Постатейный комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (стр. 12 )

2) наименование заявителя, его место нахождения, или, если заявителем является гражданин, его место жительства, а также наименование представителя и его адрес, если заявление подается представителем;

3) сама просьба об обеспечении доказательства;

4) перечень прилагаемых к заявлению документов (если таковые имеются).

6. В наименовании арбитражного суда отражается, к какому субъекту Российской Федерации он относится.

7. То обстоятельство, что заявление должно содержать наименование заявителя, означает наличие в нем сведений о его фамилии, имени, отчестве.

8. Правила, по которым осуществляется обеспечение доказательств судом, закреплены в настоящей статье. У нотариусов иной порядок обеспечения доказательств.

9. Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа (ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате).

10. При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами ГПК РФ. Именно на статьи ГПК РФ, а не на статьи АПК РФ должны быть ссылки в составляемых им документах по обеспечению доказательств. То обстоятельство, что данные документы составлены без указания на нормы АПК РФ, не ставит их в разряд документов, не имеющих юридической силы, - недопустимых доказательств. Данные документы относятся к такой разновидности доказательств как письменные доказательства.

11. Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

12. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

13. Нотариус предупреждает свидетеля и эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания или заключения и за отказ от дачи показания (ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате).

14. Ниже приводятся образцы документов, составляемых нотариусом в связи с обеспечением доказательств.

Протокол

допроса свидетеля

г. Энск 5 июня 200* г.

Допрос начат в 16 час. 20 мин.

Окончен в 17 час. 10 мин.

Нотариус города Энска (лицензия зарегистрирована в Государственном реестре N 16 (N 01132) и выдана Управлением юстиции Администрации Энской области от 5 февраля 1996 года) в кабинете N 105 по адресу: , по просьбе , проживающего по адресу: г. Энск, , и в его присутствии, в порядке обеспечения доказательств, необходимого в случае возникновения дела в суде, так как имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет затруднительным, на основании ст. 64 ГПК РФ и статей Основ законодательства РФ о нотариате допросил в качестве свидетеля с соблюдением ст. ст. ГПК РФ.

┌──────────────────────────────────┬──────────────────────────────────────┐

│Фамилия, имя, отчество: │ │

├──────────────────────────────────┼──────────────────────────────────────┤

│Дата рождения: │ 25 июня 1974 года рождения │

├──────────────────────────────────┼──────────────────────────────────────┤

│Национальность: │ русский │

├──────────────────────────────────┼──────────────────────────────────────┤

│Место жительства: │ г. Энск- ул. Лейтейзена, д. 1,│

│ │ кв. 131 (д. т. ) │

├──────────────────────────────────┼──────────────────────────────────────┤

│Документ, удостоверяющий личность:│ паспорт серии I-БЛ N выданный│

│ │ 25 декабря 1979 года │

│ │ Новоэнским Г области │

└──────────────────────────────────┴──────────────────────────────────────┘

Гр. указал, что свидетель может

подтвердить факт _________________________________________________________

____________________________________________________________________.

Обязанности и права свидетеля, указанные в ст. 56 АПК РФ, а также предусмотренное ст. 51 Конституции РФ право не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников свидетелю разъяснены, об ответственности за отказ от дачи показаний по ст. 308 УК РФ и за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ предупрежден.

По существу заданных мне нотариусом вопросов показываю следующее:

_____________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

______________________________________________________.

С моих слов записано верно, и мною прочитано.

┌──────────────────────────────┬──────────────────────────────────────────┐

│Свидетель: │ │

├──────────────────────────────┼──────────────────────────────────────────┤

│Присутствующий: │ │

└──────────────────────────────┴──────────────────────────────────────────┘

┌──────────────┬──────────────────────────────────────────────────────────┐

│Гербовая │ Зарегистрировано в реестре за N 701 │

│печать │ Взыскано государственной пошлины __ руб. __ коп., │

│ │ по квитанции N 323 от 5 июня 200* года. │

├──────────────┴───────────────┬──────────────────────────────────────────┤

│Нотариус города Энска: │ │

└──────────────────────────────┴──────────────────────────────────────────┘

Протокол

осмотра вещественного доказательства

г. Энск 5 июня 200* г.

