Функциональный метод сравнительного правоведения (стр. 4 )

--------------------------------

<30> Это небесспорно; см. о взглядах Дарвина на Аристотеля, учение которого Дарвин изучил довольно поздно в своей жизни: Gotthelf A. Darwin on Aristotle, (1999) 32 Journal of the History of Biology 3-30.

<31> См.: Turner J. H., Maryanski A. Functionalism (1979), 2-14; Munch R. Funktionalismus - Geschichte und Zukunftsperspektiven einer Theorietradition, in: Jetzkowitz J., Stark C. (eds.). Soziologischer Funktionalismus (2003), 17, 23-26.

<32> Von Jhering R. Der Zweck im Recht (1877 - 1883; перевод на английский язык: Law as a Means to an End by Isaac Husik, 1913); Idem. Der Kampf ums Recht (1872; перевод на английский язык: The Struggle for Law by John J. Lalor, 1979); О эволюционной концепции Иеринга: Behrends O. (ed.). Privatrecht heute und Jherings evolutionares Rechtsdenken (1993); Amstutz M. Evolutorisches Wirtschaftsrecht (2002) 148-167.

Данная концепция функционализма, которую можно назвать адапционизмом, считалась очень подходящей для целей сравнительного правоведения <33>. Ранее роль этой концепции в основном играла сравнительно-правовая история, понимаемая как история развития и взаимодействия идей и доктрин. Появившийся интерес к социологически ориентированным исследованиям взаимодействия права и общества изменил данный подход. Теперь господствующей стала идея о том, что право дедуцируется не из текстов и не из сознания отдельных людей, а из общих идей об обществах и их развитии. Таким образом, формулирование общих выводов путем игнорирования границ правовых систем становилось возможным. Сравнительное правоведение могло стать наукой о том, как общества решают схожие проблемы на пути к прогрессу. Центральным моментом этого подхода был акцент на тех функциях, которые право, как в целом, так и его отдельные институты, выполняет по отношению к обществу. Самый ранний пример такого подхода можно встретить у Франца фон Листа (кузена знаменитого композитора и последователя Чезаре Беккариа), который придерживался функционального подхода к уголовному праву. Лист утверждал, что нормы уголовного права должны оцениваться с точки зрения их способности обеспечивать правопорядок, поскольку уголовное наказание существует для обеспечения правопорядка, а правопорядок, в свою очередь, - для обеспечения существования и развития государства <34>. Эта функция оказалась полезной для сравнительного правоведения и выполняла роль tertium comparationis в рамках функционального сравнения уголовного права в различных правовых системах <35>. Филипп Хек, наиболее значимый сторонник юриспруденции интересов, также высказывался в пользу функционального сравнительного правоведения: общность ценностей, существующая в различных обществах, порождает законы, различающиеся на доктринальном уровне, но схожие по эффекту регулирования <36>. Роско Паунд, не являвшийся функционалистом в строгом смысле этого слова, также разделял ряд убеждений, присущих функционалистам. Паунд исследовал центральные элементы функционального сравнительного правоведения: "право в действии, а не право в книгах" <37> и то, "как одинаковые явления могут реализовываться и одинаковая проблема может быть решена с помощью одного правового института, доктрины или идеи в рамках одной правовой системы и с помощью иного, совершенно отличного института, доктрины или идеи в рамках другой правовой системы" <38>.

--------------------------------

<33> Zweigert K., Siehr K. Jhering's Influence on the Development of Comparative Legal Method, (1971) 19 AJCL 215-231.

<34> Ср. von Liszt F. Der Zweckgedanke im Strafrecht (1882 - 1883).

<35> Von Liszt (сноска 34), 60.

<36> Heck P. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz (1929), 133 f.; Idem. Grundriss des Schuldrechts (1929), 11: "Die nationalen Rechte unterscheiden sich weniger in der Entscheidung der Interessenkonflikte als in den angewendeten Gebotsbegriffen und Gebotssystemen. Auch in dieser Hinsicht findet sich eine Aequivalenz der Konstruktionen und der Gebotssysteme. Die Verlegung des Schwergewichts auf die Interessenwirkung verringert den Gegensatz". ("Национальные правовые системы различаются между собой больше нормами и нормативными системами, которые они применяют, нежели тем, как они разрешают конфликты интересов. В этом смысле мы также обнаруживаем эквивалентность конструкций и нормативных систем. Перенос акцента на действие интереса редуцирует противоречия".) Хек находился под влиянием отзыва Макса Рейнштейна на книгу Хека о собственности: Rheinstein M. (1931) 60 Juristische Wochenschrift 2897, 2899: "Die Rechtsvergleichung ist eine notwendige Erganzung und Weiterfuhrung der Interessenjurisprudenz" ("Сравнительное правоведение - это необходимое дополнение и продолжение юриспруденции интересов"). См. также: Schoppmeyer H. Juristische Methode als Lebensaufgabe (2001), 69 f. n 154.

<37> Pound R. Law in the Books and Law in Action, (1910) 44 American LR 12-36; ср. Neumayer K. H. Fremdes Recht aus Buchern, fremde Rechtswirklichkeit und die funktionelle Dimension in den Methoden der Rechtsvergleichung, (1970) 34 RabelsZ 411-425.

