Конфликт интересов (стр. 7 )

Порождает дискуссии определение момента, когда зародыша можно называть человеком: со времени зачатия, формирования нервной системы, начала самостоятельного сердцебиения, с первым проявлением мозговой деятельности, момента рождения, начала дыхания, по иным признакам. Национальные правовые системы, как правило, за точку отсчета принимают момент рождения, но существуют и другие варианты. Американская конвенция о правах человека (22 ноября 1969 года) отсчитывает начало жизни с зачатия: «Каждый человек имеет право на уважение его жизни. Это право защищается законом и, как правило, с момента зачатия»[116]. Французское, немецкое право предусматривают охрану прав зачатого ребенка при наследовании, дарении, установлении отцовства[117]. Гражданский кодекс Германии исходит из фикции, что зачатый ребенок рассматривается как уже родившийся. Швейцарский кодекс устанавливает, что до рождения ребенок правоспособен лишь при условии, что он родился живым. Также в Венгрии – ребенок, родившийся живым, считается правоспособным со времени зачатия.

Согласно статье 30 Гражданского кодекса Италии ребенок считается родившимся жизнеспособным, если после рождения он прожил 24 часа[118], следовательно, и правоспособность его начинается через сутки после рождения.

В Государственной Думе Российской Федерации также звучат предложения «внести поправку в законодательство и определять возникновение правоспособности … с момента его (ребенка) зачатия»[119]. Однако это порождает множество не только юридических, но и морально-нравственных, этических, духовных проблем, например, о допустимости абортов, проведении научных исследований эмбрионов. Существующая техническая возможность хранения эмбрионов в замороженном виде в течение длительного периода осложняет решение вопроса о точке отсчета. Согласимся с консервативной позицией: в настоящий момент нецелесообразно связывать возникновение правоспособности с моментом зачатия, поскольку, во-первых, этот момент устанавливается лишь приблизительно; во-вторых, нет однозначного ответа на вопрос, с какого момента возникает человеческая жизнь; в-третьих, недопустима ситуация, при которой граждане будут регистрироваться в качестве субъектов права в разных состояниях: либо в качестве эмбрионов на разных стадиях беременности, либо в качестве родившихся детей; в-четвертых, такой подход не приемлем при использовании методов искусственной репродукции[120].

В России с юридической точки зрения имеет значение рождение и наличие регистрации ребенка в органах ЗАГС, осуществляемое в соответствии с Федеральным законом «Об актах гражданского состояния»[121], устанавливающим процедуру регистрации рождения, после которой выдается свидетельство. Регистрация рождения производится органом ЗАГС по месту рождения ребенка или по месту жительства родителей (одного из родителей). Основанием для регистрации является:

-  документ о рождении, выданный медицинской организацией, в которой происходили роды, или врачом, к которому обратилась мать;

-  устное или письменное заявление лица, присутствовавшего во время родов, о рождении ребенка - при домашних родах и без оказания профессиональной медицинской помощи.

При отсутствии указанных оснований для государственной регистрации рождения государственная регистрация рождения ребенка производится на основании решения суда об установлении факта рождения ребенка данной женщиной (ст.14). Заявление о рождении ребенка должно быть сделано не позднее чем через месяц со дня рождения ребенка (ст.16).

Медицинское свидетельство заполняется на: родившихся живыми с массой г и более (или, если масса при рождении неизвестна, сроком беременности 28 недель и более или длиной см и более), включая новорожденных с массой тела менее 1000 г при сроке беременности 28 недель и более — при многоплодных родах; новорожденных, родившихся с массой тела от 500 г до 999 г, если они прожили более 168 часов после рождения (7 полных суток жизни)[122].

Таким образом, возраст ребенка начинает отсчитываться с момента рождения, при этом поправок на срок разрешения беременности, выношенность плода не делается. С медицинской точки зрения развитие недоношенного ребенка, особенно в первые месяцы жизни, будет отличаться от развития и роста младенца, родившегося в положенные сроки. Но и медицина, и право солидарны в вопросе о точке отсчета возраста – момента рождения, поскольку любые иные варианты многократно усложняют определение возраста, а по мере взросления разница между сверстниками перестает быть очевидной.

