Функциональный метод сравнительного правоведения (стр. 8 )

<99> Cf Teubner G. Recht als autopoietisches System (1989), 64 f против критики функционализма Гордоном (сноска 40).

<100> Luhmann N. Funktionale Methode und Systemtheorie; (1964) 15 Soziale Welt 1-25; переизданная в: Idem (сноска 98), 39-67; Idem. Soziale Systeme (1984), особенно 83 ff.; перевод на английский язык: Social Systems by John Bednarz and Dirk Baecker (1995), 52 ff.; ср. Jensen S. Funktionalismus und Systemtheorie - von Parsons zu Luhmann, в: Jetzkowitz, Stark (сноска 31), 177-203.

И хотя Луман подчеркивал, что "функциональный метод является в конце концов методом сравнительного анализа" <101>, и предположил, что сравнение систем является полезным способом их проверки <102>, он не использовал данный метод для целей сравнительного правоведения, за исключением ссылок на Йозефа Эссера <103>. Ученые в области функционального сравнительного правоведения, в свою очередь, редко использовали метод Лумана <104>, несмотря на их интерес к идее функциональной эквивалентности <105>. Об этом можно только сожалеть. Конечно, лумановская теория систем подверглась жесточайшей критике как безразличная к личности, внутренне консервативная (в очередной раз) и не учитывающая способность систем воспринимать внешнее влияние. Однако, несмотря на то что все эти критические аргументы могут прозвучать и в адрес функционального сравнительного правоведения, они не мешают обогатить функционализм сравнительного правоведения конструктивизмом Лумана.

--------------------------------

<101> См., например: Luhmann. Soziale Systeme, 85 = Social Systems, 54 (сноска 100); ср. idem, Funktionale Methode und Systemtheorie (сноска 100), 43 ff.; Idem. Die Gesellschaft der Gesellschaft (vol II, 1997), 1125 f.

<102> См., например: Luhmann (сноска 98), 31 f.

<103> Luhmann. Funktionale Methode und systemtheorie (сноска 100), 63 n 17; см. также: Idem. Das Recht der Gesellschaft (1993), 13 f., 573 f.; перевод на английский язык: Law as a Social System by Klaus A. Ziegert (2004), 56 f., 481.

<104> Известным исключением является работа: Gessner V. Soziologische Uberlegungen zu einer Theorie der angewandten Rechtsvergleichung, (1972) 36 RabelsZ 229-260, особенно 240 ff.; переизданная в: Drobnig U., Rehbinder M. (eds.). Rechtssoziologie und Rechtsvergleichung (1977), 123-150.

<105> О теории систем и аутопоэзисе в сравнительном правоведении см., например: LoPucki L. M., Triantis G. G. A Systems Approach to Comparing U. S. and Canadian Reorganization of Financially Distressed Companies (1994) Harvard International LJ 267, 270 ff.; Teubner G. Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying the Law Ends Up in New Divergences, (1998) 61 Modern LR11 ff.; van Hoecke M. Legal Orders between Autonomy and Intertwinement, in: Ladeur K.-H. (ed.). Public Governance in the Age of Globalization (2004), 177-194; Valcke parative Law as Comparative Jurisprudence: The Comparability of Legal Systems, (2004) 52 AJCL 713-740.

8. Функциональное сравнительное правоведение:

синтез или эклектика?

Так какая же из вышеперечисленных концепций лежит в основе функционального метода сравнительного правоведения? Ответ на этот вопрос прост: все концепции. Юристы-компаративисты заимствуют различные концепции, не учитывая их несочетаемость друг с другом <106>. По-прежнему распространено убеждение, что схожие черты различных правопорядков, выявляемые благодаря функциональному методу, являются доказательством существования фундаментальных универсальных ценностей, а не просто результатом круговой аргументации или же свидетельством существования схожих потребностей различных обществ. Несмотря на то что подобные взгляды предполагают определенное влияние философии Аристотеля, функционалисты стараются уйти из области философии права в область социологии права и подчеркивают превосходство объективных потребностей перед субъективными, изменяющимися ценностями. Непосредственно в теории функции компаративисты случайно заимствовали антиметафизический вектор эпистемологического функционализма в том виде, в каком он противостоит сущностной концепции правовых институтов: они познают институты в контексте их связи с проблемами. Однако не ясно, является ли подобный подход телеологическим или нет. Иногда компаративисты используют понятие "функция" в откровенно телеологическом смысле (в духе адапционизма) как путь к достижению прогресса: считаются сравнимыми только правовые системы схожих уровней развития <107> или развитие права рассматривается как средство обнаружения его функции <108> - своеобразная комбинация причинности и функциональности, что полностью противоречит идеям Дюркгейма. Иногда компаративисты расценивают правовые институты как способы сохранения стабильности - подход, схожий с классическим функционализмом. Однако при этом опять не ясно, включают ли компаративисты латентные функции в свой анализ того, что право в действительности делает, или они ограничиваются только исследованием явных функций, как это делают инструментализм и "социальный инжиниринг". И наконец, утверждение, будто "всегда будет существовать... область исследования, в которой только авторитетное мнение, здравый смысл или даже интуиция могут помочь исследователю" <109>, привносит окончательный иррациональный элемент в аргументацию. Все это вместе отдаляет функциональное сравнительное правоведение от научного понимания функционализма в других дисциплинах <110>.

--------------------------------

<106> См., например: Kokkini-Latridou D. Some Methodological Aspects of Comparative Law. The Third Part of a (Pre-)paradigm, (1986) 33 Netherlands International LR 143, 168 ff.