Осмотр начат: 10 час. 30 мин.

Осмотр окончен: 12 час. 15 мин.

Нотариус города Энска (лицензия зарегистрирована в Государственном реестре N 16 (N 01132) и выдана Управлением юстиции Администрации Энской области от 5 февраля 1996 года) в кабинете N 105 по адресу: , по просьбе , проживающего по адресу: г. Энск, , и в его присутствии, а также в присутствии незаинтересованных лиц: Непоклонова Владимира Борисовича, проживающего по адресу: г. Энск, , и Вахмистрова Игоря Викторовича, проживающего по адресу: г. Энск, , в порядке обеспечения доказательств на основании ст. 64 ГПК РФ и статей Основ законодательства РФ о нотариате произвел осмотр представленной аудиокассеты "Sony",

Гражданин указал, что произведенное во время осмотра указанной аудиокассеты ее прослушивание может подтвердить факт заключения 4 июня 200* года договора аренды.

Осмотром установлено следующее:

На представленной аудиокассете записана беседа

трех лиц, обсуждавших вопрос ______________________________________________

__________________________________________________________________________.

Для воспроизведения кассет использован магнитофон "Sony-12".

При просмотре замечаний и заявлений не поступило.

Протокол нотариусом прочитан вслух, записано правильно.

┌─────────────────────────────────┬───────────────────────────────────────┐

│Участвующие в осмотре лица: │ │

│ │ │

│ │ │

└─────────────────────────────────┴───────────────────────────────────────┘

┌────────────────┬────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Гербовая │ Зарегистрировано в реестре за N 702 │

│ печать │ Взыскано государственной пошлины __ руб. __ коп.,│

│ │ по квитанции N 382 от 5 июня 200* года. │

└────────────────┴────────────────────────────────────────────────────────┘

┌─────────────────────────────────┬───────────────────────────────────────┐

│ Нотариус города Энска: │ │

└─────────────────────────────────┴───────────────────────────────────────┘

Постановление

о назначении судебно-медицинской экспертизы

г. Энск 28 сентября 199* г.

Нотариус города Энска (лицензия зарегистрирована в Государственном реестре N 16 (N 01132) и выдана Управлением юстиции Администрации Энской области от 5 февраля 1996 года), рассмотрев просьбу , проживающего по адресу: г. Энск, , о назначении в порядке обеспечения доказательств экспертизы для выяснения следующих вопросов:

__________________________________________________________________________

____________________________________________.

Руководствуясь ст. 64 ГПК РФ и статьями Основ законодательства РФ о нотариате,

постановил:

1. Назначить ________________ экспертизу и поручить ее производство экспертам ____________________ по Энской области.

2. На разрешение экспертов поставить следующие вопросы:

__________________________________________________________________________

____________________________________________.

3. Предоставить в распоряжение экспертам ____________________________

_____________________________________________________.

4. Поручить руководству _______________ разъяснить сотрудникам, которые будут проводить экспертизу, права и обязанности эксперта, предусмотренные ст. 55 АПК РФ, предупредить их об ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения.

┌────────────────┬────────────────────────────────────────────────────────┐

│ Гербовая │ Зарегистрировано в реестре за N 401 │

│ печать │ Взыскано государственной пошлины __ руб. __ коп.,│

│ │ по квитанции N 103 от 28 сентября 200* года. │

└────────────────┴────────────────────────────────────────────────────────┘

┌─────────────────────────────────┬───────────────────────────────────────┐

│ Нотариус города Энска: │ │

└─────────────────────────────────┴───────────────────────────────────────┘

15. Оплата государственной пошлиной заявления об обеспечении доказательств, поданного на основании ст. 72 АПК РФ, законом не предусмотрена.

