о функциональном единстве общества (аксиома, разделяемая Рабелем и Цвайгертом) <58>, согласно которому общества настолько внутренне интегрированы и внутренне зависимы, что изменение одного элемента отражается на всех остальных элементах общества. В ответ на это Мертон предположил, что разные общества внутренне интегрированы в различной степени и степень этой интеграции необходимо определять только эмпирическим путем <59>.

--------------------------------

<58> См., например: Rabel E. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung, (1924) 13 Rheinische Zeitschrift fur Zivil - und ProzeBrecht 279, 283; переизданная в: Leser H. G. (ed.), Rabel E. Gesammelte Aufsatze (vol III, 1967), 1, 5 и в: Zweigert, Puttfarken (сноска 4), 85, 89: "Alles das bedingt sich gegenseitig in sozialer, wirtschaftlicher, rechtlicher Gestaltung... Alle diese vibrierenden Korper zusammen bilden ein noch von niemandem mit Anschauung erfaptes Ganzes" ("Все это взаимно обусловлено в социальной, экономической и правовых сферах... Все эти колеблющиеся элементы в их совокупности формируют целое, которое еще никто не рассматривал") и одобрительно цитировавшаяся в: Zweigert, Kotz (сноска 2), 36.

<59> Merton (сноска 17), 79-84.

В-третьих, Мертон подверг критике презумпцию того, что каждый элемент в обществе выполняет какую-то жизненно важную функцию. Такая презумпция игнорировала существование нефункциональных или дисфункциональных институтов. Данные институты, так называемые выжившие, были известны и социологии, и функциональному сравнительному правоведению <60>. Однако традиционная социология и антропология, как, впрочем, и сравнительное правоведение, считали выжившие институты нестабильными и временными явлениями. Мертон, напротив, подчеркнул, что вопрос, функционален ли институт или нет, - это вопрос сугубо эмпирического исследования <61>. Это же, но уже с антифункциональной точки зрения и применительно к сравнительному правоведению утверждал и Алан Уотсон <62>.

--------------------------------

<60> См., например: Durkheim (сноска 28), 184, а также: Zweigert, Kotz (сноска 2), 35 о нефункциональной немецкой норме о "шуточных сделках" § 118 BGB; Ibid 634 о дисфункциональной роли § 831 BGB (деликтная ответственность третьих лиц) и о функциональных эквивалентах в немецком праве.

<61> Merton (сноска 17), 84-86.

<62> См., например: Watson A. Legal Transplants (1974), 12-15; ср. Schmidt F. The Need for a Multi-axial Method in Comparative Law, в: Festschrift fur Konrad Zweigert (1981), 525, 528; Frankenberg, 26 Harvard International LJ 437 f; Graziadei (сноска 6), 123.

Критическая аргументация Мертона оказалась влиятельной, однако созданная им "парадигма социологического функционального анализа" <63> была менее успешна (то же можно сказать о статье Феликса Коэна о юридическом функционализме <64>, первая часть которой содержала блестящую критику концептуализма, тогда как вторая часть, раскрывающая авторскую теорию ценностей, оказалась значительно слабее). При этом критика социологического функционализма усиливается <65>. Функционализм критикуется как внутренне телеологическая концепция и поэтому не соответствующая дюркгеймовской идее о свободе социологической науки от изначально заданной системы ценностей <66>. Подобная критика взаимосвязана с обвинениями в тавтологичности и круговой аргументации <67> (схожая критика появилась в сравнительном правоведении) <68>: выживание общества объясняется существованием институтов, тогда как существование самих институтов, в свою очередь, объясняется потребностями общества. С точки зрения критиков, это означает либо то, что функциональные связи неотличимы от причинных связей и, следовательно, их существование как отдельного понятия необязательно, либо то, что телеология вновь применяется в социологии <69>. Другие критики выступают целиком против идей функционализма. С их точки зрения, акцент на тезисе о стабильности систем делает сторонников данного тезиса консерваторами в политическом смысле этого слова и одновременно лишает их методологической возможности объяснить природу социальных изменений <70>. Схожие критические замечания раздаются и в адрес функционального сравнительного правоведения <71>. Наконец, и, возможно, наиболее важно то, что социологический функционализм считается неспособным учитывать влияние культуры и, в частности, не способен объяснять социальные явления, не выполняющие какой-либо функции, - подобную критику также можно встретить и в сравнительном правоведении <72>. В целом "большая теория" Парсонса была охарактеризована как слишком абстрактная теория и вследствие этого не способная предсказать все результаты эмпирических исследований <73>. Это отмечалось и в сравнительном правоведении <74>.