<38> Pound R. What May We Expect from Comparative Law? (1936) 22 ABAJ 56, 59.

Сегодня, когда после катастроф двух мировых войн вера в телеологический эволюционизм и прогресс, достижимый посредством права, зашла в тупик, адапционизм остается существовать только в очень ограниченном виде. В политологии он используется в исследованиях в области интеграции как объяснение конвергенции, в особенности в рамках Европейского союза <39>. Но утрата телеологического элемента и осознание сложности окружающего мира делают трудным восприятие простого функционализма "цели и средства" в качестве руководящего принципа и все объясняющей теории. Адапционизм стал казаться концепцией, провозглашающий ложный характер причинно-следственных связей <40>. В политологии эволюционный функционализм был назван идеологизированной и этноцентричной концепцией. Подобная критика раздается в адрес данной концепции и в сравнительном правоведении <41>.

--------------------------------

<39> Mitrany D. A Working Peace System: an Argument for the Functional Development of International Organization (1943); Haas E. B. Beyond the Nation-State: Functionalism and International Organization (1964); D. Long, Ashworth L. M. Working for Pease: the Functional Approach, Functionalism and Beyond, in: Idem (eds.). New Perspectives on International Functionalism (1999), 1-26; Gabriel J. M. Die Renaissance des Funktionalismus, (2000) 55 Aussenwirtschaft 121-168.

<40> Gordon R. W. Critical Legal Histories, (1984) 36 Stanford LR 57-125; Frankenberg G. Critical Comparisons: Re-thinking Comparative law, (1985) 26 Harvard International LJ 412, 438.

<41> Constantinesco L.-J. Traite de droit compare, vol III: La science des droits compares (1983), 74.

3. Классический функционализм

Социологи, заинтересованные в создании социологической науки, свободной от изначально заданной системы ценностей, воспринимали телеологический функционализм как необоснованную веру в прогресс и, соответственно, пытались развивать нетелеологический функционализм. Исследование подобного рода попыток следует начать с анализа взглядов Эмиля Дюркгейма, который сформулировал два очень важных тезиса. Во-первых, он разграничил функции и причины и определил функции как отношения между элементами, а не как свойства элементов. Во-вторых, он подчеркнул, что цели людей изменчивы и, следовательно, они не могут быть предметом научного изучения; социология как наука должна исследовать объективные функции <42>. Данные тезисы имели колоссальное значение. Если цели институтов являются внутренними элементами данных институтов, то любое объяснение природы данных институтов должно быть телеологическим, а предметом исследовательского анализа должна быть либо воля трансцендентального творца, либо внутренняя природа вещей. Если институты создаются ради целей, сформулированных их творцами, то системный анализ данных институтов невозможен; исследовать частные цели трудно из-за их произвольного и изменчивого характера. Напротив, исследование объективных функций институтов, отграниченных от их причин и целей, позволяет искать общие закономерности, что является целью всех наук. Однако Дюркгейм все равно считал, что существование института и его функция взаимосвязаны. С одной стороны, причины существования институтов предопределяют их функции: институт возникает для обеспечения определенного status quo и тем самым выполняет функцию поддержания status quo. С другой стороны, функции зачастую предопределяют если не причины возникновения институтов, то по меньшей мере длительность их существования <43>: институты, не выполняющие своих функций, не могут конкурировать с более эффективными институтами, и общество с бесполезными, нефункциональными институтами не сможет выжить <44>.

--------------------------------

<42> Durkheim (сноска 28), 194 ff.

<43> См. также: Isajiw W. W. Causation and Functionalism in Sociology (1968), eg 127 f.

<44> Durkheim (сноска 28), 189 f.

Некоторые элементы теории функционализма Дюркгейма стали использоваться и в сравнительном правоведении: научный характер и объективность исследования; восприятие общества как чего-то большего, нежели суммы его элементов, ввиду взаимосвязанности данных элементов; мысль о том, что общество обладает потребностями и что право может быть понято исходя из тех социальных потребностей, которые оно удовлетворяет; акцент на фактах, доступных для изучения, а не на конкретных идеях (право в действии, а не право в книгах); выявление схожих черт институтов, принадлежащих к разным обществам; конкурентное преимущество более функциональных институтов в рамках правовой системы одного общества, а также конкурентное преимущество обществ с более хорошими правовыми системами перед остальными обществами. Тем не менее, несмотря на то что самому Дюркгейму исследование права было интересно, его концепция функционализма имела гораздо меньшее влияние на сравнительное правоведение, чем его теория социальных фактов. Салель следовал идеям Дюркгейма (и Вебера), когда утверждал, что сравнительное правоведение "ищет некий идеал (который, конечно, относителен), которого можно достичь путем сравнения законодательств, сравнения их функционирования и их результатов", и подчеркивал "единство результатов в различии форм правового применения" <45>. Но большинство компаративистов, разделявших идеи Дюркгейма, уделяли внимание не функциональному анализу <46>, а сравнительно-правовой нетелеологической истории и критиковали другие, более функционалистские концепции сравнительного правоведения <47>.