Функциональный метод сравнительного правоведения (стр. 9 )

--------------------------------

<117> Lepaulle, 35 Harvard LR 838-858.

<118> Evan et al (сноска 113).

<119> Von Benda-Beckmann K. Einige Bemerkungen uber die Beziehung zwischen Rechtssoziologie und Rechtsvergleichung, (1979) 78 Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft 51-67; Gessner, 36 RabelsZ 229, 240 ff.

<120> Martinek M. Wissenschaftsgeschichte der Rechtsvergleichung und des Internationalen Privatrechts in der Bundesrepublik Deutschland, in: Simon D. (ed.). Rechtswissenschaft in der Bonner Republik (1994), 529, 552 f.

Одной из причин методологической путаницы в сравнительном правоведении является то, что основатели функционального метода были более заинтересованы в практических результатах этого метода, нежели в разработке теории методологии. Предложив использовать понятие функции институтов в качестве отправной точки сравнительно-правового исследования <121>, Эрнст Рабель не создал разработанного метода использования данного понятия. Его подход был скорее практическим, нежели теоретическим. Ему были интересны не продолжительные методологические споры <122>, а способы решения конкретных практических проблем. Приписывание Рабелю функционального метода было заслугой его студента Макса Рейнштейна, который и познакомил правовую науку США с идеями Рабеля <123>. Йозеф Эссер вплотную подошел к созданию разработанного функционального метода, но его идеи повлияли лишь на отдельные элементы данного метода, да и к тому же мало кто смог разделить его философские взгляды. Конрад Цвайгерт <124>, несмотря на скептическое отношение к методологическим спорам, проявленное в тексте его учебника, довольно много писал о вопросах методологии. Но поскольку Цвайгертом двигал в основном интерес к общим гуманистическим ценностям и правовой унификации, функциональный метод просто считался им наиболее подходящим для достижения этих целей.

--------------------------------

<121> Rabel, 13 Rheinische Zeitschrift fur Zivil - und Prozebrecht 282, а также: Zweigert, Puttfarken (сноска 3), 88.

<122> Rheinstein M. In Memory of Ernst Rabel, (1956) 5 AJCL 185, 187; ср. Leser H. G. Ein Beitrag Ernst Rabels zur Privatrechtsmethode: "Die wohltatige Gewohnheit, den Rechtsfall vor der Regel zu bedenken", in: Festschrift fur Ernst von Caemmerer (1978), 891-906; Gerber D. J. Sculpting the Agenda of Comparative Law: Ernst Rabel and the Fagade of Language, in: Riles A. (ed.). Rethinking the Masters of Comparative Law (2001), 190, 196 ff.

<123> Rheinstein, 2 University of Chicago LR 246-250 и особенно 248 f.

<124> Важность идей Рабеля для Цвайгерта очевидна из: von Caemmerer, Zweigert (сноска 2). Цвайгерт написал короткое предисловие к книге Эссера, см.: Esser (сноска 24), VII.

Можно оправдать методологическую эклектику сугубо прагматическими целями. Но такой подход вызывает возражения. При этом удивительно, что ученые, являющиеся сторонниками функционального сравнительного правоведения, выступают в защиту подобного прагматического подхода. Одним из аргументов в защиту методологической эклектики является признание значимости культурологических исследований как дополнения к традиционному функциональному сравнительному правоведению. В отсутствие ясного представления о взаимосвязи между культурой и функцией это приводит к появлению эклектичного и внутренне противоречивого метода. Другой защитной стратегией является провозглашение методологического многообразия, при котором функционализм - это всего лишь один из методов, и компаративист выбирает (ad hoc?), какой метод кажется ему наиболее подходящим для достижения поставленных целей <125>. Однако ни одна из этих аргументационных стратегий не должна считаться плодотворной, пока не станет понятно, в чем заключаются слабость и сила более ясно понимаемого функционального метода. Если функциональный метод является дефектным по своей природе, тогда не понятно, почему улучшенная версия данного метода должна иметь право на существование; если же данный метод не является дефектным, то тогда не ясно, почему он должен быть улучшен. И пока мы не обладаем отчетливо сформулированной концепцией функционального метода, а также ясной теорией функции, мы не сможем оценить, дефектен функциональный метод или нет.

--------------------------------

<125> См., например: Husa J. Farewell to Functionalism or Methodological Tolerance? (2003) 67 RabelZ 419, 446 f.; Palmer, 53 AJCL 290; см. также: Onderkerk A. E. De preliminaire fase van het rechtsvergelijkend onderzoek (1999) 79 ff.