Представляет интерес статья 20 ФЗ «Об актах гражданского состояния», регламентирующая государственную регистрацию рождения ребенка, родившегося мертвым или умершего на первой неделе жизни. Свидетельство о рождении ребенка, родившегося мертвым, не выдается. Также не производится государственная регистрация смерти ребенка, родившегося мертвым. По просьбе родителей (одного из них) выдается документ, подтверждающий факт государственной регистрации рождения мертвого ребенка (производится на основании документа установленной формы о перинатальной смерти, выданного медицинской организацией или частнопрактикующим врачом). Соответственно, правосубъектность ребенка не может считаться наступившей.

Такое положение на практике приводит к возникновению спорных ситуаций. Например, Федеральный закон РФ «О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей»[123] устанавливает дополнительные меры государственной поддержки семей, имеющих детей, в целях создания условий, обеспечивающих этим семьям достойную жизнь, а конкретно материнский капитал. В соответствии с этим законом право на дополнительные меры государственной поддержки возникает у женщин, родивших (усыновивших) второго ребенка начиная с 1 января 2007 года. Жительница Сатки Челябинской области в августе 2004 года родила первого ребенка, девочку, которая скончалась на первой неделе жизни. В декабре 2008 года родила второго ребенка, мальчика. После этого женщина обратилась в пенсионный фонд для оформления государственного сертификата на материнский капитал. Однако ей было отказано в принятии заявлений. В фонде пояснили, что женщина представила не свидетельство о рождении на первого ребенка, а справку о рождении. Судом первой инстанции обоснованно признан отказ ГУ УПР РФ в Саткинском районе Челябинской области незаконным. В соответствии с Гражданским кодексом РФ такие акты гражданского состояния, как рождение или смерть гражданина, подлежат государственной регистрации. При этом в случае, если ребенок умер, на основании записей актов о рождении и смерти выдается только свидетельство о смерти ребенка, умершего на первой недели жизни. По законодательству, одними из сведений, которые подлежат внесению в запись акта о рождении, являются сведения о документе, подтверждающим факт рождения ребенка, то есть справка о рождении, выдаваемая медицинским учреждением. Поэтому суд верно решил, что документом, подтверждающим рождение ребенка, умершего на первой неделе жизни, является справка о рождении, выданная органами записи актов гражданского состояния на основании справки из медицинского учреждения.

Ограничение возможности женщины на получение материнского капитала в зависимости от времени жизни ее первого ребенка и наличия у нее именно свидетельства о рождении ребенка законом не предусмотрено. Судебная коллегия Челябинского областного суда также определила, что считать документ для целей предоставления дополнительных мер государственной поддержки в виде материнского капитала исключительно свидетельство о рождении несостоятельно. Следовательно, выдача сертификата при предъявлении справки о рождении ребенка допускается по закону, и имеет право на выдачу государственного сертификата на материнский (семейный) капитал.

В случае, если ребенок умер на первой неделе жизни, производится государственная регистрация его рождения и смерти. В этой ситуации могут быть реализованы также положения Гражданского кодекса относительно наследства[124].

Итак, Гражданский кодекс РФ в ч. 2 ст. 17 однозначно определяет, что правоспособность гражданина возникает в момент его рождения. Следовательно, именно этот момент можно определить как начало субъекта права.

Правовые отношения, в которые вовлечен ребенок, регулируются нормами различных отраслей российского права: конституционного, гражданского, административного, семейного, жилищного и других. Регистрация факта рождения ребенка, приобретение гражданства, медицинское обеспечение, установление отцовства, алиментные, наследственные отношения, вопросы воспитания и образования, социальные льготы и гарантии – так или иначе, практически каждый несовершеннолетний участвует в правовой жизни общества.

