«Опыт Канадской корпорации страхования вкладов в управлении предпринимательским риском» (стр. 10 )

Прежде всего, сомнения касаются ядра концепции саморегулирования. В соответствии с теоретическим планом, который принят законопроектом, организации саморегулированияявляются не формой профессиональной организации лиц, а политическим объединением субъектов предпринимательской деятельности (Теоретическое обоснование этих взглядов дано в книге «Теория саморегулирования рынка». Москва. Юристъ. 2004. Именно в ней саморегулируемые организации определяются в качестве политических субъектов). Такое политическое объединение в общественных отношениях выступает наряду с государством, действует параллельно с ним, порождает свой особый правопорядок и отдельную юрисдикцию. В отношениях с государствомсаморегулируемая организация равноправна, а во внешних отношениях выступает независимым субъектом.

Таким образом, в тексте законопроекта заявлена следующая правовая концепция: источником публичной власти может быть не только народ в целом, но и субъекты предпринимательской деятельности в отдельности; власть может осуществляться не только народом посредством государственных органов, но и субъектами предпринимательской деятельности через саморегулируемые организации; правотворчество и правосудие (применение мер ответственности) могут осуществляться не только государством, но исаморегулируемыми организациями.

Правовая ситуация, когда в одном государстве существуют несколько независимых правопорядков, известна истории права и свойственна ранним этапам его развития XII-XVII вв. Тогда на территории современных европейских государств существовало одновременно несколько параллельных правопорядков. Все они, в конечном итоге, были поглощены правопорядком, развивавшемся в рамках государства. Для начала же XXI века такое предложение является, по меньшей мере, неожиданным.

И дело не только в том, что в тексте принятого в первом чтении законопроекта закреплены принципы, присущие ранним этапам развития феодального права, но и в том, что принятый в первом чтении Госдумой РФ законопроект компрометирует саму идею необходимости создания саморегулируемых организаций. Прежде всего, это касается банковской сферы.

В самом деле, в случае принятия данного закона функции банковского надзора будут осуществляться не только Банком России, но и саморегулируемой организацией или несколькими такого рода структурами. Кредитные организации должны будут исполнять правовые установления не только государственных органов, но и их собственного «политического объединения», а также подвергаться применению мер ответственности не только со стороны государства, но и со стороны саморегулируемых организаций.

Сегодня, после краткого периода усвоения этой идеи, большая часть банковского сообщества скорее напугана ей, нежели стремится ее поддержать. Поэтому и законодателю следует более взвешенно подходить к оценке этой инициативы, действуя по принципу «не навреди», и развивая положительный опыт, имеющийся в российском законодательстве.

ЗАКОНОПРОЕКТЫ о РЕГУЛИРОВАНИИ ПРОИЗВОДНЫХ ФИНАНСОВЫХ инструментов (деривативов)

Правовая проблема, связанная с регулированием рынка производных финансовых инструментов, впервые остро обозначила себя в правоприменительной деятельности в конце 1998 года. Сразу после кризиса большое количество участников финансового рынка понесли огромные убытки по срочным контрактам, связанным с игрой на разнице валютных курсов. Между субъектами рынка возникли многочисленные споры. Арбитражные суды РФ при рассмотрении соответствующих дел признавали данные сделки по своей правовой природе сделками типа пари и в соответствии со ст. 1062 ГК РФ отказывали им в судебной защите. 8 июня 1999 года Высший Арбитражный Суд РФ подтвердил позицию, занятую арбитражными судами (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.2001г. № 000/98.). При этом он фактически провел разграничение между срочными сделками, разделив их на сделки типа пари и сделки, неявляющимися таковыми. По мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, срочные сделки, в конечном итоге предполагающие поставку реального товара (базового актива), не должны признаваться сделками типа пари, а договоры, не предполагающие реальную поставку базового актива должны относиться к пари. Позже, Конституционный Суд РФ фактически подтвердил эту же правовую позицию (Определение Конституционного Суда РФ от 01.01.01 г.). У представителей делового сообщества, придерживавшихся иных точек зрения на проблему о возможности правовой защиты срочных сделок, оставался только один путь регулирования этих отношений - законодательный.

Попытка в законодательном порядке урегулировать эту проблему вылилась в то, что с 2001 года в Государственную Думу РФ было внесено семь (!) законопроектов, посвященных данному вопросу. И сразу же среди заинтересованных лиц выявились противоречивые точки зрения на то, какие именно отношения регулировать и как это делать. Прежде всего, оказалось необходимым выявить, чем является производный финансовый инструмент (дериватив) в правовом смысле? В совокупности семью законопроектами были явлены три основные тенденции. 1. В рамках первой тенденции деривативы рассматривались в качестве особого гражданско-правового объекта и, основываясь на этом понимании, полагалось необходимым создать новые правовые институты. 2. Авторы второго подхода исходили из того, что деривативы являются особым видом гражданско-правового договора, который требует легализации в законодательстве. 3. Третья точка зрения состояла в признании того, что деривативы не составляют ни отдельного вида имущества, ни отдельного вида договора, а представляют собой комбинацию, часто довольно сложную, уже известных гражданскому праву договоров.