III. О функциях функции

Можно понять ученых, считающих функциональное сравнительное правоведение неспособным противостоять критике. Функциональный метод стал теоретически не до конца разработанным подходом. Его значение в науке окончательно не определено. Он стал подходом, заимствующим идеи из множества разных научных концепций, которые хоть и противоречат друг другу, но похожи в одном - они переживают упадок. Однако это слишком поспешный вывод. Если сущность функционального метода в сравнительном правоведении неясна, то наш анализ должен вместо сущностного стать функциональным, а значит, мы должны выяснить не то, чем является функциональный метод по своей природе, а то, для чего его используют. В духе Дюркгейма и Мертона мы должны оценить этот метод не с точки зрения причин его возникновения или же намерений сторонников данного метода, а с точки зрения его функциональности. Мы должны оценить функции и дисфункции концепции "функция" (включая ее латентные функции) в рамках формирования сравнительно-правового знания. Мы должны выяснить, является ли данная концепция функциональной или нет, и понять, существуют ли какие-либо альтернативные решения, которые могут служить функциональными эквивалентами данной концепции. Одновременно это позволит нам реконструировать функциональный метод в его конструктивном, интерпретационном виде <126>, а не в качестве позитивистской категории, реконструировать его как средство выяснения смысла существования правовых систем, а не как способ их оценки. Конечно, подобный метод должен, в свою очередь, использовать понятие функционализма, и я предлагаю использовать эквивалентный функционализм, во-первых, потому что в социологии это наиболее здравая концепция, и во-вторых, потому что она включает в себя центральный элемент теории функционального сравнительного правоведения, разработанной Рабелем и Цвайгертом, а именно функциональную эквивалентность.

--------------------------------

<126> Pfersmann O. Le droit compare comme interpretation et comme theorie du droit, (2001) 53 RIDC 275-288; см. также: Peters A., Schwenke parative Law beyond Post-Modernism, (2000) 49 ICLQ 800, 833 f.

Предметом настоящего раздела являются семь функций: 1) эпистемологическая функция - функция познания юридических правил и институтов; 2) функция сравнения - функция достижения состояния сравнимости; 3) презумпционная функция - функция выявления сходства; 4) систематизирующая функция - функция построения системы; 5) оценочная функция - функция определения лучшего права; 6) универсализирующая функция - функция содействия правовой унификации и 7) критическая функция - функция создания способов критики права.

1. Эпистемологическая функция: познание права

Первая функция функции - эпистемологическая. Функционализм предоставляет нам способ познания информации, обнаруживаемой нами. Мы поймем суть данной функции, если разграничим функциональное сравнительное правоведение и учение, которое часто называют функциональным и которое использует некоторые элементы методологии функционального сравнительного правоведения - фактический метод <127>, в особенности широко используемый в области исследований по выявлению "общего ядра" правовых систем <128>. Есть два основных различия между функциональным сравнительным правоведением и фактическим методом, которые лишают фактический метод практически всего его объяснительного потенциала (который, скорее, следует признать за функционализмом) и которые разъясняют, почему фактический метод и исследования по выявлению "общего ядра" правовых систем не являются функциональными по своей природе <129>. Во-первых, фактический метод выявляет схожие черты правовых систем, но он не объясняет, является ли это сходство случайностью или необходимостью и в какой связи данные схожие черты правовых систем находятся по отношению к обществу. Во-вторых, фактический метод, исследующий только судебные дела, ограничен по двум направлениям: его проблемы - это только судебные споры, а его способы решения данных проблем - это только решения суда. Функционализм обещает больше. Целью функционализма является объяснение эффектов действия правовых институтов как функций (как специфических способов связи с обществом). Функционализм также исследует и неправовые способы удовлетворения социальных потребностей. Функциональный метод побуждает нас воспринимать правовые институты не как доктринальные конструкции, а как общественные ответы на проблемы, не как изолированные субстанции, а в их взаимосвязи со всей правовой системой в целом и далее со всем обществом.

--------------------------------

<127> См., например: Rozmaryn S. Etude comparative de cas administratifs concrets, (1967) 19 RIDC 421-424.

<128> Schlesinger R. (ed.). Formation of Contracts: A Study of the Common Core of Legal Systems (vol I, 1968), 30-41.

<129> Ср. Michaels mon Core? ERPL (планируется к выходу в печать).

Это объясняет, почему распространенное обвинение функционализма в его излишней нормоцентричности <130> может быть применимо, как правило, только к традиционному сравнительному правоведению, но никак не к функциональному методу. Функционалисты постоянно требуют, чтобы юристы-компаративисты исследовали не только правовые нормы ("право в книгах") и результаты их применения ("право в действии"), но и неправовые способы удовлетворения социальных потребностей <131>. Мало кто из компаративистов способен осуществить подобного рода исследование, но это скорее является практическим недостатком, нежели недостатком теории. Схожим образом беспочвенным также является распространенное обвинение функционализма в его редуктивном, упрощающем начале <132>. Большое преимущество функционализма над сущностным методом (преимущество, впервые отмеченное Кассирером) как раз и состоит в том, что функционализм делает возможным обобщение без потери в детализации <133>. Функционализм исследует функциональные отношения в добавление к исследованию самих институтов и делает акцент на латентных функциях в добавление к анализу явных функций. В этом смысле функциональный взгляд на правовые институты исследует более сложный характер взаимосвязи социальных элементов и позволяет создать модель правового института не менее, а более насыщенную, чем это представляется участникам правовой системы <134>.