Функциональный метод сравнительного правоведения (стр. 6 )

--------------------------------

<63> Merton (сноска 17), 104-108.

<64> Cohen, 35 Columbia LR 809 ff. О коэновской теории функционализма, родственной скорее социологическому позитивизму, нежели социологическому функционализму, см.: Golding M. Realism and Functionalism in the Legal Thought of Felix S. Cohen, (1981) 66 Cornell LR 1032, 1051 ff.

<65> См. два значимых сборника статей: Demerath, Peterson (сноска 17) и Don Martindale (ed.), Functionalism in the Social Sciences: The Strength and Limits of Functionalism in Anthropology, Economics, Political Science, and Sociology (1965).

<66> Nagel E. A Formalization of Functionalism, в: Idem. Logic without Metaphysics (1965), 247 ff.; переизданная в: Demerath, Peterson (сноска 17), 77-94; Hempel C. G. The Logic of Functionalism, в: Gross L. (ed.). Symposium on Sociological Theory (1959), 271-307; Frankenberg, 40 Harvard International LJ 439.

<67> См.: Turner, Maryanski (сноска 31), 128 ff.; Abrahamson M. Functionalism (1978), 37 ff.

<68> Curran V. Cultural Immersion, Difference and Categories in U. parative Law, (1998) 46 AJCL 43, 67.

<69> Nagel E. A Formalization of Functionalism with Special Reference to its Application in the Social Sciences, in: Idem. Logic without Metaphysics (1956), 247-283, переизданная в сокращенном виде в: Demerath, Peterson (сноска 17), 77-94; в защиту см.: Isajiw (сноска 43).

<70> Dahrendorf R. Struktur und Funktion, (1955) 7 Kolner Zeitschrift fur Soziologie und Sozialpsychologie 491-519; Idem. Out of Utopia: Toward a Reorientation of Sociological Analysis, (1958) 64 American Journal of Sociology 115-127; переизданная в: Demerath, Peterson (сноска 17), 465-480.

<71> Hill parative Law, Reform and Legal Theory, (1989) 9 Oxford Journal of Legal Studies 101, 106 f.; Kennedy D. The Methods and the Politics, в: Legrand, Munday (сноска 6) 345, 391.

<72> Клиффорд Гиртц являлся сторонником данной точки зрения одновременно и в отношении антропологии, и в отношении сравнительного правоведения, см. его работы: Geertz C. Ritual and Social Change: A Javanese Example, (1957) 59 American Anthropoligist 32-54; переизданная в: Demerath, Peterson (сноска 17), 231-249; Geertz C. Interpreting Cultures (1973); об антифункционалистском сравнительном правоведении см.: Idem. Local Knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective in: Idem. Local Knowledge - Further Essays in Interpretive Anthropology (1983), 215-234, особенно 232. См. также: Legrand P. The Same and the Different в: Legrand, Munday (сноска 6), 240, 292 f.

<73> Mills W. Grand Theory, in: Idem. The Sociological Imagination (1959); переизданная в: Demerath, Peterson (сноска 17), 171-183.

<74> См. ссылки в сноске 6; Alford W. On the Limites of "Grand Theory" in Comparative Law, (1985) 61 Washington LR 945-956.

Раскритикованный подобным образом функционализм потерял почву под ногами, а провозглашенная концепция неофункционализма так и не стала успешной <75>. В социологии, и в особенности в социальной антропологии, функционализм уступил место герменевтике и культурологическому методу <76>. "Уклон в область культурологии" также прослеживается как в правовых исследованиях вообще <77>, так и в сравнительно-правовых исследованиях в частности <78>. В то же самое время социология как наука (не в последнюю очередь благодаря недостаточной проработанности собственной методологии) была вынуждена уступить лидирующую роль среди общественных наук экономике; и это также прослеживается на примере сравнительного правоведения <79>.

--------------------------------

<75> Alexander J. C. Neofunctionalism and After (1998); ср. Schmid M. Der Neofunktionalismus: Nachruf auf ein Forschungsprogramm, в: Jetzkowitz and Stark (сноска 31), 279-303.

<76> Bonnell V. E., Hunt L. A. (eds.). Beyond the Cultural Turn: New Directions in the Study of Society and Culture (1999).

<77> См., например: Sarat A., Simons J. (eds.). Cultural Analysis, Cultural Studies and the Law: Moving beyond Legal Realism (2003).

<78> Основной темой конференции Американского общества сравнительного правоведения в 2007 г. была тема "Сравнительное правоведение и культура".

<79> См.: van Aaken A. S.-M. Vom Nutzen der okonomischen Theorie des Rechts fur die Rechtsvergleichung, in: Prinzipien des Privatrechts und Rechtsvereinheitlichung: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2000 (2001), 127-149; Kraakman R., Davies P., Hansmann H., Hertig G., Hopt K. J., Kanda H., Rock E. The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach to Corporate Law (2004); Behrens P. Okonomische Wirkungsanalyse im Kontext funktionaler Rechtsvergleichung (неопубликованное выступление на конференции Немецкого общества сравнительного правоведения 2005 г. в Вюрцбурге; тезисы выступления в [2006] 61 Juristenzeitung 454).

