Функциональный метод сравнительного правоведения (стр. 14 )

Данный пример иллюстрирует основную проблему эквивалентного функционализма: его преимущества в достижении сравнимости оборачиваются недостатками при оценке. Фокусирование на функциональной эквивалентности вместо подчеркивания схожих черт и различий - это хорошо продуманный способ преодолеть сложность исследуемого явления без игнорирования его особенностей: институты становятся сравнимыми путем сведения их к одной функции. Однако чтобы оценить данные институты, недостаточно только сфокусироваться на одной функции, поскольку институты многофункциональны. Исследование же всех остальных функций и дисфункций возвращает преодоленную сложность.

Это не делает оценку результатов функционального сравнения невозможной, однако позволяет показать пределы подобной оценки <188>. Во-первых, критерий оценки должен быть отличным от критерия сравнения. В конце концов оценка является политическим и практическим решением в условиях частичной неопределенности. Функциональный метод может выявить альтернативы и обеспечить некоторой информацией и, таким образом, существенно улучшить политическое решение, однако он не способен заменить собой данное решение. Во-вторых, любая оценка функционально-эквивалентных решений обоснована только в отношении той функции, которая изучалась в сравнительно-правовом исследовании: одно право, один институт не могут быть "просто лучше" другого права и другого института. Самое большее, что можно сказать, - это то, что один институт может быть лучше другого относительно отдельной функции. Таким образом, эквивалентный функционализм делает сравнение возможным, но одновременно налагает ограничения на оценку результатов сравнения.

--------------------------------

<188> Известные функционалисты это допускают (см., например: Rheinstein. 5 University of Chicago LR 618).

Хорошим примером плюсов и минусов функционализма в сфере оценки права является решение палаты лордов по делу White v. Jones <189>. Перед судом стоял вопрос, должен ли солиситор, который по небрежности не завершил оформление завещания, нести ответственность перед предполагавшимися выгодоприобретателями по завещанию. Суд начал с оценки функций ответственности: причинители вреда не должны остаться безнаказанными, солиситоры должны оказывать услуги высокого качества, наследование играет большую роль в обществе и т. д. Затем суд сравнил различные существующие в иностранном праве функционально-эквивалентные иностранные доктринальные конструкции, чтобы подтвердить адекватность ответственности солиситора в рамках английского права. Однако, несмотря на то что эти иностранные правовые решения сравнивались, поскольку являлись ответами на ту же проблему (функционализм), вторым шагом, оценивающим данные решения на предмет их применимости в английском праве, было то, насколько данные решения на доктринальном уровне соответствуют английскому праву. И функционализм в этом вопросе не играл и не мог играть никакой роли.

--------------------------------

<189> [1995] 2 AC 207.

6. Универсализирующая функция: унификация права

Оценка тесно связана с другой функцией, ассоциировавшейся с функциональным методом с самого момента его зарождения, - быть инструментом унификации права. Функционалисты-компаративисты считают функциональный метод идеальным для целей унификации права как на региональном уровне (к примеру, в Европе), так и в мировом масштабе. Их аргументация основывается на способности функционализма находить сходство в законах, кажущихся различными; данная особенность должна позволять законодателям создавать оптимальные унифицированные законы, преодолевающие доктринальные особенности местных правовых систем. Как только функциональное сходство различных законов осознано, то, согласно этой аргументации, становится проще унифицировать такие законы на основе данного сходства.

В связи с данной аргументацией возникают следующие две проблемы, о которых ранее говорилось: функциональный метод в одиночку не способен выявить лучшую правовую систему (раздел III.5), а антидоктринальная методология не очень подходит для формулирования правовых норм, которые должны быть доктринальными (раздел III.4). Когда законодатели хотят создать новую доктрину и новую систему, они не могут игнорировать багаж доктринальных знаний юристов и опыт юристов в создании систем <190>. Функциональное сравнительное правоведение хорошо справляется с критикой доктрины, но гораздо хуже - с ее созданием.

--------------------------------

<190> Baldus C. Historische Rechtsvergleichung im zusammenwachsenden Europa: Funktionelle Grenzen der funktionellen Methode? (2003/2004) 1 Zeitschrift fur Gemeinschaftsprivatrecht 225; ср. Jansen (сноска 153), 72 ff.

