Конфликт интересов (стр. 6 )

*

К ВОПРОСУ О ПРИНЦИПЕ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ

В СИСТЕМЕ ПРИНЦИПОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Правовые принципы представляют собой выраженные в праве исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие его содержание (основы) и закрепленные в нем закономерности общественной жизни. Они (принципы) обладают рядом таких свойств, которые ставят их в один ряд с предметом и методом правового регулирования общественных отношений.

Во-первых, принципы права – это его сквозные «идеи», которые пронизывают право и в них отражается существующая действительность, основные закономерности развития общества.

Во-вторых, правовые принципы должны быть закреплены в праве. В противном случае они выступают лишь идеями (началами) правосознания, научными выводами. Принципы служат не только определенным ориентиром для законодателей и правоприменителей, но и критерием оценки их деятельности.

В-третьих, будучи нормами права, принципы выполняют регулятивную функцию, поскольку регулируют общественные отношения. В тех случаях, когда присутствуют пробелы в праве, возникает необходимость в применении аналогии права.

В юридической литературе принято подразделять принципы на общие и специфические (отраслевые). К числу общих принципов можно отнести: принципы законности, справедливости и другие.

Определенные трудности возникают при определении отраслевых принципов и в частности тех, которые не получили закрепления в Гражданском кодексе РФ. Отметим, что с развитием российского общества меняются общие принципы права, а отраслевые принципы наполняются новым содержанием и требуют законодательного закрепления. К числу отраслевых принципов гражданского права следует отнести принцип добросовестности.

Традиционно к принципам гражданского права принято относить следующие:

1. принцип дозволительной направленности гражданско-правового регулирования;

2. принцип равенства правового режима для всех субъектов гражданского права;

3. принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела;

4. принцип неприкосновенности собственности;

5. принцип свободы договора;

6. принцип свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств на всей территории Российской Федерации.[72] Отметим, что данные принципы получили закрепление в пункте 1 ст. 1 ГК РФ.

В современный период развития общества особого внимания заслуживает определение содержания принципа добросовестности, поскольку данный принцип не получил прямого законодательного закрепления, хотя категория «добросовестности» присутствует в гражданском законодательстве (ст. 10 ГК РФ). Следует отметить, что принцип добросовестности был и остается под пристальным вниманием ученых, а в особенности, в настоящее время, результатом чего стала разработка концепции по совершенствованию общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации. Данная концепция нуждается в поддержке и одобрении, а отдельные положения ее нуждаются в обсуждении. Что касается предложений относительно принципа добросовестности, то они вполне справедливы и заслуживают внимания. Отметим, что именно принцип добросовестности и необходимость его включения в систему принципов гражданского права явился краеугольным камнем в разработке предложений по совершенствованию общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отмечая значимость принципа добросовестности, отмечал, что его суть заключается в соблюдении участником имущественного оборота моральных и других неправовых социальных норм.[73]

Развитие рыночной экономики существенным образом отразилось на принципах гражданского права. По мнению под принципом добросовестности следует понимать «обязанность участника гражданских правоотношений при использовании своих прав и исполнении своих обязанностей заботиться о соблюдении прав и законных интересов других участников имущественного оборота».[74] , рассматривая систему принципов гражданского права, особо выделяет такие принципы как принцип справедливости, гуманизма, добросовестности, разумности и относит их к нравственно - этическим, отмечая при этом, что они являются общеправовыми, а не отраслевыми гражданско-правовыми.[75] Для уяснения важности данного принципа обратимся к изучению категории «добросовестности» в гражданском праве.

Категория «добросовестности» как справедливо отметила , не является изобретением юридической науки. Данная категория была известна еще издавна римскому праву. Именно в римском праве она появилась и получила дальнейшее развитие. Так, анализ Дигест Юстиниана позволяет констатировать, что добросовестность означала, прежде всего, отсутствие умысла со стороны активно управомоченной стороны (истца по спорам из обязательств) либо ответчика (при виндикации вещи).[76]

В словарях русского языка определение «добросовестный» расшифровывается как «честно, старательно исполняющий свои обязанности, обязательства».[77]

Пункт 3 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет, что в случаях, когда закон ставит защиту прав в зависимости от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданского оборота предполагаются. Таким образом, Гражданский кодекс Российской Федерации не включает в перечень основных начал принцип добросовестности, однако содержит правило о пределах реализации и защиты гражданских прав.

