Функциональный метод сравнительного правоведения (стр. 7 )

--------------------------------

<85> Однако в какой-то степени аналогичная философия Макса Хартмана оказала определенное влияние, см.: Langrod G. Quelques reflexions methodologiques sur la comparaison en science juridique, (1957) 9 RIDC 353, 364 ff.; переизданная в: Zweigert, Puttfarken (сноска 4), 225, 234 ff.

7. Эквивалентный функционализм

Основной тезис данной концепции состоит в том, что различные элементы могут являться ответами на одну и ту же проблему. Финализм, адапционизм и классический функционализм - все они содержат в себе элементы детерминизма и телеологии следующего характера: если одинаковые проблемы порождают одинаковые решения, то решения каким-то образом являются неотъемлемым элементом проблем и одинаковые функции должны реализовываться одинаковыми видами институтов. Дюркгейм отверг идею функциональной эквивалентности в ее финалистском виде, но указал на примечательное сходство институтов, отвечающих на определенные функциональные требования и принадлежащих различным обществам <86>. Гольдшмидт в своем первоначальном исследовании сравнительного функционализма в антропологии утверждал, что "определенные социальные потребности постоянно вызывают к жизни похожие социальные институты; и это отношение между институциональными формами может быть выявлено, поскольку, говоря обобщенно, данные институциональные формы являются естественными или предпочтительными средствами, с помощью которых определенные необходимые социальные задачи могут быть разрешены при данных обстоятельствах" <87>. Даже Рабеля восхищала возможность обнаружить "сущностно близкие институты и движения" <88>.

--------------------------------

<86> Durkheim (сноска 28), 187: "En fait, quand on est entre quelque peu en contact avec les phenomenes sociaux, on rpris de I'etonnante regularite avec laquelle ils se reproduisent dans les memes circonstances. Meme les pratiques les plus minutieuses et, en apparence, les plus pueriles, se repetent avec la plus etonnante uniformite". ("В действительности когда сталкиваешься с социальными феноменами, то удивляешься той поразительной регулярности, с какой они повторяются в одинаковых обстоятельствах. Даже наиболее сиюминутные и, казалось бы, наиболее неразвитые навыки повторяются с поразительным единообразием".)

<87> Goldschmidt parative Functionalism: An Essay in Anthropological Theory (1966), 30; см. также 122: "Схожие проблемы порождают схожие решения".

<88> Rabel. 13 Rheinische Zeitschrift fur Zivil - und Prozebrecht 284 ("wesensverwandte Einrichtungen und Entwicklungen").

Учитывая, насколько различны институты в деталях, подобного подхода трудно придерживаться, за исключением разве что случаев очень абстрактного анализа, при котором похожие институты должны быть явлениями идеального порядка. Юристам-компаративистам, принимая во внимание их любовь к деталям и особенностям, давно известно об этом. Они знают, с одной стороны, что похожие институты могут выполнять различные функции в разных обществах или в разные исторические периоды <89>. С другой стороны, они обнаружили, что функционально похожие социальные потребности могут быть удовлетворены различными институтами, и отсюда возникла идея функционального эквивалента. Данная идея, являющаяся центральной для сравнительного правоведения, присутствует во всех видах функционализма: восприятие концепции Макса Сэломона, согласно которой проблемы могут выступать в качестве унифицирующего элемента общей теории права, позволило ученым расценивать различные решения одной проблемы как функционально-эквивалентные <90>; Йозеф Эссер развил данную концепцию для целей сравнительного правоведения <91>. Конрад Цвайгерт сделал данную идею центральным постулатом своего теоретического подхода к сравнительному правоведению и важным средством обнаружения схожих признаков явлений, кажущихся различными <92>.

--------------------------------

<89> Renner K. Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion: ein Beitrag zur Kritik des Burgerlichen Rechts (1929; перевод на английский язык: The Institutions of Private Law and their Social Functions by Agnes Schwarzschild, edited by Otto Kahn-Freund, 1949).

<90> Salomon (сноска 21).

<91> Esser (сноска 24), в особенности 354 ff.

<92> Zweigert K. Des solutions identiques par des voies differentes, (1966) 18 RIDC 5-18; см. на немецком языке: Die "praesumptio similitudinis" als Grundsatzvermutung rechtsvergleichender Methode, in: Rotondi (сноска 23), 735-758; частичный перевод на английский язык в: Gessner V., Hoeland A., Varga C. (eds.). European Legal Cultures (1996), 160-164.

