Функциональный метод сравнительного правоведения (стр. 13 )

<174> Zweigert K. Rechtsvergleichung, System und Dogmatik, in: Festschrift fur Eduard Botticher (1969), 443, 448.

<175> О критике см.: Kramer E. 33 RabelsZ 10-12, критика Эссера и Ротоефта. Riles, 40 Harvard International LJ 244 f., полагает, что постмодернистская атака на модернистское направление в сравнительном правоведении похожа на то, как модернисты от сравнительного правоведения атаковали более ранние течения сравнительного правоведения.

С одной стороны, ответ будет положительным: научные подходы стремятся создать системы и системы являются по своей природе формальными. Мы обнаруживаем это явление у социальных антропологов, которые надеялись, что функция приведет к общим эвристическим правилам построения обществ и социальных систем; у социологов, таких, как Парсонс, который тщательно разработал систему AGIL <176>, и у философов права, которые связывали сравнительное правоведение с проектом построения системы всеобщей теории права. Все эти проекты построения систем критиковались за технократичность и игнорирование нюансов.

--------------------------------

<176> Адаптация (adaptation), достижение цели (goal attainment), интеграция (integration), (latency) поддержание латентного образца.

Юристы-компаративисты могут на это, во-первых, ответить, что они поступают, как поступали такие сторонники функционального метода, как Филипп Хек: если правила и системы не могут быть отвергнуты, то их следует по меньшей мере улучшить. К примеру, сравнительный анализ показывает, что право собственности переходит в ряде правовых систем в момент достижения согласия, тогда как в других правовых системах для этого необходим переход владения, но при этом ответы этих систем на отдельные фактические ситуации примечательным образом похожи. Результаты сравнительного анализа могут быть формализованы в три простых правила: между передающей стороной и получающей стороной право собственности переходит посредством одного согласия; при этом для третьих лиц право собственности переходит посредством передачи владения; будучи уведомленными, третьи стороны должны признавать переход права собственности на основании первого правила <177>. В результате появившаяся система все еще является доктринальной и поэтому открыта для внешней критики, но по меньшей мере эта система описывает состояние различных правовых систем лучше, чем их собственные правила.

--------------------------------

<177> Michaels R. Sachzuordnung durch Kaufvertrag (2002), особенно 188 ff.; см.: Kruse Fr. V. What Does "Transfer of Property" Mean with Regard to Chattels? A Study in Comparative Law, (1958) 7 AJCL 500-515; Sacco R. Diversity and Uniformity in the Law, (2001) 49 AJCL 171, 183 f.

Конечно, это оставляет поле для более фундаментальной критики какого-либо построения глобальных систем. Данной критики нельзя избежать, поскольку построение систем внутренне связано с эквивалентным функционализмом <178>. Три типа отношений являются неотъемлемыми элементами функционального сравнения: отношения сходства между проблемами в различных обществах, функциональное отношение между каждой отдельной проблемой и правовым институтом, с помощью которого отдельная правовая система отвечает на данную проблему, и отношения эквивалентности, существующие между институтами различных правовых систем. Таким образом, вопрос, сформулированный функциональным сравнением, сам в себе уже содержит систему. Цвайгертовское построение системы только лишь формализует данную систему. Было бы ошибкой считать данную функциональную систему чем-то более реальным, нежели доктринальные правовые системы, из которых она возникает, хотя бы потому, что термины данной системы также являются необходимым образом формальными. Система, созданная эквивалентным функционализмом, по своей природе является интерпретационной схемой, и поэтому она открыта для критики, как и любая другая система. Но, возможно, являясь более хорошей и более подходящей, чем остальные, данная система позволит выявить новые измерения сравниваемых правовых систем и поможет нам одновременно и понять, и подвергнуть критике сравниваемые системы.

--------------------------------

<178> Luhmann. Funktionale Methode und Systemtheorie (сноска 100).

5. Оценочная функция: определение лучшего права

В то время как построение системы - это критическая операция, обладающая лишь скрытой нормативной силой, функциональное сравнительное правоведение порой притязает на выполнение и откровенно нормативной функции: функционализм должен служить критерием определения "лучшего права". Этот шаг от описания фактов к созданию норм всегда был проблемным в сравнительном правоведении. Салель с целью найти "относительный правовой идеал" <179> предлагал исследовать решения, которые встречаются в большинстве правовых систем, но почему именно наиболее частое использование предполагает превосходство? Проекты по выявлению "общего ядра" права исследовали общие черты всех правовых систем, но даже факт общности черт (в той мере, в какой она существует) не обладает изначально присущей нормативной силой <180>. В самом деле, компаративисты-функционалисты зачастую действительно воздерживаются от подобного рода нормативистских выводов. Рабель, к примеру, утверждал, что оценка - это не совсем предмет сравнительного правоведения <181>. Неокантианская концепция идеального права независима от существующих правопорядков <182>. Таким образом, оба подхода сталкиваются с одной и той же проблемой, но в разных ее измерениях. Социологи не могут дедуцировать "должное" из "сущего"; результаты сравнения не дают никакого ориентира; даже наличие общих черт не обладает независимой нормативной силой. Философ-идеалист способен создать свое собственное идеальное право путем абстракции, но не ясно, как знание различных правопорядков может помочь ему и почему это знание вообще релевантно.