Категория «добросовестности» прочно вошла в состав гражданского законодательства, а в особенности с принятием части первой ГК РФ. В частности, ст. 169 ГК РФ включает норму о недействительности сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности. определяет, что прямая норма о соответствии гражданско-правовой сделки требованиям морали впервые появилась в гражданском законодательстве.[78] Подчеркнем, что проблема включения моральных норм в регулирование имущественных и личных неимущественных отношений отличается исключительной сложностью и противоречивостью. Такая постановка вопроса может вызвать опасение, а не означает ли это отрицание как таковых эгоистических интересов частных лиц, неизбежно порождаемых конкуренцией. отметил, что сама природа принципа добросовестности не сводится к неким моральным критериям, которые используются судьями для того, чтобы признать сделку недействительной.[79]

Представляется, что необходимость включения принципа добросовестности в качестве основных начал гражданского законодательства коренится в насущных потребностях гражданского оборота, который постоянно стремится к состоянию стабильности, предсказуемости, надежности. Данный принцип приобретает характер важного регулятора как имущественных, так и личных неимущественных отношений и, кроме того, дает импульсы для обеспечения стабильности гражданского оборота.

*

ДИСКУССИОННЫЕ ВОПРОСЫ

ПОНЯТИЯ «ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА ПУБЛИЧНОГО ПРАВА»

В настоящее время актуальность приобретает вопрос об основаниях и критериях классификации юридических лиц как одного из важнейших субъектов гражданских правоотношений.

В юридической литературе высказываются различные мнения относительно необходимости развития и использования данной категории в науке гражданского права и гражданском законодательстве Российской Федерации.

Так, по мнению многих участников конференции на тему «Юридические лица публичного права», проходившей 20 мая 2009 года в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации», назрела необходимость дополнительного исследования данной правовой категории, постановки вопроса о возможности ее использования в российском законодательстве. Так, «посвятила свое выступление необходимости введения в гражданское право категории «юридическое лицо публичного права»»[80]. По мнению , «реформирование системы юридических лиц, в том числе юридических лиц публичного права, является одним из наиболее актуальных вопросов развития законодательства о юридических лицах».[81]

Интересно высказывание , руководителя проекта «Гражданское и экономическое право стран Кавказа и Центральной Азии» в Бременском университете, согласно которому «юридические лица публичного права не подрывают основы гражданского права… юридические лица публичного права – это реальность и любая развитая система права должна считаться с реальностью, если она не хочет остаться в прошлом. Правовая наука призвана показать перспективы развития в этой области права».[82] В обосновании данного подхода автор ссылается на то, что «в российской юридической литературе наглядно доказано и показано, что в государственном и административном праве существует большое количество юридических лиц, но это «совсем другие юридические лица, чем те, с которыми привыкла иметь дело цивилистика». Правовая наука должна считаться с этой реальностью. А реальность дает основание полагать, что юридические лица публичного права отличаются от юридических лиц частного права».[83] Однако следует отметить, что правовая наука должна уделить немало внимания исследованию правовой природы, понятия, сущности категории юридических лиц публичного права применительно к российской действительности и прийти к выводу о необходимости использования данной правовой категории или отсутствии таковой.

На наш взгляд, правовая природа юридических лиц публичного права применительно к российской действительности не является раскрытой в полной мере.

В юридической литературе многое внимание уделяется использованию данной категории, однако отсутствует исследование данного понятия с точки зрения его сущности. Одним из подходов на современном этапе к понятию юридического лица публичного права, представляющего попытку определить качественные характеристики данного правового явления, является точка зрения .