Первые годы жизни ребенок не в состоянии самостоятельно участвовать в правоотношениях, что призвана восполнить правовая процедура законного представительства. Родители, опекуны, государственные органы не только встают на защиту законных интересов детей, но и принимают непосредственное участие в реализации их прав, свобод, а в случае необходимости несут юридическую ответственность.

Российское право различает две основные возрастные группы несовершеннолетних: в возрасте до 14 лет лица считаются малолетними, во вторую группу входят несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет.

Несовершеннолетние в возрасте до 6 лет полностью недееспособны, это означает, что они самостоятельно не могут участвовать в правоотношениях. Законное представительство позволяет в полной мере компенсировать недееспособность малолетних и об ущемлении прав говорить не приходится.

В пределах возрастной группы от 6 до 14 лет выделен круг допустимых самостоятельных сделок. Детям предоставлено право самостоятельно совершать мелкие бытовые сделки, сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды (если они не требуют нотариального удостоверения), а также сделки по распоряжению средствами, которые предоставили им их законный представитель, либо третьи лица с согласия законного представителя для определенной цели, либо для свободного распоряжения.

Имущественную ответственность по сделкам малолетнего, в том числе по сделкам, совершенным им самостоятельно, несут его родители, усыновители или опекуны, если не докажут, что обязательство было нарушено не по их вине. Эти лица в соответствии с законом также отвечают за вред, причиненный малолетними.

С 8 лет появляется право самостоятельно вступать в детские общественные объединения. С десятилетнего возраста требуется согласие ребенка и учет его мнения при решении семейных вопросов.

Дееспособность несовершеннолетних лиц, достигших 14 лет, приближается к полной дееспособности. Помимо сделок, самостоятельное совершение которых разрешено малолетним лицам, несовершеннолетние, относящиеся к данной возрастной группе, вправе также: самостоятельно распоряжаться своим заработком, стипендией и иными доходами; осуществлять права авторов произведения науки, литературы или искусства, изобретения или иного охраняемого законом результата своей интеллектуальной деятельности; вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими (п. 2 ст. 26 ГК РФ). Каждое из названных правомочий свидетельствует о признании законодателем за несовершеннолетними, относящимися к данной возрастной группе, достаточно высокого уровня интеллектуального и психоэмоционального развития, обладании ими определенными практическими навыками, позволяющими принимать активное участие в гражданском обороте. Эти лица рассматриваются как потенциальные творцы-изобретатели, авторы произведений науки, литературы или искусства, как банковские клиенты и, наконец, как участники деятельности, приносящей доход[125].

С 14 лет несовершеннолетний наделяется правом совершать самостоятельно любые сделки, при условии письменного согласия его законных представителей, а также на него возлагается самостоятельная имущественная ответственность по заключаемым сделкам и за причинение вреда. С этого возраста несовершеннолетний может быть привлечен к уголовной ответственности по некоторым видам преступлений (ст. 20 Уголовного кодекса Российской Федерации от 01.01.2001 №63-ФЗ).

Выделение возрастной группы от 14 до 18 лет связано с существенным возрастанием самостоятельности детей и наделением их правами самостоятельно вступать во многие правоотношения. В различных отраслях права для детей разных возрастов существуют особые условия вступления в правоотношения – гражданско-правовые, трудовые, наследственные, административные.

У несовершеннолетних появляется возможность самостоятельно вступать в молодежные общественные объединения, обращаться в суд для защиты своих прав. Обязанность государства обеспечить ребенку защиту, необходимую для его благополучия, и принять для этого все соответствующие законодательные и административные меры закреплена в Конвенции ООН о правах ребенка[126]. К сожалению, закрепление в Семейном кодексе РФ права ребенка, достигшего 14 лет, на самостоятельное обращение в суд выполняет декларативную функцию, так как случаи обращения несовершеннолетних лиц в судебные органы с требованием о защите своих прав и интересов почти не встречаются в судебной практике. Данная ситуация может быть разрешена, в частности, путем предоставления ребенку права на бесплатную юридическую помощь адвоката, что создаст реальные возможности защитить в суде свои права и законные интересы, однако это предложение вызывает известный скепсис, так как ребенку будет чрезвычайно сложно не только решиться на обращение в суд с требованием, направленным против его родителей или других законных представителей, но и найти адвоката, оказывающего соответствующую помощь[127].