16. В силу подп. 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ по апелляционным и кассационным жалобам на определение об обеспечении иска или на определение об отказе в обеспечении иска государственная пошлина не уплачивается <278>.

<278> См.: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. N 4.

17. Смотрите также содержание и комментарий к ст. ст. 8, 64, 65, 159, 272, 290 АПК РФ.

Статья 73. Судебные поручения

Комментарий к статье 73

1. Право на судебное поручение является исключительным способом собирания относящихся к делу доказательств и может применяться лишь в тех случаях, когда эти доказательства по каким-либо причинам не могут быть представлены в суд, рассматривающий дело.

2. В порядке комментируемой статьи может быть поручено лишь совершение определенных процессуальных действий, получение объяснений от лиц, участвующих в деле, пояснений от эксперта, допрос свидетелей, осмотр и исследование письменных или вещественных доказательств.

3. Судья может дать поручение о производстве процессуальных действий по обеспечению доказательств в порядке ст. 72 АПК РФ, если соответствующие процессуальные действия должны быть совершены в другом субъекте РФ.

4. В порядке судебного поручения не должны собираться письменные или вещественные доказательства, которые могут быть представлены сторонами или по их просьбе истребованы судом, рассматривающим дело <279>.

<279> Аналогичное толкование дано гражданско-процессуальному институту. См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 01.01.01 г. N 11 "О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. N 9.

5. Поручить производство назначенной им экспертизы арбитражный суд вправе любому компетентному на то экспертному учреждению, в том числе и находящемуся в другом субъекте Российской Федерации. Поэтому дача судебного поручения о назначении экспертизы в другой арбитражный суд недопустима.

6. Другое дело, когда речь идет о получении пояснений от эксперта (экспертов), готовившего (-их) заключение. В рамках судебного поручения может быть осуществлена деятельность, о которой идет речь в ч. 3 п. 3 ст. 86 АПК РФ. Арбитражный суд может поручить другому арбитражному суду оглашение заключения эксперта и получение по нему необходимых пояснений у эксперта, давшего заключение. При этом эксперту могут быть заданы требующие выяснения дополнительные вопросы.

7. Суд не вправе давать поручение об истребовании от истца данных, подтверждающих обоснованность исковых требований, а также иных сведений, которые должны быть указаны в исковом заявлении в соответствии со ст. 125 АПК РФ.

8. Судебное поручение должно быть направлено в виде определения в точном соответствии с требованиями комментируемой статьи, вынесенного судьей единолично (при рассмотрении дела по существу такое определение выносит судья единолично или суд в коллегиальном составе, в зависимости от того, в каком порядке - единолично или коллегиально - рассматриваются дела). Направление судебных поручений в форме писем, запросов, отношений недопустимо.

9. То, что в определении арбитражного суда о поручении произвести процессуальные действия указываются доказательства, которые должен получить выполняющий поручение арбитражный суд, не означает, что суд, давший поручение, вправе предопределять содержание фактических данных, которые должны быть получены в ходе исполнения поручения. Давая поручения, арбитражный суд лишь характеризует круг вопросов (наличие или отсутствие определенных обстоятельств), подлежащих выяснению, и источник фактических данных, в котором должны содержаться ответы на данные вопросы (фиксироваться невозможность дать на них ответ).

10. Десятидневный срок, установленный для выполнения судебного поручения, начинается на следующий день после поступления в суд копии определения о судебном поручении <280>.

<280> Аналогичное толкование дано гражданско-процессуальному институту. См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 01.01.01 г. N 13 "О применении норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении и разрешении дел в суде первой инстанции" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. N 10.

11. Поручение другим арбитражным судам произвести собирание необходимых доказательств, при возможности получения их непосредственно судом, влечет за собой нарушение сроков, препятствует своевременному разрешению споров, порождает волокиту, необоснованное отвлечение граждан от участия в общественном производстве, лишает стороны возможности осуществления их процессуальных прав.

12. Смотрите также комментарий к ст. ст. 66, 74 АПК РФ.