И действительно, признание функциональных эквивалентов стимулировало развитие сравнительного правоведения. В частности, сравнительный анализ системы общего права и континентальной правовой системы традиционно был наиболее интересен для функционалистов по следующим двум причинам: во-первых, функционально-сравнительный анализ позволяет преодолеть эпистемологические/доктринальные различия между данными правовыми системами, объявив эти различия функционально-иррелевантными. Во-вторых, общее право, благодаря его органичному развитию, должно исключительно хорошо подходить для целей функционального осмысления. В связи с этим неудивительно, что наиболее значимые работы, в которых применяется функциональный метод, посвящены исследованию институтов общего права и их функциональных эквивалентов в континентальной правовой системе, к примеру, института доверительной собственности <93> и встречного удовлетворения <94>. Некоторые ученые считают функциональный метод плодотворным даже для межсистемного исследования институтов социалистической и капиталистической правовых систем <95>. Однако привести примеры эквивалентного функционализма в сравнительном правоведении легче, чем назвать эквивалентный функционализм теоретически развитой концепцией <96>. Так, не ясно, предполагает ли функциональная эквивалентность, помимо наличия универсальных проблем, еще и существование некоторого единства ценностей. Аналогичным образом не понятно, расценивает ли теория функции сравнительно простую связь между проблемой и институтом в качестве связи между причиной и следствием (проблема порождает возникновение института) или в качестве цели и средства (правовое решение зависит от цели разрешения определенной проблемы).

--------------------------------

<93> См., например: Kotz H. Trust und Treuhand (1963); Hansmann H., Mattei U. The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis, (1998) 73 New York University LR 434-479.

<94> Von Mehren A. T. Civil-Law Analogues to Consideration: An Exercise in Comparative Analysis, (1959) 72 Harvard LR 1009-1078; Zweigert, Kotz (сноска 2), ch 29 - Indicia of Seriousness; Markesinis B. S. Cause and Consideration: A Study in Parallel, (1978) 37 Cambridge LJ 53-75; Fromholzer F. Consideration (1997).

<95> См.: Zweigert. 7 Israel LR 470 f.; Zweigert K., Puttfarken H.-J. Possibilities of Comparing Analogous Institutions of Law in Different Social Systems, (1973) 15 Acta Juridica Academiae Scientiarium Hungaricae 107-130, перевод на немецкий язык: Idem (сноска 4), 395-429; Szabo (сноска 1).

<96> Но см.: Scheiwe K. Was ist ein funktionales aquivalent in der Rechtsvergleichung? Eine Diskussion an Hand von Beispielen aus dem Familien - und Sozialrecht, (2000) 83 Kritische Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 30-51.

В этой области сравнительное правоведение может воспользоваться разработками социологической версии эквивалентного функционализма в том виде, в котором эта концепция разработана Никласом Луманом, на которого, в свою очередь, повлияли идеи не только Мертона, но и Кассирера. Мертон подвергнул сомнению постулат незаменимости, согласно которому каждый элемент общества незаменим для работы всей системы. Он также указал на то, что даже элементы, без которых нельзя обойтись, могут быть реализованы с помощью различных институтов, являющихся функциональной заменой или же функциональным эквивалентом друг друга <97>. Эпистемология Кассирера предполагает использование более формализованной версии данного аргумента: функциональная эквивалентность означает, что схожие проблемы могут решаться с помощью различных решений и эти решения схожи с друг другом только в их связи с той функцией, в рамках которой они рассматриваются. Луман совместил две эти концепции, чтобы разрешить основной вопрос классического функционализма: является ли функция не чем иным, как просто причинно-следственной связью, или же она содержит в себе элемент телеологии? Институт в рамках эквивалентного функционализма стал рассматриваться как возможный, но не единственно необходимый ответ на проблему, как одно из множества возможных решений. Как следствие, уникальность системы по отношению к определенной универсальной проблеме состоит в том, какой из ряда функционально-эквивалентных способов она выбирает для решения определенной проблемы <98>. Соответственно, пути развития права являются вариативно возможными, а не необходимо предопределенными <99>. Этот метод, в свою очередь, приводит к восприятию общества (и его подсистем, включая право) как системы, основанной на связи ее элементов, а не просто как совокупности элементов, независимых друг от друга <100>. Это, однако, не избавляет от упреков в тавтологичности - институты по-прежнему анализируются в связи с проблемами, а проблемы - в контексте их связи с институтами. Но лумановский функционализм является конструктивистским по своей природе. Это позволяет Луману расценивать данные тавтологии как средства, с помощью которых общества моделируют сами себя и наделяют институты смыслом.

--------------------------------

<97> Merton (сноска 17), 86-90.

<98> Luhmann N. Funktion und Kausalitat, (1962) 14 Kolner Zeitschrift fur Soziologie und Sozialpsychologie 617-644; переизданная в: Soziologische Aufklarung (vol I, 7th edn., 2005), 1-38. О параллельной теории эквифинальности см.: von Bertalanffy L. Der Organismus als physikalisches System betrachtet, (1940) 28 Naturwissenschaften 521; Idem. General Systems Theory, in: Idem. Main Currents of Modern Thought (1955), 71, 75; переизданная в: Demerath, Peterson (сноска 17), 115, 121 ff.