С согласия одного из родителей допускается трудовая деятельность несовершеннолетних – легкий труд не более 4 часов в день.

С 16 лет несовершеннолетние родители, не состоящие в браке, в случае рождения у них ребенка, при установлении их отцовства (материнства) вправе самостоятельно осуществлять родительские права.

Появляется право самостоятельно заключать трудовой договор (контракт), при этом за несовершеннолетним сохраняются трудовые льготы, гарантии, особый режим труда и отдыха. Несовершеннолетний может стать членом кооператива, акционерного общества. С 16 лет уголовная ответственность предусмотрена в полном объеме, в некоторых случаях может наступить административная ответственность.

При наличии достаточных оснований суд по ходатайству родителей, усыновителей или попечителя либо органа опеки и попечительства может ограничить или лишить несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет права самостоятельно распоряжаться своими заработком, стипендией или иными доходами, за исключением случаев, когда такой несовершеннолетний приобрел дееспособность в полном объеме в результате вступления в брак или эмансипации.

Семейный кодекс Российской Федерации особо выделяет имущественные права ребенка (право собственности на принадлежащее ему имущество, право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом родителей при совместном проживании). Ребенок также имеет право на самостоятельное обращение в органы опеки и попечительства.

Родители, усыновители или опекуны отвечают за ненадлежащее воспитание, в том числе и за ненадлежащий надзор за малолетними. Соответствующие учреждения несут ответственность за вред, который ребенок причинил в то время, когда находился под надзором этого учреждения.

Гражданский кодекс Российской Федерации регламентирует проблемы эмансипации. В условиях рыночной экономики несовершеннолетние могут быть вовлечены в имущественные и иные отношения (например, занимаются предпринимательством), для чего наделяются полной дееспособностью до наступления совершеннолетия (ст. 27 ГК РФ). Такая норма возникла в связи с широким развитием предпринимательской деятельности, и была связана не только с интересами самих несовершеннолетних, но и с заботой об устойчивости гражданского оборота, предполагающей создание определенных гарантий для кредиторов.

Несовершеннолетний, достигший 16 лет, может быть объявлен дееспособным, если он работает по трудовому договору или с согласия родителей (усыновителей, попечителей) занимается предпринимательской деятельностью (п.1 ст.27 ГК РФ).

В п.2 ст. 21 ГК РФ содержится норма, согласно которой в случае, когда законом допускается вступление в брак до достижения 18 лет, заключающий брак несовершеннолетний приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. Если же брак расторгнут, дееспособность сохраняется за расторгнувшими брак супругами, не достигшими совершеннолетия.

Лица, вступившие в брак и ставшие дееспособными, или объявленные дееспособными в порядке эмансипации, имеют такие же права и такие же обязанности, что и лица, достигшие 18 лет: они самостоятельно заключают любые сделки, отвечают по договорным обязательствам, по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда. Если над такими несовершеннолетними было установлено попечительство, оно прекращается.

Возраст, по достижении которого лицо признается полностью дееспособным, различается в разных странах. Степень дифференциации объема дееспособности позволяет выделить три категории государств: 1) признающих всех несовершеннолетних полностью недееспособными (Франция, Бельгия, Люксембург); 2) устанавливающих ограничения дееспособности до достижения совершеннолетия независимо от возраста (Великобритания, США, Германия); 3) выделяющих несколько возрастных групп несовершеннолетних лиц, отличающихся по объему принадлежащей им дееспособности (Польша, Чехия, Армения, Украина)[128].

