Функциональный метод сравнительного правоведения (стр. 2 )

--------------------------------

<*> Здесь: "третий элемент сравнения" (лат.). См.: ведение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. I. Основы / Пер. с нем. . М., 2000. С. 68. - Примеч. пер.

Целями настоящей главы являются реконструкция и оценка функционального сравнительного правоведения путем рассмотрения данной дисциплины в контексте других дисциплин, в особенности социологии. Безусловно, юрист-компаративист рискует, используя науки, отличные от науки, им изучаемой, - социологию, антропологию, философию - в качестве средства анализа его собственной науки. Однако компаративисты знают, что взгляд на собственное право через призму иностранного права помогает нам лучше понять собственное право. Следовательно, взгляд на функциональное сравнительное правоведение через призму других научных дисциплин должен схожим образом помочь нам понять лучше нашу собственную научную дисциплину. Подобный междисциплинарный подход открывает три перспективы. Во-первых, междисциплинарный подход должен позволить создать (или воссоздать) более теоретически обоснованный функциональный метод сравнительного правоведения, нежели тот метод, который обычно называют функциональным (раздел II). Данный подход должен выявить связи функционального метода и его особенности в рамках развития сравнительного правоведения и в рамках развития функционализма в других дисциплинах. Во-вторых, междисциплинарный подход должен помочь проанализировать и оценить концепцию функционального метода с точки зрения того, насколько функциональным данный метод в действительности является (раздел III). Ровно настолько, насколько сравнительное правоведение может заимствовать из арсенала социологических функциональных методов, оно может заимствовать и из критики данных методов в социологии. Тем не менее сравнительное правоведение - это не социологическая дисциплина, и в этом состоит третье преимущество междисциплинарного подхода: сравнение функционализма сравнительного правоведения с функционализмом других дисциплин может способствовать выявлению специфических признаков функционализма сравнительного правоведения и позволит понять, почему то, что в иных дисциплинах рассматривается как методологический недостаток, может оказаться полезным для сравнительного правоведения.

II. Концепции функционализма

В 1971 г. Конрад Цвайгерт провозгласил монополию в области методологии: "Основным методологическим принципом всего сравнительного правоведения является функциональность" <10>. За двадцать лет до этого Кингсли Дэвис совершил похожий поступок в социологии и социальной антропологии, назвав структурно-функциональный анализ "по существу, синонимом социологического анализа" <11>. Схожим образом Лаура Калман заметила, что утверждение, будто все мы являемся правовыми реалистами, теперь "встречается настолько часто, что это уже стало банальностью - называть данное утверждение банальным" <12>.

--------------------------------

<10> Zweigert, Kotz (сноска 2), 34.

<11> Davis K. The Myth of Functional Analysis as a Special Method in Sociology and Anthropology, (1959) 24 American Sociological Review 757, 757.

<12> Kalman L. Legal Realism at Yale, 1927 - 1960 (1986), 229. См. также: Rosen L., Beyond Compare, in: Legrand, Munday (сноска 6), 493, 504, завершившего свою критику функционализма следующим утверждением: "В некотором смысле мы, конечно, все функционалисты, и это к лучшему, поскольку позволяет нам видеть связи, которые мы в противном случае не разглядели бы".

Провозглашение подобного рода монополий предполагает либо недостаток ясности анализируемой концепции, либо недостаток ее теоретического осмысления, либо и то и другое. Если функционализм является единственным методом какой-либо дисциплины, то существует вероятность, что либо данная дисциплина не осознает всего потенциала данного метода, либо представление о функциональном методе расширяется до бессмысленно всеобъемлющей концепции. В самом деле, ни Дэвис, ни Калман не считали, что какая-то определенная разновидность функционализма в один прекрасный день одержит окончательную победу в интересующих их дисциплинах. Дэвис предложил отказаться от понятия функционализма, потому что данное понятие скрывает те различия, которые лежат в основе методологического разнообразия <13>. Схожим образом формула "Теперь мы все - реалисты" использовалась для того, чтобы замалчивать отдельные преимущества концепции правового реализма <14>, а не для того, чтобы признавать общие достижения данной концепции, - своеобразный способ убийства реализма путем удушения объятиями. Если все мы, ученые-компаративисты в области права, придерживаемся функционального метода, как это утверждает Цвайгерт, то функционализм не имеет большого смысла, равно как и его критика.

--------------------------------

<13> К примеру, Рэдклиф-Браун (Radcliffe-Brown) называл себя антифункционалистом только для того, чтобы отличаться от другого великого функционалиста, Малиновски (Malinowski): Radcliffe-Brown A. R. Functionalism: A Protest, (1949) 51 American Anthropologist 320, 321.

<14> См. наиболее новую работу по этому вопросу: Dagan H. The Realist Conception of Law, (2007) 57 University of Toronto LJ 607 ff.