Как справедливо отмечает , «что же касается юридического лица публичного права, то ни , ни другие российские и зарубежные авторы разработкой данного понятия специально не занимались. Нами была сделана попытка в нескольких статьях[84] наметить некоторые основные признаки такого юридического лица, отличающего его от юридического лица частного права как другого типа юридического лица. Однако определения предложено не было».[85]

При этом автором предлагается междисциплинарный подход к понятию юридического лица: «Мы разделяем точку зрения о необходимости общего понятия юридического лица. Оно может быть создано только на основе междисциплинарного подхода».[86] По мнению , ни одна из концепций юридического лица (фикции, реальности, инструментальности, коллективной формы правообладания и т. д.) не раскрывает во всей полноте природу данного явления, а «схватывает» лишь его различные стороны, предлагает «интегративный» подход к пониманию сущности юридического лица. Он выделяет, во-первых, общесоциальную сущность юридического лица; во-вторых, его общеправовую сущность (место в системе правовых связей, правовую природу и т. п.); в-третьих, институциональную сущность (идея, заключенная в правовом институте юридического лица).[87]

Подобная точка зрения не исключает возможности рассмотрения многих правовых явлений с позиции как публичного, так и частного права.

Такой подход не представляется безынтересным, но применительно к категории юридических лиц во многом такое положение, по нашему мнению, связано с размытостью системы юридических лиц по действующему законодательству РФ, необходимостью более четкого определения правового статуса органов государственной власти и органов местного самоуправления, которые выступают в гражданских правоотношениях как от имени публично-правовых образований, так и от собственного имени как юридические лица, неоднозначностью правового положения некоторых юридических лиц, создаваемых публично-правовыми образованиями, например, государственных корпораций, наконец, наличием противоречий ряда нормативных правовых актов, определяющих правовое положение юридических лиц. По мнению , можно дать следующее определение понятия «юридическое лицо публичного права»: «это признанное публичной властью в этом качестве материальное и публично-правовое некоммерческое образование, выступающее в правоотношениях в различных организационно-правовых формах в целях общего блага путем законного применения публичной власти, сотрудничества с ней, давления на нее, имеющее название, другие идентифицирующие признаки, обладающее имуществом, имеющее права и обязанности и несущее ответственность за свои правовые акты и действия».[88] Таким образом, основным признаком юридического лица публичного права является определение данной категории через понятие «публично-правовое образование». В данном случае происходит расширение содержания понятия «юридическое лицо», которое включает цели общего блага, применение публичной власти, сотрудничества с ней, давления на нее, оно не рассматривается в качестве одного их участников гражданского оборота. Между тем необходимость определения категории юридического лица публичного права через конструкцию публично-правовых образований, которые выделяются действующим гражданским законодательством РФ в качестве самостоятельных субъектов гражданских правоотношений, возможно, потребует дополнительного обоснования, более тщательного исследования. Ввиду этого, по мнению ряда авторов, о юридическом лице можно вести речь применительно к гражданскому праву и гражданскому законодательству РФ.

По мнению , «вместе с тем юридическое лицо не может рассматриваться в качестве субъекта иных отношений, регулируемых другими отраслями законодательства, прежде всего законодательства, относящегося к сфере публичного права».[89]

Как отмечает , «да, действительно, целый ряд образованных государством и муниципальными образованиями юридических лиц создавались не для участия в общественном воспроизводстве, однако сам статус юридического лица только для того и нужен, чтобы включиться в гражданский оборот. Зачем быть реальным или потенциальным субъектом общественных отношений, если не участвовать в них?»[90]

С нашей точки зрения, при определении специфики участия государства в публичных правоотношениях вовсе не предполагает использование конструкций, разработанных наукой гражданского права и используемых ею для обозначения вполне конкретных субъектов гражданских правоотношений.

Рассматривая виды юридических лиц публичного права, на первом месте авторы выделяют государство. Как полагает , «вопреки господствовавшему и существующему в постсоветской юридической литературе мнению, государство не является особым субъектом гражданского права. Для гражданского права государство является таким же субъектом права, как все физические или юридические лица (выступает стороной договора, является собственником и т. д.). Особенностями характеризуется государство именно как юридическое лицо публичного права и эти особенности предопределены Конституцией страны или другими законами, определяющими компетенцию государства и его органов. Любая попытка объяснения этих особенностей гражданским правом или в рамках гражданского права обречены на неудачу, поскольку исследование сущности и правовой природы государства не является предметом гражданского права».[91]

Однако именно специфика предмета гражданского права и участие государства в отношениях, регулируемых нормами гражданского права, позволяют рассматривать государство как субъект гражданских правоотношений и его специфические черты. Кроме того, исключая возможность выделения государства как особого субъекта гражданского права, автор, тем не менее, использует гражданско-правовую конструкцию юридического лица для обоснования правового положения государства как субъекта публичного права.

