Функциональный метод сравнительного правоведения (стр. 15 )

--------------------------------

<195> См.: на примере признания дипломов и защиты информации в: Scheiwe. 83 Kritische Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 31 f.

<*> По всей видимости, имеется в виду Стамбульская конвенция ОЭСР по борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств при проведении международных деловых операций (1997 г.). - Примеч. пер.

<196> Aiolfi G., Pieth M. How to Make a Convention Work: the Organisation for Economic Co-operation and Development Recommendation and Convention on Bribery as an Example of a New Horizon in International Law, in: Fijnaut C., Huberts L. (eds.). Corruption, Integrity and Law Enforcement (2002), 349, 351-353; Delmas-Marty M. Le relatif et l'universel (2004), 253-257.

<197> Japan: Trade in Semi-conductors, Report of the Panel adopted on 4 May 1988, L/6309, Basic Instruments and Selected Documents 35S/116, n. 109, 117.

7. Критическая функция: критика правопорядков

Последняя провозглашенная функция функционального анализа, его критическая функция, проявляется в различных формах: в форме толерантности по отношению к иностранному праву, критики иностранного права, критики собственного права и критики права в целом. Не все эти функции функционализм выполняет одинаково хорошо.

Функциональное сравнительное правоведение может преодолеть существующее национальное предубеждение в отношении иностранного права <198>. Это особенно хорошо видно на примере коллизионного права, где вопрос признания иностранного права носит практический характер и функциональное сравнение применяется довольно часто <199>. Наиболее известным примером функционализма в коллизионном праве является предложение Рабеля использовать функциональное сравнение для целей квалификации <200>. Схожим образом адаптация, замена и другие специфические методы выравнивания различных правопорядков нуждаются в функциональном сравнении. Но наиболее важным является использование функциональных сравнений и функциональных эквивалентов при решении вопроса о том, нарушает ли применение иностранного права нормы публичного порядка. Немецкий Bundesgerichtshof <*>, основываясь на широком исследовании различных функций карательных убытков и функциональных эквивалентов этого понятия в немецком праве, постановил, что иностранное судебное решение о взыскании карательных убытков не нарушает автоматически немецкий публичный порядок <201>. Калифорнийский апелляционный суд освободил французскую компанию от обязанности застраховать компенсационные выплаты рабочим в калифорнийской страховой компании, постановив, что очевидной функцией этой обязанности является адекватное страхование ответственности работодателей платежеспособной страховой компанией и что эта функция может быть осуществлена другими способами, к примеру, страхованием во французской страховой компании, как было в этом деле <202>. Западные суды теперь более охотно, чем ранее, признают мусульманский развод по одностороннему заявлению, потому что такой развод функционально-эквивалентен существующим в западных демократических правопорядках процедурам развода, которые, будучи номинально основанными на согласии супругов, могут быть эффективно осуществлены без или даже против воли одного из супругов <203>. В государствах - членах Европейского союза союзное право ограничивает применение императивных норм права суда, если иностранное право содержит функционально-эквивалентные нормы <204>. Во всех этих случаях толерантное отношение к иностранному праву было обусловлено признанием функциональной эквивалентности.

--------------------------------

<198> Hesselink M. W. The New European Legal Culture (2001) 51, 55.

<199> О пользе функционального сравнения в коллизионном праве см.: von Mehren A. T. An Academic Tradition for Comparative Law? (1971) 19 AJCL 624, 625.

<200> Rabel E. Das Problem der Qualifikation, (1931) 5 RabelsZ 241-248. Graziadei (сноска 6), 103 ff., даже предположил, что истоки функционального сравнительного правоведения лежат в проблеме квалификации. И хотя ранние работы, посвященные функционализму, указывают на эту связь часто, Рабель утверждал, что его функциональная теория возникла благодаря его образованию в области истории права: Rabel. In der Schule, (сноска 149) 158 f.; см. также: Zimmermann R. "In der Schule von Ludwig Mitteis": Ernst Rabels rechtshistorische Ursprunge, (2001) 65 RabelsZ 1, 35 f.

<*> Bundesgerichtshof - Верховный Суд (нем.). - Примеч. пер.

<201> BGH (4 June 1992), BGHZ 118, 312; перевод на английский язык: (1993) 32 International Legal Materials 1327.

<202> Tucci. v. Club Mediterranee, SA, 89 Cal App. 4th 180, 192 f.

<203> См., например: Rohe M. The Application of Islamic Family Law in German Courts and its Compatibility with German Public Policy, in: Basedow J., Yassari N. (eds.). Iranian Family and Succession Laws and their Application in German Courts (2004), 19, 28 ff. Но см.: Cass Civ (17 February 2004), D 2004, 825.

<204> Gaudemet-Tallon H. De nouvelles fonctions pour I'equivalence en droit international prive?, in: Le droit international prive: esprit et methodes. Melanges en l'honneur de Paul Lagarde (2005), 303, 315 ff.