--------------------------------

<179> Saleilles (сноска 45); Idem. Ecole historique et droit naturel, (1902) 1 Revue trimestrielle de droit civil 80, 101, 106, 109 ff.; Zweigert. 15 RabelsZ 19-21.

<180> Hill. 9 Oxford Journal of Legal Studies 103; Verheul J. P. Cosi fan tutte, in: Comparability and Evaluation: Essays on Comparative Law, Private International Law and International Commercial Arbitration in Honour of Kokkini-Iatridou (1994), 143-149.

<181> Rabel. 13 Rheinische Zeitschrift fur Zivil - und Prozebrecht 280 (но см.: 286 ff.).

<182> Radbruch, uber die Methode (сноска 20); Salomon (сноска 21), 30 ff.; Blomeyer (сноска 143), 2.

Цвайгерту было известно, что эмпирический материал, собранный компаративистом, не обладает правовым авторитетом <183> и что юристу-компаративисту, чтобы выявить "лучшее право", "приходится оперировать презумпциями, которые... могут быть справедливо названы социологами права лишь рабочими гипотезами" <184>. Однако он полагал, что, несмотря на то что функциональное сравнительное правоведение находит схожие черты в конкретных результатах норм различных правопорядков, все, что следует оценивать, - это только точность доктринальных формулировок, а это задача, которую юрист одновременно и способен, и обязан выполнить <185>. Другие цели слишком амбициозны <186>.

--------------------------------

<183> Zweigert. 15 RabelsZ 14 f.; Idem. Die Kritische Wertung in der Rechtsvergleichung, in: Law and Trade: Recht und Internationaler Handel. Festschrift fur Clive Schmitthoff (1973), 403, 405.

<184> Zweigert, Kotz (сноска 2), 11 f.; ср. 47.

<185> Zweigert. Kritische Wertung (сноска 183), 408 f.; о более точном изложении связки "сущее/должное" см. в: Idem. 15 RabelsZ 20.

<186> Rheinstein, 5 University of Chicago LR, 617 f.: "Каждая норма и каждый институт должны обосновать свое существование, ответив на два вопроса. Первый: какую функцию они выполняют в данном обществе? Второй: выполняют ли они эту функцию хорошо или другая норма могла бы выполнять эту функцию лучше? Очевидно, что на второй вопрос нельзя ответить без сравнения с другими правовыми системами". (Сноска в оригинале сознательно пропущена.)

Данные опасения не лишены оснований: эквивалентный функционализм предоставляет нам на удивление ограниченные средства для оценки <187>. Отдельная функция сама по себе не может быть критерием для оценки, функционально-эквивалентные институты по определению обладают равной ценностью по отношению к этой функции: эквивалентный буквально означает "ценностно равный". Если одна функция использовалась для выявления относительного сходства, то эта же функция не может использоваться для определения превосходства. Для определения превосходства необходимы относительные различия. Невозможно сначала изолировать функцию правового института от его доктринальной формулировки, а затем оценить этот оставшийся функциональный элемент на предмет его соответствия некой идеальной функции, поскольку не существует никакой идеальной функции за пределами повседневной реальности правопорядка. Строго говоря, теория поиска "лучшего права" не сочетается с функциональным сравнительным правоведением. Возможно, это объясняет, почему столь во многих сравнительно-правовых исследованиях перечисляются сходства и различия законов, но не указывается критерий определения, какой закон лучше.

--------------------------------

<187> Ср.: Luhmann N. Zweckbegriff und Systemrationaliat (1968), 120.

Если, следовательно, критерий должен лежать за пределами исследуемой функции, то он может быть обнаружен либо в стоимостных издержках, связанных с институтом, либо в функциональности или дисфункциональности института по отношению к другим проблемам. Однако это делает осмысленную оценку мероприятием невозможно сложным. Возьмем, например, различные ответы на автомобильные аварии в системе новозеландского страхового права и в английской системе деликтного права. Пожалуй, новозеландское право функционально превосходит английское относительно функции компенсации, поскольку транзакционные издержки в новозеландском праве ниже. Английское же право, пожалуй, превосходит новозеландское относительно превентивной функции, поскольку в английском праве существует больше стимулов для безопасного вождения. Но эквивалентный функционализм выявляет, что новозеландское право выполняет превентивную функцию с помощью других институтов (уголовной ответственности, например), и мы тоже должны учитывать этот факт в нашей оценке. Однако уголовное право - дорогостоящая система с точки зрения издержек. К тому же уголовное право может оказаться дисфункциональным, когда суды перегружены делами. А значит, мы должны учесть еще и издержки, связанные с судопроизводством, и т. д. Микросравнение, касавшееся отдельных функций, привело к макросравнению правовых систем.