Еще существует дополнительная, но менее очевидная причина того, почему функциональное сравнительное правоведение является исключительно плохим инструментом для целей унификации права. Если телеологическая версия функционализма допускает конвергенцию, некоторые элементы которой можно обнаружить в работах Рабеля и Цвайгерта, то эквивалентный функционализм, напротив, содержит в себе аргументы против унификации. Если различные правовые системы, как это показывает функциональный метод, уже схожи относительно определенных функций, то плюсы унификации лежат только в формальном улучшении <191> и издержки, связанные с унификацией, могут легко перевесить данные плюсы <192>. Во-первых, зачастую неэффективно заставлять юристов изучать новые формальные правила, если они выполняют те же функции, что и старые правила. Это очень важная причина, объясняющая продолжительное отсутствие должного интереса практиков к Конвенции ООН "О договорах международной купли-продажи товаров" и сдержанную реакцию европейского бизнес-сообщества на предложения создать единое европейское контрактное право <192-a>. Во-вторых, функциональный метод предполагает, что каждый институт выполняет множество функций в рамках своей правовой системы и что существует тонкое взаимодействие между различными институтами одной системы. Все это, в свою очередь, приводит к межсистемным различиям. В связи с этим унификация отдельных отраслей права, вероятно, разрушит данный баланс. Этот процесс можно проследить на примере сложного взаимодействия между Конвенцией ООН "О договорах международной купли-продажи товаров" и национальными правовыми системами <193>. Функциональный метод с его подчеркиванием функциональной эквивалентности показывает, почему унификация может оказаться более простым, но менее важным делом, чем некоторые полагают.

--------------------------------

<191> См., например: Mattei U. A Transaction Cost Approach to the European Code, (1997) ERPL 537, 540.

<192> См., например: Kotz H. Rechtsvereinheitlichung: Nutzen, Kosten, Methoden, Ziele, (1986) 50 RabelsZ 1-17; Kirchner C. A "European Civil Code": Potential, Conceptual, and Methodological Implications, (1998) 31 University of California Davis LR 671, 686 ff.

<192-a> Но см.: Vogenauer S., Weatherill S. The European Community's Competence to Pursue the Harmonisation of Contract Law - An Empirical Contribution to the Debate, in: Vogenaur, Weatherill (eds.). The Harmonisation of European Contract Law (2006), 105, 119 ff.

<193> Об использовании функционального сравнительного правоведения в этом контексте см.: Ferrari F. The Interaction between the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and Domestic Remedies (Rescission for Mistake and Remedies in Torts) (2007) 71 RabelsZ, 52, 66-67.

Конечно, последний аргумент о взаимодействии внутри системы также позволяет привести доводы в пользу унификации. То, что различные правовые системы отвечают на схожие проблемы с помощью разных инструментов, приводит к проблеме выбора применимого права, когда стороны сознательно или несознательно используют решения различных правопорядков, которые соединяются в целое. К примеру, одна правовая система может защищать права лиц, переживших своих супругов, с помощью наследственного права, а другая - посредством семейного права; одна правовая система защищает лиц, не имеющих денежных средств для ведения процесса, с помощью законодательства о возмещении вреда, а другая - посредством процессуального права. Это может привести к несоответствиям, когда в результате выбора применимого права разные законы будут применяться к разным сферам деятельности. Однако большинство проблем подобного рода может быть решено путем применения функционального подхода к выбору применимого права <194>.

--------------------------------

<194> Ниже: p. 378 f.

Становится очевидным (правда, несколько неожиданно), что функциональный метод не только является плохим инструментом правовой унификации, но и даже помогает сформулировать серьезные аргументы в пользу поддержания существующих различий. И действительно, современные законодатели зачастую предпочитают унификации функциональную эквивалентность. Например, в законодательстве Европейского союза директивы должны применяться не в их доктринальных формулировках, но с точки зрения достижения предписанного ими результата; применение законов в странах - членах Европейского союза не сходно, а функционально-эквивалентно. Схожим образом принцип взаимного признания в законодательстве Европейского союза требует не сходства, а эквивалентности - по определению функциональной эквивалентности <195>. Конвенция ОЭСР о коррупции <*> требует от ее стран-участниц использовать не похожие, а функционально-эквивалентные меры против коррупции <196>. То же самое происходит и в международном торговом праве: в знаменитом деле о полупроводниках европейцы утверждали, что с помощью мониторинга японских корпораций японское правительство эффективно препятствует данным компаниям экспортировать полупроводники по ценам ниже определенных затрат компаний. Япония утверждала, что эти меры называются мерами мониторинга и не являются ограничениями. Однако суд ГАТТ разъяснил, что формальное название правительственных мер не следует принимать во внимание, поскольку данные меры действовали в роли эквивалентов обязательных ограничений <197>. В японской правовой культуре даже формально необязательные меры, налагаемые правительством, рассматривались как обязывающие. Иными словами, они были функционально-эквивалентными.