Функциональный метод сравнительного правоведения (стр. 3 )

--------------------------------

<20> Radbruch G. Uber die Methode der Rechtsvergleichung, (1905 - 1906) 2 Monatsschrift fur Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform 422-425; переизданная в: Zweigert, Puttfarken (сноска 4), 52-56 и в: Scholler H. (ed.), Gustav Radbruch - Rechtsvergleichende Schriften (Gustav Radbruch Gesamtausgabe, vol 15, 1999), 152-156. См. также: Idem. Rechtsphilosophie (1932), 120 (Wertbeziehung [отношение к ценностям] как критерий научности правовой науки). О более строгом применении аргумента "сущее/должное" и критике Радбруха и Сэломона см.: Binder J. Philosophie des Rechts (1925), 951 ff.; о возможности существования естественного права, дедуцированного из сравнения позитивных законов, см.: von Liszt (сноска 4), 61 f.; Zweigert K. Rechtsvergleichung als universale Interpretationsmethode, (1949) 15 RabelsZ 5, 19-20.

<21> Salomon M. Grundlegung zur Rechtsphilosophie (1925), 34: "Rechtswissenschaft ist nicht eine Wissenschaft von den Rechtsnormen, sondern von den Rechtsproblemen" ("Правовая наука - это не наука о правовых нормах, а наука о правовых проблемах"), 33: "Rechtsvergleichung ist Vergleichung von Losungen eines einheitlichen Problems" ("Сравнительное правоведение - это сравнение решений одной проблемы"); в поддержку см.: Radbruch. Rechtsphilosophie (сноска 20), 120 n 19; Schmitthoff (сноска 2), 96; Filho W. S.G. A dimensao processual dos direitos fundamentais e da Constituicao, (1998) 137 Revista de Informaao Legislativa 13, 20-21; Sandrock O. Uber Sinn und Methode zivilistischer Rechtsvergleichung (1966), 16 f.

Другим источником данной концепции является философия Аристотеля, в которой в самом общем виде можно обнаружить идею о том, что право выполняет функцию по отношению к обществу. Согласно Аристотелю, предназначение вещей, их telos <*> или causa finalis <**>, зависит от их природы. Данная теория основывалась на телеологическом восприятии мира, согласно которому все стремится к совершенству. "Сущее" и "должное" взаимосвязаны, и совершенные законы могут быть дедуцированы из природы вещей. Эти идеи были впоследствии отвергнуты как философской, так и правовой наукой. Однако кризис позитивизма в праве послужил поводом к одновременному возврату в двадцатом веке к идеям естественного права, сравнительного правоведения и аристотелевским идеалам. Как только оказалось, что не только правовые проблемы, но и способы их решения похожи, стал возможным возврат к минималистской концепции естественного права или по меньшей мере к ius gentium, основанному на аристотелевском понятии функции. В этом контексте оказалось полезным возродить риторическую традицию топики <22>. Топика, выполняя роль проблемы, не приводит к изобретению универсальных способов решения данной проблемы, однако способствует одинаковому анализу, который может привести к одинаковым результатам. Сравнительное правоведение становится феноменологическим по своей природе <23>: компаративисты исследуют правовые решения в различных правовых системах в качестве ответов на общие проблемы, при этом форма данных ответов изменчива, но тем не менее зависит от существа проблемы.

--------------------------------

<*> Здесь: "цель" (греч.). - Примеч. пер.

<**> Здесь: "конечная цель" (лат.). - Примеч. пер.

<22> Von Hippel F. Zur Gesetzmafiigkeit juristischer Systembildung (1931); Viehweg T. Topik und Jurisprudenz (1954, 5th edn., 1974; см. перевод на английский язык: Topics and Law by W. Cole Durham, 1993); Kramer E. A. Topik und Rechtsvergleichung, (1969) 33 RabelsZ 1-16; об истории правовых топик см. также: Schroder J. Recht als Wissenschaft (2001), 23-48 со ссылкой 97 на с. 23.

<23> Troller A. Uberall gultige Prinzipien der Rechtswissenschaft (1965), особенно 4-5; Idem. Rechtsvergleichung und Phanomenologie, in: Rotondi M. (ed.). Inchieste di diritto comparato, vol II: Buts et methodes du droit compare (1973), 685-705, особенно 694, со ссылками на функциональных компаративистов.