Возрастные границы дееспособности устанавливаются законом с учетом среднестатистических биосоциальных факторов, хотя достижение ребенком указанного в законе возраста далеко не всегда свидетельствует о наличии у него предполагаемого законодателем уровня развития интеллектуально-волевой сферы, необходимого для его адекватной социализации.

Подводя итог, отметим, что возраст ребенка является важнейшим фактором, определяющим его индивидуальный правовой статус, конкретные права и свободы. Взросление поэтапно изменяет его правовое положение, органически подводя к полной дееспособности с наступлением совершеннолетия.

*

КОДИФИКАЦИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В СФЕРЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА: ПРОБЛЕМЫ, ОБЩИЕ ТЕНДЕНЦИИ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ

Сегодняшние реалии международного общения и сотрудничества российских граждан, предприятий и организаций настоятельно требуют надлежащего законодательного регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. В настоящее время особое значение имеет вопрос правовой регламентации гражданско-правового статуса иностранцев и лиц без гражданства, их процессуальной право - и дееспособности. Не менее актуален вопрос правового регулирования коллизионных проблем — разграничения компетенции российского и иностранного права в ситуациях, когда несколько правовых систем «претендуют» на регулирование одних и тех же правоотношений с иностранным элементом (внешнеэкономические связи, наследственные и брачно-семейные отношения с участием иностранных граждан, трудоустройство иностранцев в России и т. п.).

В настоящее время в большинстве государств наблюдается процесс масштабной кодификации законодательства в сфере международного частного права. «Престижность» кодификации МЧП обусловлена неизбежной тенденцией, «в основе которой лежит объективный процесс глобализации экономической и социальной жизни»[129]. На общем фоне кодификационных процессов выделяется три основных подхода к законодательному закреплению норм МЧП:

1) закрепление положений МЧП в отраслевых нормативных актах, как правило, гражданских и семейных кодексах, кодексах торгового мореплавания и т. д. (отраслевая кодификация). Этот подход — наследие эпохи первых, принятых еще в ХІХ веке, гражданских кодексов Франции, Италии и Германии, которые включали разделы (или вводные законы), посвященные вопросам МЧП. Позже законодательный опыт Франции переняли некоторые страны романской семьи права, а также бывшие французские колонии;

2) включение коллизионных норм и других положений МЧП в отдельные законы (о статусе иностранцев, внешнеэкономической деятельности, режиме иностранного инвестирования и т. п. Межотраслевая кодификация – Греция, Испания, Португалия, Аргентина) — вариант, исторически себя не оправдавший и постепенно отмирающий в ходе кодификации МЧП.

3) принятие специальных комплексных законов, регулирующих общие вопросы применения иностранного права, содержащих коллизионные нормы, а также, в ряде случаев, нормы международного гражданского процесса (автономная кодификация — Венгрия, Польша, Чехия, Швейцария, Турция).

В процессе систематизации международного частного права российский законодатель выбрал способ межотраслевой кодификации: крупные «блоки» норм сосредоточены в особых разделах отраслевых нормативных актов (раздел VI Гражданского кодекса РФ; раздел VII Семейного кодекса РФ; раздел V Арбитражного процессуального кодекса РФ; раздел V Гражданского процессуального кодекса РФ; глава XXVI Кодекса торгового мореплавания РФ). Одновременно отдельные нормы, регулирующие отношения, связанные с иностранным правопорядком, содержатся и в других разделах этих законов (ст. 14 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Большое количество норм сферы МЧП закреплено в иных отраслевых нормативных актах и в специальных законах.

Особое значении в качестве источника российского МЧП имеет раздел VI части третьей Гражданского кодекса РФ «Международное частное право». Несмотря на такое название раздел содержит «лишь те нормы, которые относятся непосредственно к отношениям, регулируемым Гражданским кодексом, причем в основном только коллизионные нормы и нормы об их применении, а не материально-правовые нормы, входящие в состав международного частного права… За его рамками остаются семейные, трудовые отношения, отношения в области международного гражданского процесса, являющиеся предметом регулирования других кодексов и законов, поэтому само название раздела нельзя признать удачным»[130].