Статья 74. Порядок выполнения судебного поручения

Комментарий к статье 74

1. Неявка участвующих в деле лиц в судебное заседание, проводимое в порядке комментируемой статьи, в силу закона не является препятствием к выполнению судебного поручения, однако это обстоятельство не освобождает суд от обязанности известить указанных лиц о времени и месте судебного заседания. Учитывая это, суд, дающий поручение, должен сообщить адреса названных лиц суду, выполняющему поручение.

2. Исполнение судебных поручений производится судом в коллегиальном составе либо судьей единолично с соблюдением всех установленных законом процессуальных правил в зависимости от того, в каком порядке - единолично или коллегиально - рассматривается дело.

3. Недопустимы передача исполнения поручений работникам аппарата суда, а также получение письменных объяснений вместо выяснения поставленных в определении вопросов в судебном заседании с составлением протокола. При этом необходимо иметь в виду, что лица, участвующие в деле, вправе давать объяснения суду как в устной, так и в письменной форме и по их ходатайству к протоколу могут быть приобщены соответствующие письменные объяснения. Свидетели должны быть предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний. Осмотр и исследование на месте письменных и вещественных доказательств также должны производиться судом. От имени сторон и третьих лиц объяснения могут давать их представители.

4. Протокол судебного заседания, составленный при исполнении судебного поручения, должен отражать все существенные обстоятельства, которые поручено выяснить суду. Кроме того, в протоколе должны быть отражены и другие имеющие значение для правильного разрешения дела обстоятельства, установленные при выполнении поручения <281>.

<281> Аналогичное толкование дано гражданско-процессуальному институту. См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 01.01.01 г. N 13 "О применении норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении и разрешении дел в суде первой инстанции" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. N 10.

5. Из буквального толкования части 3 комментируемой статьи можно прийти к выводу, что эксперты могут давать заключение арбитражному суду, выполнявшему судебное поручение. Заключение эксперта - это подписанный экспертом письменный документ, а не устная речь эксперта (ч. 1 ст. 86 АПК РФ). Данный документ готовится в связи с назначением экспертизы. Назначает экспертизу тот арбитражный суд, в производстве которого находится дело. В этот суд и направляется заключение эксперта. Соответственно заключение экспертом всегда должно даваться тому арбитражному суду, в производстве которого находится дело.

6. Заключение эксперта оглашается на суде и не всегда в присутствии самого эксперта. Между тем могут иметь место случаи, когда после ознакомления с заключением у арбитражного суда или у лиц, участвующих в деле, возникнут вопросы к эксперту. Если явка эксперта в арбитражный суд другого субъекта Российской Федерации невозможна по уважительным причинам, арбитражным судом может быть дано поручение арбитражному суду того субъекта Российской Федерации, где в настоящее время находится эксперт. Арбитражному суду может быть поручено получение от эксперта пояснений по данному им заключению, а также выяснение у него ответов на возникшие дополнительные вопросы.

7. О надлежащем извещении см. содержание и комментарий к ст. 123 АПК РФ.

8. Смотрите также комментарий к ст. ст. 73, 155 АПК РФ.

Статья 75. Письменные доказательства

Комментарий к статье 75

1. Под письменными доказательствами в арбитражно-процессуальном доказывании подразумеваются не являющиеся вещественными доказательствами любые письменные или оформленные иным способом акты, документы, письма делового или личного характера, удостоверяющие или излагающие факты и обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, когда способ их составления позволяет установить достоверность документа.

2. Если способ составления документа не позволяет установить его достоверность (достоверность документа) и данный носитель информации появился вне арбитражного процесса - это такая разновидность доказательства, как аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы.

3. В обоснование решения суд в случае необходимости вправе сослаться и на письменные доказательства в виде документов, полученных с помощью электронно-вычислительной техники. Эти документы принимаются в качестве доказательств при условии их надлежащего оформления в соответствии с установленным порядком <282>.