Правовой функционализм столкнулся с похожими проблемами. Еще до 1900 года возгласы о том, что структура Германского гражданского уложения нефункциональна, остались неуслышанными <80>. Позже злоупотребление нацистами <81> функционализмом сделало эту концепцию непопулярной в послевоенный период. Парадигма правовой аргументации и толкования правовых норм двинулась от функциональной юриспруденции интересов к юриспруденции ценностей, заменив исследование объективных функций исследованием целей законодателя или специфических ценностей общества и отменив универсалистские цели функционализма, благодаря которым он стал так популярен в сравнительном правоведении.

--------------------------------

<80> Michaels R. Strukturfragen des Schuldrechts, in: Zimmermann R., Ruckert J., Schmoeckel M. (eds.). Historisch-kritischer Kommentar zum BGB (vol II, 2008), vor § 241, no. 50.

<81> Curran V. G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Germany of Judicial Methodology's Impact of Substantive Law, (2002) 35 Cornell International LJ 101, 151 ff.

6. Эпистемологический функционализм

Все сторонники функционализма, о которых шла речь до сих пор, сталкивались с одной и той же проблемой. Либо они должны трактовать функцию как причинно-следственную связь, либо они должны включить какой-то телеологический элемент в собственное мировосприятие, некую "Natur der Sache". Определенный выход из данной проблемы можно найти в функциональной эпистемологии Эрнста Кассирера. Кассирер утверждал, что с тех пор как Кант предположил, что "природа вещей" - это понятие, созданное человеком, произошел кардинальный переход от исследования сущности к исследованию функции, от попыток понять, какими вещи являются в действительности (их сущность, онтология), к попыткам понять вещи в контексте их функциональной взаимосвязи с различными точками зрения на данные вещи (их функция, гносеология) <82>. Следовательно, неприемлемой является классификация видов элементов исходя из их общих признаков, поскольку подобного рода обобщение игнорирует необходимые связи между элементом и целым. Элементы должны исследоваться в строго определенном контексте, как различные результаты одной функции. Серии элементов, такие, как a a1 b1, a a2 b2, a a3 b3... не могут быть познаны только исходя из их общей черты a, но могут быть познаны исходя из очередности, в которой все элементы опосредованы функцией a x y, согласно которой изменяющееся x означает все a, изменяющееся y означает все b, а все эти элементы находятся в функциональной очередности, позволяющей создавать новые элементы в данных сериях.

--------------------------------

<82> Cassirer (сноска 18); о подходе, оказавшем меньшее влияние, см.: Lafleur L. J. Epistemological Functionalism, (1941) 50 The Philosophical Review 471, 476 ff. Rombach bstanz, System, Struktur: Die Ontologie des Funktionalismus und der philosophische Hintergrund der modernen Wissenschaft (vol 1, 1965), 140 ff., разглядевшего основы функционализма в работах Николая Кузанского и Декарта.

Подобный подход имеет два преимущества. Во-первых, нет необходимости наделять каждый элемент сущностью, достаточно воспринимать элемент в качестве изменяющегося результата функциональной связи с другим изменяющимся элементом. Отдельные элементы не обладают сущностью, но таковой обладают все элементы <83>. Функционализм не должен постулировать существование элемента a или элемента b, он может только утверждать, что если есть определенный элемент a, то будет определенный элемент b. Во-вторых, возможно осмыслить все группы элементов и описать их без потери их специфических черт, что обычно происходит при традиционных классификациях, построенных на принципе обобщения <84>. Функция a x y полностью описывает все элементы серий, в то время как использование общего элемента a в качестве критерия классификации приведет, во-первых, к игнорированию различий между элементами a a1 b1 и a a2 b2, и во-вторых, к игнорированию специальной функциональной связи между a и y, которая создает данные элементы.

--------------------------------

<83> Cassirer (сноска 18), 420 f.

<84> Ср. Cassirer (сноска 18), 18 ff., 313 ff.

Несмотря на то, что идеи Кассирера не повлияли напрямую на функциональное сравнительное правоведение <85>, ряд логических параллелей существует. Во-первых, функциональное сравнительное правоведение также исследует не сущность правовых институтов, а их функциональную связь с отдельными проблемами. Во-вторых, функциональное сравнительное правоведение тоже стремится избежать обобщения в сравнении доктринальных концепций и сравнении правовых семей на макроуровне и фокусируется на отношении правового института к целому. В-третьих, акцент Кассирера на всеобщности элементов в противовес их индивидуальности созвучен попыткам Макса Сэломона создать универсальную теорию права, выходящую за рамки индивидуальных границ национальных институтов. Кассиреровская теория функции, заимствованная им из математики, может быть применима в качестве средства формализации функциональных эквивалентов в сравнительном правоведении: если мы определим a как проблему; x - как разновидности правовых систем a1 a2 a3... y - как разновидности правовых институтов b1 b2 b3, то мы сможем формализовать функциональное сравнение различных правовых институтов в виде серий, в которых a a1 b2 - это французский (a1) ответ (b1) на проблему (a); a a2 b2 - это немецкий (a2) ответ (b2) на ту же самую проблему (a) и т. п. Подобный подход позволяет компаративисту фокусироваться не только на схожих чертах институтов (общая проблема a и способность институтов дать ответ на эту проблему), но и также на различиях между ними (между a1 и a2, между b1 и b2 соответственно). Более того, данный подход позволит компаративисту объяснить различия между институтами в виде функции (!) различий между правовыми системами. Подобная формализация, порождая ряд проблем (к примеру, вопрос о том, существует ли в общественных науках та же степень упорядоченности явлений, какая существует в математике и в естественных науках), является многообещающим шагом в сторону более рационально осмысленного сравнительного правоведения.