Наличие в современных условиях в Гражданском кодексе Российской Федерации совокупности положений, объединенных в разделе «Международное частное право», способно внушить превратное мнение о включенности международного частного права в структуру гражданского права. В свое время было высказано предположение, что данный шаг вполне может вызвать новый виток дискуссий о некоторых краеугольных вопросах международного частного права[131], в том числе и о его структурной принадлежности, статусе и месте в юридической системе. Кстати, опасения подобного рода находят подтверждение в новых публикациях. В частности, , говоря о наследственном праве и международном частном праве, квалифицирует их «подотраслями гражданского права» и констатирует, что «обе эти подотрасли гражданского права получают в третьей части ГК РФ свое логическое продолжение и закрепление»[132].

Вряд ли можно согласиться с утверждениями некоторых исследователей о том, что включение VI раздела «Международное частное право» в Гражданский кодекс обусловлено «необходимостью подчинения норм международного частного права основным началам и принципам гражданского права, а также сложившейся в России законодательной традицией, связанной с особым положением Кодекса в системе гражданского законодательства»[133]. Здесь проявляется главное заблуждение, касающееся глубинной природы международного частного права, его функций, задач и роли, которое, к сожалению, присутствует в среде специалистов, стоящих на «формально-цивилистической» платформе юридической природы международного частного права. Совершенно справедливо по данному поводу замечание : «Что же касается довода о включении норм МЧП в ГК РФ как следствия того особого места, которое занимает Гражданский кодекс в системе отечественного законодательства, то и в этом существуют сомнения, поскольку МЧП и акт гражданского законодательства – далеко не управляемые прямой связью явления. Суждения, относящиеся к выбору целесообразных форм для регулирования соответствующих общественных отношений посредством включения определенных правил в состав источника гражданского права или специального акта, посвященного конкретно МЧП, могут быть различными. Однако любой вывод обязан быть последовательным: если положения акта гражданского законодательства суть лишь часть норм МЧП, то название соответствующего раздела такого акта должно это адекватно отражать. Если же законодатель предпочитает использовать наименование «международное частное право», то для этого необходимы специальные источники, либо такой раздел гражданского кодекса должен содержать все нормы, регулирующие международные частноправовые отношения и образующие спектр предписаний МЧП, что применительно к сегодняшней российской действительности с юридической точки зрения нереально»[134].

Включение норм международного частного права в Гражданский кодекс не должно считаться доводом для рассмотрения международного частного права как части гражданского права. Наоборот, отраслевая самостоятельность международного частного права должна послужить поводом для принятия специального комплексного закона о международном частном праве. В России по сей день продолжает сохраняться положение, когда отношения, подпадающие под сферу действия международного частного права, подчиняются совокупности актов (Гражданскому кодексу РФ, Семейному кодексу РФ 1995 г., Федеральному закону «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» 1995 г., Кодексу торгового мореплавания РФ 1999 г., Федеральному закону «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 г. и другим правовым актам), тогда как подобного рода специфические отношения могут регламентироваться единым всеобъемлющим актом, который более или менее полно охватывает все основные «блоки» общественных отношений, обладающих однородностью по признаку «международности» в качестве отличительной их черты, как это происходит сегодня во многих государствах мира. Множественность актов, содержащих нормы международного частного права, их разрозненность влекут за собой параллелизм и дублирование, а иногда и противоречивость, осложняя тем самым законоприменение в МЧП.