Несколько лет напряженной законодательной работы и сопутствующая ей полемика в научной литературе дали различные результаты. Так, законодатель, представленный в основном депутатами Госдумы РФ, до сих пор не пришел к однозначному мнению по поводу содержания регулируемых отношений. Научное же сообщество, напротив, совершенно определенным образом утвердилось в понимании производных финансовых инструментов как совокупности известных законодательству сделок и юридически корректном их наименовании - «срочные сделки». Такие термины как «производные финансовые инструменты» и «деривативы» не имеют юридического содержания и употребляются только в экономическом смысле, подчеркивая методы осуществления хозяйственной деятельности.

Точно также, законодатель за истекшие годы не сумел предложить обществу и внятной юридической формы регулирования этих отношений. Нерешенным оказался вопрос: сводить ли все многообразие описываемых отношений в единый законодательный акт или ограничиться «точечным» формулированием отдельных норм и внесением их в разные законы. Внесенные законопроекты позволяют вычленить две стратегии, которые были с разной степенью последовательности в них заявлены. Первая стратегия, специалистами была условно названа концепцией «единого регулирования». Ее реализация вылилась в полномасштабные тексты законопроектов, в которых законодатель пошел по пути введения в правовую среду огромного количества новых понятий, в большинстве случаев плохо состыковывающихся с существующими институтами гражданского права. На практике такая форма регулирования неизбежно должна была породить конфликт с большей частью установлений гражданского права.

Вторая стратегическая линия регулирования вылилась в подготовку изменений в действующие законы и направлена на уточнение правового режима срочных сделок. Она получила название концепция «мелких шагов».

Конкуренция между различными точками зрения по вопросу о необходимости придания срочным сделкам судебной защиты и форме, в которой это должно быть сделано, в настоящее время вылилась в следующую точку зрения, разделяемую большей частью специалистов правоведов.

Срочные сделки, как с точки зрения экономического содержания, так и с точки зрения правовой формы, не являются сделками пари, вне зависимости от того, заключаются ли они на биржевом или внебиржевом рынках, предусматривают ли они поставку реального товара или нет. Так как даже в случае отсутствия поставки реального
товара срочные сделки имеют вполне ясное экономическое
содержание, заключающееся в диверсификации рисков,
ценообразовании и управлении ликвидностью. А именно этот факт -
наличие или отсутствие значения для хозяйственной жизни общества,
выделяет сделки пари из иных сделок гражданского права и
обуславливает их правовую незащищенность. Из этого следует, что за
срочными сделками необходимо признать статус

предпринимательских сделок.

В этом смысле, как представляется, задачей законодателя является крайне осторожная коррекция законодательства посредством придания срочным сделкам судебной защиты. Для реализации этой цели нет необходимости создавать отдельный, сложно сконструированный закон, насыщенный искусственными дефинициями и определениями, неизвестными и непонятными нашему законодательству. Достаточно ограничиться корректным определением понятия срочных сделок, исходя из существующей терминологии гражданского права.

РАЗВИТИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА о ПРОИЗВОДНЫХ ЦЕННЫХ БУМАГАХ

Анализ банковских рисков является важной составляющей анализа банковской деятельности. Системные кризисы российской банковской системы 1995 и 1998 годов служат убедительным доказательством того, что правильно оценить финансовое состояние и результаты деятельности банка можно только в том случае, если правильно оценены риски, присущие его операциям. Финансовый кризис 1998 года со всей остротой обнажил проблемы российской банковской системы. Проведение операций с финансовыми активами на рынке капиталов влечет за собой возникновение различных видов риска. Поэтому проблема принятия эффективных управленческих решений в условиях риска занимает одно из центральных мест всовременной теории и практике банковской деятельности.

Как известно, для отечественной банковской системы остается острым вопрос слабой, по сравнению с мировыми стандартами, капитализации банков. В то же время развивающиеся российские предприятия нуждаются в значительных по размеру кредитах, предоставить которые могут лишь немногие банки. В настоящее время много говорится о том, что размер среднего российского банка недостаточен и не соответствует потребностям промышленного сектора. В одиночку такие банки просто не способны выдавать крупные кредиты и принимать на себя значительные риски.