Обосновывая правовое положение государства как юридического лица публичного права, , выделяет признаки государства как субъекта публичного права: это публично-правовое образование суверенной государственной власти, создатель модели правопорядка в обществе, выступающее в правовых отношениях через свои органы и должностных лиц как представитель всего народа, осуществляющее арбитражно-регулятивную роль в целях выполнения «общих дел» и в социально-политических отношениях, являющееся источником права на легальное принуждение и несущее публично-правовую ответственность, которая может трансформироваться в материальную с правом регрессного иска к соответствующим органам и должностным лицам».[92]

Таким образом, не совсем понятна специфика категории «юридического лица публичного права», поскольку государство характеризуется с точки зрения присущих ему публичных функций и полномочий, как субъект публичного права.

Кроме того, по мнению , «гражданское право должно ограничивать себя правовым регулированием только тех юридических лиц, создание которых разрешено частным лицам и государству, если оно выступает в качестве частного лица».[93] Между тем государство выступает субъектом гражданских правоотношений на равных началах с физическими и юридическими лицами, обладая определенными особенностями и спецификой, обусловленной тем, что государство является носителем суверенитета и публичной власти. Далее автор подчеркивает, что «во избежание опасности обесценивания гражданского права необходимо освободить его от излишних предписаний и норм, касающихся юридических лиц публичного права. Таковыми являются все государственные юридические лица, не созданные в организационно-правовых формах частного права».[94] При этом не совсем понятно, какие организационно-правовые формы имеются в виду и каковы конкретные виды организационно-правовых форм частного права и публичного права.

При исследовании категории юридических лиц публичного права большое внимание уделяется опыту правового регулирования таких юридических лиц на примере различных стран мира, в том числе стран СНГ.

Однако категория «юридическое лицо публичного права», выделяемая в законодательстве ряда европейских стран, не получила надлежащего правового обоснования и необходимости ее использования. Как справедливо отмечает , «современный уровень развития категории «юридическое лицо публичного права» в немецком кодифицированном законодательстве не дает дополнительных аргументов в пользу рецепции его норм в российское право».[95]

Относительно законодательства стран СНГ, регулирующего правовое положение юридических лиц, не наблюдается одинакового подхода. Между тем в настоящее время имеет смысл обратить внимание на развитие законодательства стран СНГ, регулирующего правовое положение юридических лиц.

В соответствии с Указом Президента РФ «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» Президент РФ постановляет «Принять предложение Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства о разработке концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации и проектов федеральных законов о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации в целях:

а) использования в гражданском законодательстве Российской Федерации новейшего положительного опыта модернизации гражданских кодексов ряда европейских стран;

б) поддержания единообразия регулирования гражданско-правовых отношений в государствах - участниках Содружества Независимых Государств».[96]

Таким образом, единообразия регулирования гражданских отношений уделяется большое внимание в качестве одного из направлений развития гражданского законодательства РФ.

Однако исследование нормативных актов гражданского законодательства некоторых стран позволяет сделать вывод о далеко не одинаковом подходе к правовому регулированию отношений с участием юридических лиц как субъектов гражданского права. Различные подходы по вопросу о правовом положении юридических лиц публичного права можно наблюдать на примере гражданского законодательства Украины.

Согласно ч.2 ст. 2 Гражданского кодекса Украины «Участниками гражданских отношений являются: государство Украина, Автономная республика Крым, территориальные громады, иностранные государства и другие субъекты публичного права».[97]

Таким образом, гражданское законодательство Украины выделяет три группы участников гражданских отношений: физические лица, юридические лица, а также субъекты публичного права, т. е. государство Украина, Автономная Республика Крым, территориальные громады, иностранные государства.

В Гражданском кодексе Украины выделяется Подраздел 3 «Участие государства, Автономной Республики Крым, территориальных громад в гражданских отношениях», в соответствии со ст. 167 которого «Государство действует в гражданских отношениях на равных правах с другими участниками этих отношений. Государство может создавать юридические лица публичного права (государственные предприятия, учебные заведения и т. п.) в случаях и в порядке, установленных Конституцией Украины и законом. Государство может создавать юридические лица частного права (предпринимательские общества и т. п.), принимать участие в их деятельности на общих основаниях, если иное не установлено законом».[98]

Таким образом, государство не называется в качестве юридического лица публичного права, а лишь указывается на право государства создавать как юридические лица публичного права, так и юридические лица частного права.