В то же самое время функциональное сравнение способно помочь в критике иностранного права, особенно когда иностранная правовая система претендует на культурную автономность. В ряде критических течений сравнительного правоведения часто противопоставляют культуру и функционализм в целях защиты плюрализма и автономности. Но культурные явления - это иногда явления, созданные сознательно, и иногда явления нежелательные. Отграничение "хорошей" культуры от "плохой" - очень сложная задача как для человека, являющегося частью этой культуры (поскольку ему не хватает критического взгляда со стороны), так и для человека, наблюдающего за данной культурой со стороны (поскольку ему недостает взгляда изнутри). В этой связи функциональное сравнительное правоведение, подготавливая почву для критического осмысления, может оказаться полезным, поскольку оно сочетает в себе два важных элемента: осведомленность о культуре и взгляд на данную культуру со стороны. Реконструируя правовую культуру в терминах функциональности, функциональное сравнительное правоведение помогает сохранить характерные черты иностранной правовой культуры, одновременно делая ее сопоставимой с нашим собственным правом. Таким образом, мы видим функции и дисфункции иностранного права, как латентные, так и явные, и благодаря сравнительному анализу мы знаем, какими способами еще можно добиться определенного правового эффекта. Этот метод не обеспечивает нас инструментарием, необходимым для оценки иностранного права. Но без фундамента, подготовленного функциональным сравнением, осуществить подобную оценку довольно трудно.

С другой стороны, функциональное сравнительное правоведение в гораздо меньшей степени способствует критике собственного права. И причиной тому опять же является функциональная эквивалентность: поскольку мы не можем с легкостью утверждать, что иностранное право лучше, чем наше, то ознакомление с различными иностранными решениями не выявляет недостатки нашего собственного права. Функциональное сравнение может открыть глаза на альтернативные решения, но не способно рассказать, почему эти альтернативные решения лучше или хуже. Функционализм позволяет нам взглянуть на наше собственное право со стороны, но то, что является дефектом нашего права, должно быть определено на основании других критериев. Функционализм может способствовать критике доктринальных положений, выявляя их случайный, преходящий характер, но функционализм не может показать нам путь к созданию права без доктрины и не способен создать такое право.

И наконец, функционализм бесполезен во многих вопросах, которые было бы полезно критически осмыслить. Во-первых, функционализм не помогает в оценке целей и функциональности <205>. Совсем наоборот: показывая, что другие общества достигают тех же целей другими средствами, функционализм возвращает нас к идее, что существование определенных потребностей в какой-то степени обусловлено необходимостью. Во-вторых, функционализм не способствует фундаментальной критике права. Функционализм может показать, как другие общества удовлетворяют определенные потребности с помощью институтов, иных, чем право, но он не может указать нам на формы осмысления права, которые были бы альтернативны функциональному подходу к праву и имманентны нашему осмыслению права. В-третьих, функциональное сравнительное правоведение с присущим ему акцентом на исследовании существующего положения вещей и постоянным подчеркиванием аполитичности своего аналитического аппарата малоприменимо для политических целей <206>. В-четвертых, поскольку функциональное сравнительное правоведение презюмирует раздельность обществ и правовых систем как объектов сравнения, то оно не способно проанализировать проблему, важность которой возрастает в условиях глобализации: насколько данные системы и общества пересекаются и взаимозависимы. В-пятых, функциональное сравнение не способно учитывать отношения внутри систем, поскольку оно фокусируется на исследовании отношений между правовыми системами, а не между правовыми подсистемами одной системы. Все вышеизложенные недостатки в действительности являются недостатками не только функционального метода сравнительного правоведения, но и традиционного сравнительного правоведения в целом, и в этой связи вполне обоснованно применение к функциональному методу той критики, которая изначально обращена в адрес традиционного сравнительного правоведения. Но остается сомнительным, что какой-то другой метод способен справиться с задачами сравнительного правоведения гораздо лучше функционального метода.

--------------------------------

<205> Hill. 9 Oxford Journal of Legal Studies 106 f.

<206> Kennedy D. New Approaches to Comparative Law: Comparativism and International Governance, 1997 Utah LR 545, 588 ff.; но см. многообещающее предложение в: Buxbaum R. Die Rechtsvergleichung zwischen nationalem Staat und internationaler Wirtschaft, (1996) 60 RabelsZ 201, 211 ff.

IV. Заключение

Раздел III привел к нескольким удивительным результатам. Как правило, презюмируется, что сила функционального метода состоит в выявлении им сходства и его стремлении осуществить оценку и унификацию права. В этом заключается основная причина того, почему со времен Рабеля сторонники данного метода считали его таким мощным инструментом и почему противники этого метода считали необходимым так яростно с ним бороться. Однако дискуссия выявила, что функциональный метод подчеркивает различия в рамках сходства, не предоставляет критерия для оценки и выдвигает мощные аргументы против унификации. Далее, принято считать, что функциональный метод недостаточно учитывает культурные аспекты и является редукционистским по своей природе. Между тем исследование показало, что функциональный метод не только требует проанализировать культурные процессы, но и позволяет нам сформулировать общие закономерности без отказа от учета частностей.