<107> Zweigert, Kotz (сноска 2), 3 (ссылка на Ламбера).

<108> Zweigert, Kotz (сноска 2), 8: "...если компаративист стремится понять суть норм и проблем, которые данные нормы предназначены разрешить, то он зачастую должен исследовать историю данных норм и проблем".

<109> Zweigert, Kotz (сноска 2), 33; см. также: 34 ("ощущения"), 35 ("воображение").

<110> Но см. о возможном использовании иррациональности при сравнении: Luhmann. Soziale Systeme, 90 f. = Social Systems, 57 f (сноска 100) и цитируемая им работа: Baeumler A. Das Irrationalitatsproblem in der Asthetik und Logik des 18. Jahrhunderts bis zur Kritik der Urteilskraft (1923, переизданная в 1967), 141 ff.

Особенно различны функционализм социологии и функционализм правоведения. Во-первых, социологи и юристы оперируют различными концепциями функции <111>. В то время как социологическая теория функционализма ориентирована на исследование латентных функций (и в большинстве случаев игнорирует намерения законодателя), юристов интересуют в основном явные или даже кажущиеся функции, в противоположность функциями латентным: судья должен толковать закон в соответствии с функцией, подразумевавшейся законодателем, даже если закон является дисфункциональным; законодатель же способен оперировать только явными функциями, поскольку он по определению не знает о существовании латентных функций <112>. В этой связи можно сказать, что социологи смотрят на проблему со стороны, а юристы - изнутри <113>. Во-вторых, цели функционализма в социологии и в праве различны. Разница между нормативными и описательными целями анализа - это только частичная причина подобного положения вещей, ведь в конце концов довольно большая часть работы судьи является описательной по своей природе <114>. Скорее, причиной является то, что социологи используют функционализм, чтобы усложнить анализ, чтобы представление об исследуемых общественных системах было более точным, нежели простое перечисление элементов. Напротив, юристы используют функционализм, чтобы упростить анализ: они надеются, что критерий функциональности подскажет им, какое из нескольких альтернативных решений им следует выбрать <115>. При этом последствия судебных решений - это сфера ответственности судей только частично <116>, даже законодатели в ряде случаев должны принимать решения, игнорируя те или иные последствия своих решений. И наконец, философы права и социологи зачастую исследуют дифференцированные функции институтов, понимаемых ими чрезвычайно широко, тогда как юристы-компаративисты воспринимают существование и функционализм права как данное и исследуют через призму функционализма только отдельные правовые проблемы.

--------------------------------

<111> Luhmann N. Funktionale Methode und juristische Entscheidung, (1969) 94 Archiv fur offentliches Recht 1-31; переизданная в: Idem. Ausdifferenzierung des Rechts (paperback edn., 1999), 273-308; Bartels H.-J. Methode und Gegenstand intersystemarer Rechtsvergleichung (1982), 77-79; см. также: Carbonnier J. L'apport du droit compare a la sociologie juridique, в: Livre du Centenaire (сноска 2), 75, 77-79; Hall parative Law and Social Theory (1963), 107; Zweigert, Kotz (сноска 2), 11 f.; Florijn N. A. Leidraad voor zinvolle rechtsvergelijking (1995), 45.

<112> Конечно, законодатели могут узнать о существовании латентных функций в какой-то момент. И использование норм, ограниченных по сроку действия, решает данную проблему: законодатели принимают законы, затем выявляют латентные функции или дисфункции данных законов и, основываясь на полученном ими знании, реагируют соответствующим образом.

<113> Evan W. M., Grisoli A., Treves R. Sociologia del diritto e diritto comparato - Considerazione conclusive, (1965) Quaderni di sociologia 376, 389 (цитата Тревеса); перевод на немецкий язык в: Drobnig, Rehbinder (сноска 104), 34, 51.

<114> См.: Michaels R., Jansen N. Die Auslegung und Fortbildung auslandischen Rechts, (2003) 116 Zeitschrift fur Zivilprozep 3, 8-12.

<115> Luhmann (сноска 98), 10, 6; ср. Gessner, (1972) 36 RabelsZ 247 f.

<116> См.: Teubner G. (ed.). Entscheidungsfolgen als Rechtsgrunde: Folgenorientiertes Argumentieren in rechtsvergleichender Sicht (1995).

Это противостояние социологического и сугубо правового подходов к сравнительному правоведению проявляется, к примеру, когда социологически ориентированная концепция сравнительного правоведения Роско Паунда подвергается критике как несоциологическая с точки зрения теории Дюркгейма <117>; когда юристы считают проблемы, сформулированные социологами, слишком общими и несущественными с точки зрения анализа правовых категорий <118> или когда цвайгертовская теория функционального сравнительного правоведения называется юристами недостаточно правовой, а социологами - недостаточно социологической <119>. В то время как социологический функционализм критикуется как внутренне консервативная концепция, правовой функционализм и "социальный инжиниринг" критикуются как слишком прогрессивные теории. Пока социологический функционализм считают тавтологичным, правовой функционализм обвиняют во включении в правовую аргументацию новых ценностных ориентиров. Так, большой междисциплинарный проект Института им. Макса Планка в Гамбурге, включавший как социологов, так и правоведов, провалился из-за несхожести правового и социологического подходов, а взаимодействие между социологией и сравнительным правоведением стало возможным только в рамках эмпирической социологии, но никак не в теории <120>.