Среди юридических лиц публичного права, которые вправе создавать автономная республика Крым, названы учебные заведения. Территориальные громады вправе создавать коммунальные предприятия и учебные заведения в случаях и в порядке, установленных Конституцией Украины и законом.

Данный подход существенно отличается от норм, закрепленных в Гражданском кодексе Грузии, в соответствии со ст. 1509 которого к юридическим лицам публичного права относятся: государство; органы местного самоуправления (муниципалитеты); юридические лица, созданные на основе закона или административного акта государства, но не в организационно-правовой форме юридических лиц, предусмотренных ГК или законом о предпринимателях; государственные учреждения или государственные фонды, которые не созданы в соответствии с ГК; созданные на основе закона для достижения публичных целей негосударственные организации (политические партии и т. п.); признанные на основе конституционного соглашения с государством юридические лица.

В Гражданском кодексе Украины не содержится определение понятия «юридическое лицо публичного права», перечень юридических лиц публичного права, которые могут создавать субъекты публичного права носит примерный характер. Относительно правового положения органов государственной власти и органов местного самоуправления следует отметить, что они отделены от юридических лиц. Так, согласно ст. 173 Гражданского кодекса Украины «в случаях и в порядке, установленных законом, иными нормативно-правовыми актами, от имени государства, Автономной Республики Крым, территориальных громад по специальным поручениям могут выступать физические и юридические лица, органы государственной власти, органы власти Автономной Республики Крым и органы местного самоуправления».[99]

Между тем в соответствии со ст. 8 Хозяйственного кодекса Украины «Государство, органы государственной власти и органы местного самоуправления не являются субъектами хозяйствования».

При этом под хозяйственной деятельностью понимается деятельность субъектов хозяйствования в сфере общественного производства, направленная на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ либо оказание услуг стоимостного характера, имеющих ценовую определенность.

Как отмечает , «Государство как соответствующий институт организации общества, основной элемент политической системы, орган публичной политической власти, распространяющийся на все общество, является его официальным представителем и опирается на средства и меры принуждения в силу своего специфического статуса и назначения не может непосредственно заниматься хозяйственной деятельностью (изготавливать и реализовывать продукцию, выполнять работы или предоставлять услуги стоимостного характера), а следовательно, и быть субъектом хозяйственной деятельности».[100]

Что касается органов государственной власти и органов местного самоуправления, то они признаются участниками отношений в сфере ведения хозяйства и наделяются хозяйственной компетенцией, однако статуса субъектов хозяйственной деятельности они не имеют, поскольку непосредственной хозяйственной деятельностью не занимаются. Органы государственной власти и органы местного самоуправления имеют право выдавать разрешения, лицензии, патенты и другие документы на платной основе в случаях и в порядке, предусмотренных законодательством. «Отмеченная деятельность имеет характер предоставления так называемых «управленческих услуг» и лишена признаков хозяйственной деятельности (в частности, признаков наличия стоимостного характера, поскольку стоимость разрешения прямо не зависит от себестоимости его выдачи».[101]

В то же время существует мнение о том, что от органов государственной власти следует отличать органы государственного управления, которые создаются для обеспечения выполнения их задач, однако, в отличие от органов государственной власти, могут быть наделены правом непосредственного осуществления хозяйственной деятельности; соответствующим образом отличается статус органов местного самоуправления и местного управления.[102]

Даже в том случае, когда орган государственной власти или орган местного самоуправления создает государственное или коммунальное учреждение, субъектом хозяйственной деятельности является юридическое лицо - государственное или муниципальное учреждение.

