Функциональный метод сравнительного правоведения (стр. 1 )

Функциональный метод сравнительного правоведения

Вестник гражданского права, 2010.

I. Функциональный метод

Функциональный метод стал одновременно и мантрой, и bete noire <***> сравнительного правоведения. С точки зрения сторонников данного метода, он является наиболее эффективным и, возможно, единственно эффективным методом <1>, а с точки зрения его противников, олицетворяет собой все самое худшее, что происходит в русле традиционного сравнительного правоведения. В действительности же спор о функциональном методе - это нечто большее, нежели методологическая дискуссия. Проблема функционального метода является основным элементом почти всех дискуссий в сфере сравнительного правоведения - дискуссий о центральных и периферийных научных проблемах, о традиционных научных течениях и о течениях, находящихся в авангарде научной мысли, о конвергенции и плюрализме, инструментализме и герменевтике, о технократии и культуре и т. п.

--------------------------------

<***> Здесь: "камень преткновения" (фр.). Здесь и далее в тексте, относящемся к сноскам 45, 136, 137 и 179, перевод с французского языка осуществлен . - Примеч. пер.

<1> См., например: в США - Reitz J., How to do Comparative Law, (1998) 46 AJCL 617, 620 - 623; Reimann M. The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieth Century, (2003) 50 AJCL 671, 679 f.; во Франции - Ancel M. Utilite et methodes de droit compare (1971), 97 f., 101-103; Idem. Le probleme de la comparabilite et la methode fonctionnelle en droit compare, in: Festschrift fur Imre Zajtay (1982), 1-6; в Англии - Collins H., Methods and Aims of Comparative Contract Law, (1989) 11 Oxford Journal of Legal Studies 396-406; de Cruz P., Comparative Law in a Changing World (3rd edn., 2007), 236-238; в Германии - Kotz parative Law in Germany Today, (1999) 51 RIDC 753, 755 f.; в Скандинавских странах - Bogdan parative Law (1994), 59-60; с социалистической точки зрения - Szabo I. Theoretical Questions of Comparative Law, in Imre Szabo and Zoltan Peteri (eds.) A Socialist Approach to Comparative Law (1977), 9, 36-38; о подъеме и упадке в Италии - Monateri P. G. Critique et difference: Le droit compare en Italie, (1999) 51 RIDC 989, 991 f.

Функциональный метод - это химера как в теории, так и в практике сравнительного правоведения. Как теоретическая концепция он едва ли существует, во всяком случае, в разработанном виде. Текст, на который традиционно ссылаются как сторонники, так и противники данного метода, основывается на концепции почти полувековой давности <2> и представляет собой короткую главу учебника. При этом сам автор данного текста, Цвайгерт, скептически относился к методологическим спорам <3> и в качестве руководящего принципа ученого-компаративиста отдавал предпочтение скорее вдохновению, нежели методологической точности <4>. Даже такой качественный текст, как текст Цвайгерта, не может содержать всех элементов теории функционализма и не способен отразить все критические замечания в адрес функционального метода. Более того, даже поверхностный взгляд на теорию сравнительного правоведения позволяет прийти к выводу, что функционализм является (и всегда был) лишь одним из нескольких подходов к сравнительному анализу на микроуровне. Помимо функционализма существует по меньшей мере еще три основных подхода <5>: сравнительная история права, изучение правовых заимствований и сравнительное изучение правовых культур.

--------------------------------

<2> Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law (trans. Tony Weir, 3rd edn., 1998), 32-47, впервые опубликованный как: Einfuhrung in die Rechtsvergleichung (vol I, 1971) 27-48; Zweigert K. Methodological Problems in Comparative Law, (1972) 7 Israel LR 465-474. Более ранними версиями этого текста являются: Zweigert K. Methodologie du droit compare, in: Melanges offerts a Jacques Maury (vol I, 1960), 579-596 = Zur Methode der Rechtsvergleichung, (1960) 13 Studium Generale - Zeitschrift fur die Einheit der Wissenschaften im Zusammenhang ihrer Begriffsbildung und Forschungsmethoden 193-200; von Caemmerer E., Zweigert K. Evolution et etat actuel de la methode du droit compare en allemagne, in: Livre du Centenaire de la societe de legislation comparee (1969), 267, 282-297. Функциональный подход к сравнительному правоведению использовался в Германии и в других странах и ранее, см.: Rheinstein parative Law and Conflict of Laws in Germany, (1934 - 1935) 2 University of Chicago LR 232, 250; Ficker H. G. L'etat du droit compare en Allemagne, (1958) 10 RIDC 701, 716-718; Schmitthoff M. The Science of Comparative Law, (1939 - 1941) 7 Cambridge LJ 94, 96 ff.; Ascarelli T. Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione (1952), 1 ff.

<3> Ниже, сноска 109, но см. также ниже: p. 362.