<282> Аналогичное толкование дано гражданско-процессуальному институту. См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 9 июля 1982 г. N 7 "О судебном решении" // Рыжаков постановлений Конституционного Суда РФ, Верховных Судов СССР и РФ (РСФСР) по гражданским делам. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2001. С. 239.

4. Когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью.

5. Если же между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду следует запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этой процедуры арбитражный суд проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости арбитражный суд вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя при этом предусмотренную договором процедуру. В случае если в таком договоре отсутствует процедура согласования разногласий и порядок доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью <283>.

<283> По аналогии с толкованием ранее действовавших арбитражно-процессуальных норм. См.: письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N С1-7/ОП-587 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1994. N 11.

6. Признаки, которые отличают письменные доказательства от других источников фактических данных, следующие.

7. Фактические данные, имеющие отношение к делу, в письменных доказательствах появляются (фиксируются) вне арбитражного процесса.

8. В случаях, когда письменные доказательства обладают признаками вещественных доказательств (отношение к делу имеют их внешние признаки, внутренние свойства, место их нахождения, или что-либо иное, но не содержащаяся в них информация), они являются вещественными доказательствами.

9. Все доказательства, являющиеся предметами, но не документами, то есть не закрепляющие на себе письменной, цифровой, магнитной, фото, видео и т. п. информации, следует признавать вещественными. К таковым относится также часть доказательств, по внешним признакам подпадающих под общежитейское понятие "акт, документ". Однако такого рода "акты, документы" имеют отношение к делу за счет своих внешних признаков, безотносительно к тому, что конкретно в них закреплено.

10. От иных документов и материалов письменные доказательства отличаются способом их выполнения. Способ выполнения письменных документов позволяет установить их достоверность.

11. Копия письменного доказательства должна быть заверенной. Заверяется копия документа подписью должностного лица и печатью учреждения.

12. По общему правилу печать проставляется таким образом, чтобы оттиск затрагивал подлинную подпись и название должности подписывающего.

13. На копии, кроме того, указывается должность, фамилия и инициалы должностного лица, а также дата заверения копии документа.

14. Выписка из документа заверяется так же, как его копия.

15. Выписка отличается от копии документа тем, что она не содержит всех сведений, отраженных в документе. Содержание выписки, то, что должно быть скопировано из подлинника в выписку, определяется соответствующим требованием суда.

16. В силу порядка, установленного рядом международных договоров России о правовой помощи, арбитражный суд вправе принимать иностранные официальные документы из Азербайджана, Армении, Албании, Алжира, Белоруссии, Болгарии, Венгрии, Вьетнама, Греции, Грузии, Ирака, Испании, Италии, Йемена, Казахстана, Кипра, Китая, КНДР, Кубы, Киргизии, Латвии, Литвы, Молдавии, Монголии, Польши, Румынии, Таджикистана, Туниса, Туркменистана, Украины, Узбекистана, Финляндии, Чехии и Словакии, Эстонии, Югославии без консульской легализации.

17. Арбитражный суд принимает официальные документы из Австралии, Австрии, Антигуа и Барбуды, Аргентины, Армении, Багамских островов, Белиза, Бельгии, Белоруссии, Боснии и Герцеговины, Ботсваны, Брунея, Великобритании, Венгрии, Германии, Греции, Израиля, Испании, Италии, Кипра, Латвии, Лесото, Лихтенштейна, Люксембурга, Маврикия, Македонии, Малави, Мальты, Мавритании, Маршалловых островов, Мексики, Нидерландов, Норвегии, Панамы, Португалии, Сан-Марино, Сейшельских островов, Словении, США, Суринама, Тонги, Турции, Фиджи, Финляндии, Франции, Хорватии, Швейцарии, Югославии, Южно-Африканской Республики, Японии без их легализации в случаях, предусмотренных Конвенцией, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов (Гаага, 1961). В соответствии с этой Конвенцией на документах, совершенных компетентными органами одного государства и предназначенных для использования на территории другого государства, проставляется специальный штамп (апостиль).