Таким образом, органы государственной власти и органы местного самоуправления не относятся к юридическим лицам, в том числе к юридическим лицам публичного права, что закреплено в гражданском законодательстве Украины, а также не являются субъектами хозяйствования, как и государство. Гражданский кодекс Украины не раскрывает понятия «юридическое лицо публичного права», однако употребляет данный термин, содержит примерный перечень юридических лиц публичного права, правовое положение которых не определяется Гражданским кодексом. В частности, правовое положение таких юридических лиц публичного права, как государственные предприятия, коммунальные предприятия определяется Хозяйственным кодексом Украины. Так, согласно ст. 73 Хозяйственного кодекса Украины «государственное унитарное предприятие образуется компетентным органом государственной власти в распорядительном порядке на базе обособленной части государственной собственности, как правило, без разделения ее на доли, и входит в сферу его управлений». В соответствии со ст. 78 Хозяйственного кодекса Украины «коммунальное унитарное предприятие образуется компетентным органом местного самоуправления в распорядительном порядке на основе обособленной части коммунальной собственности и входит в сферу его управления».

Таким образом, наблюдается нечеткость правового регулирования категории юридических лиц публичного права, неопределенность сущности, признаков юридически лиц публичного права, критериев их выделения, что потребует разрешения таких вопросов. В то же время одним из приоритетных направлений развития гражданского законодательства РФ является унификация норм гражданского законодательства стран СНГ. С учетом обозначенных подходов к регулированию вопроса о юридических лицах публичного права необходимо выработать общие представления о категории юридических лиц публичного права.

Кроме того, следует учитывать, что в соответствии с проектом Концепции развития законодательства о юридических лицах, разработанным Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства «действующее российское законодательство, в отличие от некоторых европейских правопорядков, не знает категории «юридическое лицо публичного права»….Наряду с этим можно признать известную полезность категории «юридическое лицо публичного права» с точки зрения упорядочения регламентации участия в гражданских правоотношений публично-правовых образований и их органов. С этой точки зрения выделение юридических лиц публичного права не предполагает конструирования новой разновидности юридических лиц - особой организационно-правовой формы. Следует исходить из того, что юридические лица публичного права - суть органы публичной власти, предназначенные осуществлять властные функции. Такие организации не должны участвовать в гражданских правоотношениях от своего имени и в своих интересах (поскольку они не являются юридическими лицами частного права, например, госбюджетными учреждениями), но государство и другие публично-правовые образования при необходимости непосредственного участия в названных правоотношениях могут использовать данные организации».

Данные положения свидетельствуют о том, что существует определенная полезность исследования категории «юридических лиц публичного права», особенно в свете дальнейшего развития гражданского законодательства РФ. С точки зрения изучения развития европейского права, гражданского права и законодательства стран СНГ, необходим последующий правовой анализ используемых понятий, в том числе понятия юридического лица публичного права для определения целесообразности его использования в российском гражданском праве и законодательстве.

*

ЮРИДИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ РОЖДЕНИЯ И ВОЗРАСТА РЕБЕНКА

Принимая во внимание исключительно возрастной аспект (в противовес семейно-родственному толкованию), определим, что ребенок – несовершеннолетний, не достигший определенного законом возраста (по Конституции Российской Федерации, гражданскому, семейному законодательству – 18 лет). Достижение ребенком обозначенной возрастной границы является условием наступления полной дееспособности, возможности самостоятельно осуществлять в полном объеме свои права и обязанности.

Рассмотрение правовых вопросов возраста ребенка необходимо начать с определения момента начала человеческой жизни, то есть уяснения, в какой именно момент ребенок становится ребенком. Связанная с началом физического лица, важность данной проблемы осознавалась еще в период формирования классического римского права.

«Физическое лицо имеется налицо, если человеческое существо: 1) вполне отделилось от тела матери и притом отделилось 2) живым, обладая 3) человеческим образом и 4) достаточным развитием. Для дитяти в утробе матери сохраняются все права, долженствующие ему принадлежать на случай его рождения; оно приобретает права (состояния и наследования) в момент рождения»[103].

То есть права зачатого ребенка находились по римскому праву в «замороженном» состоянии, и приходили в действие только в случае его рождения живым, таким образом приобретался статус физического лица.

«Если ребенок родился мертвым, то это не значит, что он потерял права, которые приобрел, будучи в утробе матери: в этом случае приобретение прав для ожидавшегося лица считается вообще не наступившим[104].

В наследственном праве лица, находившиеся в более отдаленной степени родства, чем зачатый ребенок, не допускались к наследству, пока не родится ребенок. Это обусловливалось невозможностью решения вопроса, какая часть наследства должна быть задержана для ребенка во чреве, так как было неизвестно, сколько детей родится (статья 3 Титула 4 Дигест Юстиниана)[105].