Сторонники отраслевой кодификации коллизионного права (включение в гражданские, семейные и прочие кодексы норм о разрешении коллизий с иностранным правом в соответствующих правоотношениях) не принимают во внимание факт наличия в международном частном праве общих положений, определяющих порядок применения как иностранного права, так и самих коллизионных норм. Это положения о правовой квалификации, обратной отсылке и отсылке к праву третьей страны, оговорка о публичном порядке, запрет обхода закона и пр. Такие нормы применяются как в коллизионном регулировании, так и при решении вопросов международного судопроизводства. Поэтому их место — в едином комплексном законе о международном частном праве. Отсутствие таких положений в отраслевых кодификациях МЧП неизбежно приведет к неправильному применению коллизионных норм. Дублирование же их в различных нормативных актах усложнит механизм коллизионного регулирования и запутает отечественных судей, и без того не слишком благосклонно относящихся к разрешению коллизионных вопросов. Положительные черты автономной кодификации можно перечислять достаточно долго. При таком варианте подхода к кодификации создается единая система коллизионных норм, что позволяет избежать противоречий и устранить пробелы в правовом регулировании. Уменьшается законодательный массив в целом, поскольку после вступления в силу закона о международном частном праве коллизионные нормы, содержащиеся в многочисленных нормативных актах, утрачивают силу. Упрощается работа судов с единым законом, в котором собраны все коллизионные нормы, вместо многочисленных нормативных актов.

*

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРИМЕНЕНИЯ ИНЫХ ВИДОВ ЭЛЕКТРОННЫХ ПОДПИСЕЙ ДЛЯ УДОСТОВЕРЕНИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКУМЕНТОВ

В российской доктрине широко распространена точка зрения, в соответствии с которой в настоящее время единственным средством, обеспечивающим надежную идентификацию электронного документа и его отправителя, и удовлетворяющим всем требованиям аналога собственноручной подписи, является ЭЦП[135]. Тем не менее, некоторые авторы справедливо указывают на существенный недостаток электронной цифровой подписи и цифровых подписей вообще. Так, отмечает, что по цифровой подписи нельзя с такой же степенью уверенности как по собственноручной подписи определить, кто именно подписал документ. Наличие данной проблемы обусловлено затруднением в воспроизведении некоторых физических характеристик человека при помощи технических средств. При этом цифровая подпись неразрывно связана не с определенным лицом, а с документом и секретным ключом подписи. Секретный ключ, в свою очередь, гораздо проще похитить у его законного обладателя, нежели принудить лицо собственноручно подписать документ[136].

В связи с этим, сегодня в международном праве основная тенденция развития законодательства об электронных подписях заключается в применении более широкого подхода к определению понятия «электронная подпись», при котором не отдается предпочтений определенным технологиям удостоверения документов, а к электронным подписям предъявляется ряд конкретных требований.

Так, согласно положениям пункта 1 статьи 7 Типового закона об электронной торговле, а также пункта 3 статьи 9 Проекта конвенции об использовании электронных сообщений в международных договорах в случае, когда законодательство требует наличия подписи на документе, это требование считается выполненным в отношении сообщения данных, если для идентификации составителя сообщения данных и указания на то, что составитель согласен с его содержанием применяется способ, который является как надежным, так и соответствующим цели составления сообщения данных с учетом всех обстоятельств, включая любые соответствующие договоренности. При этом в соответствии с пунктом «а» статьи 2 Типового закона об электронных подписях электронная подпись означает данные в электронной форме, которые содержатся в сообщении данных, приложены к нему или логически ассоциируются с ним и могут быть использованы для идентификации подписавшего[137] в связи с сообщением данных; указания на то, что подписавший согласен с информацией, содержащейся в сообщении данных. В отношении термина «договоренность между составителем и адресатом сообщения данных» в пункте 60 Руководства по принятию Типового закона об электронной торговле отмечается, что это понятие следует толковать как охватывающее не только договоренности, заключенные между сторонами, которые непосредственно обмениваются сообщениями данных, но и соглашения, предусматривающие участие таких посредников, как сети передачи сообщений.