Попытки воссоздания более точной концепции функционализма в каждой науке приводят к осознанию еще одной, менее очевидной, но не менее важной проблемы: функционализм имеет в разных науках разное значение. При этом на первый взгляд можно ожидать, что будут обнаружены сходства, а не различия. В конце концов ведь в XIX и XX вв. произошел глобальный поворот от сущностных методов к функциональным, от исследования объектов к исследованию связей объектов друг с другом и с окружающим миром. И эта перемена была настолько глобальна, что можно даже говорить о всеобщем отказе от сущностного метода в пользу метода функционального как в науке, так и в иных сферах, к примеру, в дизайне и архитектуре ("форма следует за функцией"). В XX в., наверное, не существовало более модной концепции, чем функция <15>. Одновременный подъем, а затем упадок функционализма в различных науках позволяют предполагать параллельное или даже общее развитие, общую эволюцию идей <16>. Версия о сходстве процессов начинает представляться более правдоподобной в свете идеи о взаимном влиянии, существующем между науками <17>: Эрнст Кассирер перенес ряд понятий из математики в философию <18>; социологи через Дюркгейма, Парсонса и Лумана заимствовали биологические понятия у Конта и Спенсера; такие юристы, как Иеринг и Паунд, восприняли социологическое понятие "функция".

--------------------------------

<15> Wiehl bjektivitat und System (2000), 375.

<16> Связи выявлены, например, в: Schlesinger R. B., Baade H. W., Herzog P. E., Wise E. parative Law (6th edn., 1998), 49; Rosen (сноска 12), 504.

<17> См., например: работы ученых в двух различных науках - см. ссылки в: Merton R. K. Manifest and Latent Functions, в: Idem. Social Theory and Social Structure (1968), 73, 101 n 50; переизданная в: N. J. Demerath III and Richard A. Peterson (eds.), System, Change, and Conflict: A Reader on Contemporary Sociological Theory and the Debate over Functionalism (1967), 10; Cohen F. S. Transcendental Nonsense and the Functional Method, (1935) 35 Columbia LR 809, 824-829; Idem. The Problems of a Functional Jurisprudence, (1937) 1 Modern LR 5, 9.

<18> Cassirer bstanzbegriff und Funktionsbegriff (1910).

Однако, как хорошо известно компаративистам по спорам о правовых заимствованиях, подобное взаимное влияние не лишено как осознанных, так и неосознанных элементов недопонимания и подмены понятий. Тезис об общем развитии, сколь бы соблазнительным он ни казался, приводит к игнорированию различий между концепциями и науками и, как следствие, к игнорированию различий между разными видами функционализма. Это особенно опасно для такой дисциплины, как сравнительное правоведение, место которой находится посередине между социологическими дисциплинами, с одной стороны, и правовыми - с другой, и которая получает методологическое вдохновение от всех этих дисциплин. Если концепции и методы в данных дисциплинах различны по своей природе, то это может привести только к методологической путанице.

В действительности, можно выделить по меньшей мере семь концепций функционализма, существующих в различных дисциплинах <19>: (1) финализм - неоаристотелевский функционализм, основанный на внутренней телеологии; (2) адапционизм - эволюционный функционализм в рамках дарвиновской традиции; (3) классический функционализм (функционализм Дюркгейма), объясняющий социальные институты через призму их полезности для общества; (4) инструментализм - нормативистская теория использования права в целях "социального инжиниринга"; (5) усовершенствованный функционализм - функционализм, заменивший ряд постулатов классического функционализма эмпирически проверяемыми гипотезами; (6) эпистемологический функционализм - эпистемологическая концепция функционализма, делающая акцент на функциональных связях между явлениями, а не на онтологии явлений, и (7) эквивалентный функционализм, основанный на вышеперечисленных концепциях функционализма, однако при этом провозглашающий отсутствие телеологического и причинного характера функциональных связей. Забывая об их несовместимости, функциональное сравнительное правоведение (8) использует все вышеперечисленные концепции.

--------------------------------

<19> О других классификациях различных концепций функционализма см.: Mahner M., Bunge M. Function and Functionalism: A Synthetic Perspective, (2001) 68 Philosophy of Science 75-94.

1. Финализм

Функциональное сравнительное правоведение разделяет свое пристрастие к общим понятиям, выходящим за рамки границ национальных правопорядков, с естественно-правовой традицией. Фактически у истоков функционального сравнительного правоведения стоит естественно-правовая традиция. Кант, постулировавший строгое разграничение "сущего" и "должного", допускал возможность существования универсального закона, основанного на разуме. Сторонники неокантианства рассчитывали использовать сравнительное правоведение как ответ на знаменитое обвинение Кирхмана в ненаучности права и как путь к созданию права, основанного на разуме. В 1905 г. Густав Радбрух предложил использовать кантовскую теорию идеального права в качестве tertium comparationis для анализа решений схожих проблем. Данное идеальное право не могло быть дедуцировано из сравнительного правоведения (что было бы смешением "сущего" и "должного"), но формулирование идеального права могло психологически помочь в попытках определения лучшего права <20>. Двадцать лет спустя Макс Сэломон переосмыслил данную концепцию и сформулировал кредо современного функционального сравнительного правоведения: правовая наука, как и любая другая наука, оперирует универсалиями, но данными универсалиями являются не правовые нормы, а правовые проблемы; как следствие, сравнение правовых норм возможно, только если данные нормы направлены на решение одинаковых правовых проблем <21>; а правовая наука возможна только в форме сравнительного правоведения.