<4> См.: Zweigert, Kotz (сноска 2), 33, соглашающихся с утверждением, автором которого был Густав Радбрух: Radbruch G. Einfuhrung in die Rechtswissenschaft (9th edn., 1958), 242 ("Wissenschaften, diesich mit ihrer eigenen Methodenlehre zu beschaftigen AnlaB haben, sind kranke Wissenschaften"); ("...науки, вынужденные заниматься собственной методологией, - больные науки"); но см. более осторожный подход в: Zweigert. Zur Methode (сноска 2), 193 ("mag auf sich beruhen") ("возможно, основывается на себе же"). См. уже: von Liszt F., Das "richtige Recht" in der Strafgesetzgebung, in: Zweigert K., Puttfarken H-J. (eds.). Rechtsvergleichung (1978), 57, 58; первоначально изданная в: (1906) 26 Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft 553-557: "Es pflegen nicht eben die schaffenskraftigsten unter den Gelehrten zu sein, die sich der Erorterung methodologischer Fragen zuwenden". ("Как правило, ученые, занимающиеся вопросами методологии, - не самые полезные ученые".)

<5> См. перечни в: Jaluzot B. Methodologie du droit compare: Bilan et prospective, (2005) 57 RIDC 29, 38 ff.; Somma A. Al capezzale del malato? Riflessioni sul metodo comparatistico, (2005) 23 Rivista critica del diritto private 401-447; а также в: Idem. Tecniche e valori nella ricerca comparatistica (2005), 3-71.

На практике функциональный метод лежит в основе ряда удачных, широко известных и методологически точных исследований, однако их известность в значительной мере обусловлена тем, что такие исследования немногочисленны <6>. Гораздо чаще функциональный метод в глазах как его сторонников, так и его противников выступает в роли символа традиционного сравнительного правоведения. Данный тезис можно проиллюстрировать ссылками на две недавние работы, посвященные схожим темам. Стефан Фогенауэр причисляет свое обстоятельное сравнительно-правовое исследование проблем толкования закона к числу работ, основанных на функциональном методе <7>. Между тем его исследование скорее базируется на анализе различных видов юридической аргументации, нежели на анализе функций, которые данные виды аргументации выполняют. В противоположность ему Мишель Лассэ описывает метод своего сравнительного исследования правовых стилей как культурологический анализ Mentalitei <8>, <*>, однако затем объясняет существование различных правовых стилей теми функциями, которые данные стили выполняют: функции контроля, прозрачности и предсказуемости судебных решений <9>.

--------------------------------

<6> Graziadei M. The Functional Heritage, in: Pierre Legrand and Roderick Munday (eds.), Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions (2003), 100, 100 f.; Palmer V. V. From Lerotholi to Lando: Some Examples of Comparative Law Methodology, (2005) 53 AJCL 261, 285; Riles A. Wigmore's Treasure Box: Comparative Law in the Era of Information, (1999) 40 Harvard International LJ 221, 236 f. - автор называет функционализм "компромиссной методологией".

<7> Vogenauer S. Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent (vol I, 2001), 18 n 105; см. теперь также: Idem. Eine gemeineuropaische Methodenlehre des Rechts: Pladoyer und Programm, (2005) 13 Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht 234, 246-249.

<8> De S.-O.-l'E. Lasser M. Judicial Deliberations (2004), 362; ср. Idem. The Question of Understanding, в: Legrand, Munday (сноска 6), 197-239.

<*> Способ мышления, менталитет (фр.). - Примеч. пер.

<9> Lasser. Judicial Deliberations (сноска 8), 299 ff.; см. также: Idem. Is there a Transatlantic Common Core of Judicial Discourse?, in: (eds.), The Common Core of European Private Law (2003) 213-219.

Словом, "функциональный метод" - термин, искажаемый трижды. Во-первых, потому что таких методов множество и единого функционального метода не существует. Во-вторых, потому что не все методы, называемые функциональными, являются таковыми по своей природе. В-третьих, ряд исследований, авторы которых провозглашают свою приверженность функциональному методу, вообще не основан на каком-либо методе, доступном для понимания. А что тогда означает "функциональное сравнительное правоведение"? Сторонники функционального подхода выделяют следующие элементы функционального сравнительного правоведения. Во-первых, функциональное сравнительное правоведение - это фактографическая наука. Предметом изучения данной науки являются не нормы права, а их эффект, не научные концепции и их обоснование, а фактические явления. Вследствие этого объектами функционального исследования зачастую являются судебные решения как ответы на конкретные жизненные ситуации, а правовые системы сравниваются путем анализа присущих им различных способов судебного разрешения похожих ситуаций. Во-вторых, функциональное сравнительное правоведение совмещает присущий ему фактографический подход с теорией, согласно которой объекты функционального исследования должны познаваться исходя из тех функций, которые они выполняют в обществе. Таким образом, право и общество мыслятся как явления, отделенные друг от друга, но в то же время друг с другом связанные. Соответственно, и в-третьих, функция сама по себе играет роль tertium comparationis <*>. Институты, как правовые, так и неправовые, при этом даже различающиеся на доктринальном уровне, сравниваются, если они являются функционально-эквивалентными, если они выполняют схожие функции в различных правовых системах. Четвертым элементом, включаемым, правда, не во все разновидности функционального метода, является возможность функциональности выступать в качестве критерия оценки. Благодаря этому элементу функциональное сравнительное правоведение становится "сравнением с целью выбора лучшего права": лучшим из сравниваемых законов является тот закон, который выполняет свою функцию лучше остальных.