Требования к подписавшему установлены в пункте 1 статьи 8 Типового закона об электронных подписях. В первую очередь, он обязан проявлять разумную осмотрительность для недопущения несанкционированного использования его данных при создании подписи. При толковании понятия «разумная осмотрительность» необходимо принимать во внимание соответствующие виды практики, если таковые существуют[138]. Во-вторых, подписавший должен без неоправданных задержек предпринимать разумные меры по уведомлению любого лица, которое, как подписавший может ожидать, полагается на электронную подпись или предоставляет услуги в связи с ней, если ему стало известно, что данные для создания подписи были скомпрометированы, либо существует значительный риск компрометации этих данных.

В соответствии с пунктом 2 статьи 8 анализируемого документа подписавший несет ответственность за последствия невыполнения указанных обязанностей. Возможность определения конкретных последствий, которые могут возникнуть в случае несоблюдения подписавшим упомянутых требований, оставлена на усмотрение национального законодательства[139]. В зависимости от условии использования электронной подписи такие последствия могут быть самыми разными - от обязанности подписавшего быть связанным содержанием сообщения до возмещения убытков.

Достаточно нейтральный в технологическом отношении подход, заключающийся в регламентации только тех аспектов электронной подписи, которые обусловлены целью использования электронной подписи и логикой правоотношений соответствующих сторон, применяется в Директиве об электронных подписях[140]. В соответствии с пунктом 1 статьи 2 этого правового акта под электронной подписью понимаются данные в электронной форме, приложенные или логически ассоциируемые с другими электронными данными, и служащие в качестве способа идентификации.

Анализ национального законодательства государств-членов ЕС показывает, что в их внутренних правовых актах определение содержания понятия «электронная подпись», зачастую, бывает различным, а иногда и противоречивым. Так, в пункте 2 английских Правил об электронных подписях 2002 года № 000[141] электронные подписи понимаются так же, как и в Директиве об электронных подписях. Однако, в пункте 2 статьи 7 Закона об электронных коммуникациях с 2000 года Великобритании закрепляется, что обязательными функциями электронной подписи являются установление подлинности подписываемых данных и обеспечение их целостности. Согласно положениям статьи 1316-4 Гражданского кодекса Франции электронная подпись должна позволять идентифицировать подписавшее лицо, подтверждать намерения сторон сделки, а также являться надежной. При этом надежность электронной подписи презюмируется[142].

Одной из разновидностей электронных подписей в Европе является усовершенствованная электронная подпись. Ряд государств-членов Евросоюза вслед за Директивой об электронных подписях ввел в своем внутреннем законодательстве данный вид подписи[143]. При этом некоторые европейские страны используют собственную терминологию. К примеру, в Германии признаются: «основные», отвечающие общим требованиям Директивы об электронной подписи, «усовершенствованные», определяемые так же, как и в этой Директиве и «квалифицированные» электронные подписи, являющиеся усовершенствованными электронными подписями, которые основываются на квалифицированных сертификатах и создаются с использованием защищенных средств создания электронных подписей[144]. В пункте 3 § 2 Федерального закона об электронных подписях 1999 года австрийским законодателем введен термин «защищенная электронная подпись», аналогичным по содержанию используемому в немецком законодательстве понятию «квалифицированная электронная подпись».

В соответствии с пунктом 3 статьи 2 Директивы об электронных подписях подписывающим является лицо, имеющее средства создания электронной подписи и действующее от своего имени, либо от имени юридического лица, которое оно представляет. Как видно из приведенного положения, в Директиве не делается уточнения о том, может ли подписывающее лицо быть юридическим лицом. В связи с этим, государства-участники ЕС по-разному определяют в своих правовых актах лицо, подписывающее электронные данные. Так, в Германии и Австрии подписывающим лицом может быть лишь физическое лицо[145], в то время как в Англии электронная подпись может проставляться и организациями[146].

В Директиве об электронных подписях (пункт 1 статьи 3) содержится прямой запрет странам Евросоюза устанавливать необходимость получения предварительного разрешения на осуществление сертификационной деятельности. Вместе с тем, им дозволяется создавать на своей территории системы добровольной аккредитации[147] поставщиков сертификационных услуг, направленные на улучшение уровня осуществляемой ими деятельности[148].