Самой важной теоретической работой в рамках этой концепции и в то же время одной из самых значимых работ в области функционального сравнительного правоведения является работа Йозефа Эссера о принципах и правилах восполнения права судами <24>. Теория функционализма Эссера более насыщенна и разработана, чем теория, сформулированная Цвайгертом, но основные элементы этих теорий поразительно схожи: институты изменчивы, тогда как проблемы универсальны; функция может выступать в роли tertium comparationis; различные правопорядки предлагают одинаковые решения, используя для этого различные средства, поэтому универсальные принципы права могут быть выявлены и сформулированы в виде системы, обладающей собственной терминологией <25>. Причиной подобного универсализма является то, что решения считаются уже содержащимися в проблемах; они могут быть аргументированы исходя из Natur der Sache (природы вещей), а общность ценностей - это одновременно и основа, и последствие данного универсализма. Другим ученым-компаративистом, более очевидным образом находящимся в рамках традиции Аристотеля и Фомы Аквинского, является Джеймс Гордли <26>. Его подход носит более философский характер, нежели подход Эссера, однако по своим выводам данные подходы довольно схожи. Гордли также считает разные законы разными ответами на одни и те же универсальные проблемы <27>. Основным постулатом сторонников неоаристотелевской традиции является утверждение, что сравнительное правоведение может помочь нам сформулировать универсальные, общие правовые принципы. Разные законы решают одинаковые проблемы. Данные решения на доктринальном (формальном) уровне являются различными, но сущностно они схожи, и это относительное сходство предполагает существование возможности сформулировать имманентно правильные решения данных проблем - естественное право, ius commune (Гордли), ius gentium (Эссер) или универсальные правовые принципы (Троллер).

--------------------------------

<24> Esser J. Grundsatz und Norm in der richterlichen Rechtsfortbildung (1956), особенно 31 ff., 346 ff. К сожалению, не существует перевода данной работы на английский язык; о рецензиях на английском языке см. рецензию Макса Рейнштейна, которому Эссер посвятил свою книгу: Rheinstein M. (1959) 24 University of Chicago LR 597-605; Friedmann W. G. (1957) 57 Columbia LR 449-451; von Mehren A. T. (1957) 22 RabelsZ 548-549. О применении метода Эссера одним из его студентов см.: Rothoeft D. System der Irrtumslehre als Methodenfrage der Rechtsvergleichung (1968).

<25> Esser (сноска 24), ch. 10.

<26> Gordley J. The Universalist Heritage, в: Legrand, Munday (сноска 6), 31-45; Idem. The Foundations of Private Law: Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment (2006), 1 ff.

<27> См., например: Gordley J. Is Comparative Law a Distinct Discipline? (1998) 46 AJCL 607-615.

Эссер и Гордли, ученые, пользующиеся большим авторитетом в области функционального сравнительного правоведения, называют свои теории функциональными. Однако они используют термин "функция" в довольно специфическом смысле: для них этот термин является синонимом цели или causa finalis. Подобная трактовка данного термина отличается от современного понятия функции, сформулированного Дюркгеймом. Дюркгейм отграничивал функцию института от его причины и его природы. Он также опровергнул аристотелевскую четырехчленную концепцию causa <*>, сведя понятие "причина" к понятию "causa efficiens" <**>, и заменил цель (causa finalis) функцией <28>. С тех пор функция вещи (или права), как правило, отграничивалась не только от причин ее возникновения и эволюции <29>, но и от существа вещи; функциональные связи вещей отграничивались от самих вещей. Функциональный подход Эссера и Гордли отличается от функционализма подобного рода. Их функционализм может быть понят только через призму аристотелевской онтологии и метафизики и подлежит анализу через призму критики данной онтологии и метафизики.

--------------------------------

<*> Здесь: "причина" (лат.). - Примеч. пер.

<**> Здесь: "побудительная причина" (лат.). - Примеч. пер.

<28> Durkheim E. Les regles de la methode sociologique (5th edn., 1988, первоначально опубликованная в 1894 - 1895), 188: "Nous nous servons du mot de function de preference a celui de fin ou de but, precisement parce que les phenomenes sociaux n'existent generalement pas en vue des resultats utiles qu'ils produisent" ("Мы используем именно слово "функция", а не "цель" или "задача", потому что социальный феномен в целом существует не только благодаря полезным результатам, которые он производит").

<29> Durkheim (сноска 28), 183: "Faire voir a quoi un fait est utile n'est pas expliquer comment il est ne ni comment il est ce qu'il est" ("Демонстрация полезности какого-либо факта - это не то же самое, что объяснение того, как этот факт возник, или того, почему он является таким, какой он есть").

2. Адапционизм

Дарвинизм опровергнул аристотелевский взгляд на мир, но не опровергнул телеологический подход к восприятию мира <30>. Telos был теперь перенесен во внешний мир, а борьба всех против всех стала восприниматься как средство достижения всеобщего прогресса. В девятнадцатом веке идеи Дарвина повлияли на все науки, включая новую науку социологию, а также концепцию функции, сформированную в рамках данной науки. Огюст Конт, основатель социологии, воспринимал общество в качестве сложного эволюционирующего целиком организма, все элементы которого выполняют определенные функции в процессе его эволюции. Герберт Спенсер, по своим взглядам близкий к дарвинизму, воспринимал общество как борьбу всех против всех, но также подчеркивал важность выявления взаимосвязей между структурами и теми функциями, которые они выполняют в обществе <31>. Неудивительно, что эволюционная теория также повлияла и на юристов того времени, и наиболее сильно, наверное, на Иеринга, который полагал, что право развивается в ответ на потребности всего общества, а не в ответ на потребности отдельных личностей <32>. С точки зрения данных ученых, такие институты, как право, развиваются и адаптируются в ответ на социальные потребности и выживают только те институты, которые адаптируются к социальным потребностям лучше всего.