Итак, можно сделать однозначный вывод о начале физического лица по римскому праву с момента рождения. Следует отметить, что рождение признавалось и естественным, и искусственным путем (кесарево сечение), рождение считалось случившимся даже до обрезания пуповины и предъявлялось условие к сроку беременности – после семи месяцев. Abortus (выкидыш), неспособный к жизни от недоношенности, не признавался рожденным ребенком. Статья 12 Титула 5 Дигест Юстиниана предусматривала: «В силу авторитетнейшего мужа Гиппократа признается, что рожденный на седьмом месяце беременности является выношенным плодом, и следует думать, что тот, кто родился от законного брака на седьмом месяце беременности (существования брака) является законным сыном»[106].

При разрешении вопроса будет ли новорожденный свободным гражданином или рабом, рабовладельческое римское государство проявляло гибкость и предусматривало примат права дитя на свободу. То есть, «если свободная зачнет и, сделанная рабыней, родит, она рождает свободного, ибо того требует принцип поощрения свободы» [107]. Кроме того, предусматривалось, что если рабыня зачнет и в промежутке будет отпущена, но затем снова станет рабыней, и родит, то она рождает свободного, ибо промежуточное время свободы может принести пользу, а не повредить[108].

Это же правило действовало в отношении правового статуса ребенка, рожденного женщиной, приговоренной к смертной казни: «Император Адриан дал рескрипт Публицию Марцеллу о том, что если беременная женщина присуждена к смертной казни, то тот, кто будет рожден ею, является свободным», и что «имеется обыкновение сохранять ей жизнь, пока она не родит»[109].

Законно зачатые приобретали состояние с момента зачатия, а зачатые незаконно приобретали состояние с того времени, когда рождались[110]. § 2 статьи 5 Титула 5 Дигест Юстиниана гласил: «свободнорожденные – это родившиеся от свободной матери; достаточно, чтобы она была свободной во время рождения, хотя бы зачала, будучи рабыней. И наоборот, если она зачала, будучи свободной, а ко времени родов сделалась рабыней, то признано, что рожденный является свободным независимо от того, зачала ли она, состоя в законном браке или вне брака, так как бедствия матери не должны вредить тому, кто находится во чреве»[111].

Обобщая вышеизложенное, сделаем вывод: для признания ребенка свободным по римскому праву юридическое значение имел факт того, что мать во время беременности была свободна и не важно, как долго длился этот период свободы. Следовательно, вопрос о рабстве или свободе ребенка мог решиться еще до его рождения, а появление дитя на свет живым приводило его права в действие.

Еще в начале XX века Ю. Барон отмечал, что дитя в утробе матери не есть лицо, а только часть материнского тела[112]. И в настоящее время, отвечая на вопрос о статусе неродившегося ребенка, большинство исследователей склоняются к тому, что мать и плод являются по существу одним единым организмом.

Новые технологии и достижения медицинской науки позволяют расширить границы жизнеспособности плода: начиная с 25 недель реанимационные мероприятия приводят к положительному результату в 79% случаев[113]. Существуют разногласия относительно качества будущей жизни недоношенного ребенка, возможности его инвалидизации, расходятся мнения врачей, родителей, педагогов. Однако выживаемость недоношенных за последние годы существенно возросла, и это позволяет сделать вывод: ребенок становится субъектом права с рождения живым, независимо от того, на каком сроке беременности это произошло. Правоспособность человека начинается с момента рождения – это момент полного отделения живого ребенка от матери[114]. Данное положение согласуется с Гражданским кодексом Российской Федерации в части, составляющей наследственное право: к наследованию могут призываться граждане, зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства[115].

Естественно, что отношение матери, родителей к ребенку начинает формироваться еще до его рождения – иногда начиная с планирования, с момента выявления беременности, первых движений плода, всего периода вынашивания. При этом проявляется некоторое противоречие – для матери ребенок мыслится как уже существующий, реальный; с правовой же точки зрения ребенок еще не существует, фиксируется лишь беременность. И в случае неудачного разрешения беременности мать переживает потерю ребенка, а юридически он еще не существовал. Поэтому вопрос о мертворождении и отношении к нему родителей, церкви остается преимущественно в морально-психологической плоскости.