Комментарий к федеральному закону "о государственной гражданской службе Российской Федерации" (стр. 10 )

4. Согласно ч. 4 комментируемой статьи не является переводом на иную должность гражданской службы и не требует согласия гражданского служащего перемещение его на иную должность гражданской службы без изменения должностных обязанностей, установленных служебным контрактом и должностным регламентом. Однако надо отметить, что это правило противоречит ч. 1 комментируемой статьи и положениям ст. 24 Закона, в соответствии с которыми наименование замещаемой должности относится к существенным условиям служебного контракта, которые могут быть изменены только по соглашению сторон. Кроме того, оно не учитывает положений ст. 13 Закона, согласно которой гражданский служащий берет на себя обязательства по осуществлению профессиональной служебной деятельности на должности в соответствии с актом назначения на должность и служебным контрактом.

Перемещением, не требующим согласия гражданского служащего, по аналогии со ст. 72 ТК, следует считать изменение организационно-технических условий прохождения службы (перемещение на другое служебное место, в другое структурное подразделение и т. п.), если это не влечет за собой изменения должности и других существенных условий, предусмотренных служебным контрактом.

Поскольку ст. 24 Закона условие о структурном подразделении относит к существенным условиям служебного контракта, то при решении вопроса о том, является или нет перемещение гражданского служащего в другое структурное подразделение государственного органа переводом, необходимо установить, предусмотрено ли оно (структурное подразделение, в которое принят гражданский служащий) в служебном контракте с ним. Если это структурное подразделение в служебном контракте указано, то оно является его существенным условием и, следовательно, может быть изменено только с письменного согласия гражданского служащего.

Иными словами, изменение структурного подразделения можно признавать перемещением только в том случае, если при заключении служебного контракта конкретное структурное подразделение как существенное условие контракта не оговаривалось и в служебном контракте не предусмотрено. В противном случае такое "перемещение" будет являться переводом и возможно только с письменного согласия гражданского служащего.

Такая позиция высказана в Постановлении Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. N 2 применительно к аналогичным положениям Трудового кодекса. Как разъяснил Верховный Суд РФ, если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то необходимо исходить из того, что изменение структурного подразделения организации возможно лишь с письменного согласия работника, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение существенного условия трудового договора. Под структурным подразделением организации следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т. д. (п. 16 Постановления).

Статья 29. Изменение существенных условий служебного контракта

Комментарий к статье 29

1. В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи представитель нанимателя вправе в связи с изменением профессиональной служебной деятельности в государственном органе в одностороннем порядке изменить гражданскому служащему существенные условия служебного контракта при продолжении им профессиональной служебной деятельности без изменения должностных обязанностей.

Поскольку ч. 1 комментируемой статьи возможность изменения (по инициативе представителя нанимателя) определенных сторонами существенных условий служебного контракта связывает со строго определенными причинами, представитель нанимателя обязан представить доказательства, подтверждающие, что такое изменение явилось следствием изменения существенных условий профессиональной служебной деятельности государственного органа (например, структурной его реорганизации). При отсутствии таких доказательств изменение по инициативе представителя нанимателя обусловленных сторонами существенных условий служебного контракта нельзя признать законным (такая позиция высказана Верховным Судом РФ применительно к аналогичным положениям ТК - п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г.).

2. О предстоящем изменении существенных условий служебного контракта, а также причинах, вызвавших необходимость таких изменений, представитель нанимателя обязан уведомить гражданского служащего заранее, не позднее чем за 2 месяца до их введения. Уведомление должно быть сделано в письменной форме.

3. Если в связи с изменением существенных условий профессиональной служебной деятельности государственного органа прежние условия служебного контракта государственного служащего не могут быть сохранены, представитель нанимателя обязан предложить гражданскому служащему замещение иной должности гражданской службы в том же государственном органе или прохождение гражданской службы в другом государственном органе. В случае отказа гражданского служащего на замещение должности гражданской службы и прохождение гражданской службы в том же или другом государственном органе представитель нанимателя вправе освободить его от замещаемой должности государственной службы и уволить с гражданской службы.

4. С гражданским служащим, письменно отказавшимся от предложенной для замещения иной должности гражданской службы в связи с изменением существенных условий служебного контракта, служебный контракт прекращается на основании п. 7 ч. 1 ст. 33 комментируемого Закона (см. комментарий к ней).

В случае возникновения спора о правомерности прекращения служебного контракта с гражданским служащим, письменно отказавшимся от замещения иной должности гражданской службы, предложенной в связи с изменением существенных условий служебного контракта, представитель нанимателя должен доказать невозможность сохранения прежних его условий.

Статья 30. Временное замещение иной должности гражданской службы

Комментарий к статье 30

1. Данная статья предоставляет право представителю нанимателя временно, на срок до 1 месяца, переводить гражданских служащих на не обусловленную служебным контрактом должность гражданской службы в том же государственном органе в случае служебной необходимости.

Под служебной необходимостью в соответствии с комментируемой статьей понимается необходимость предотвращения катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, аварии или стихийного бедствия, предотвращения несчастных случаев, временной приостановки профессиональной служебной деятельности по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера, уничтожения или порчи имущества, а также для замещения временно отсутствующего гражданского служащего.

Перечень случаев служебной необходимости, дающих право представителю нанимателя осуществлять временный перевод на не обусловленную служебным контрактом должность гражданской службы в том же государственном органе, является исчерпывающим.

2. Временный перевод на не обусловленную служебным контрактом должность гражданской службы в связи со служебной необходимостью будет являться правомерным, если служебная необходимость действительно имеет место, т. е. возникли чрезвычайные обстоятельства, которые нельзя было предусмотреть заранее (катастрофа, производственная авария и др.).

Наличие указанных чрезвычайных обстоятельств необходимо во всех случаях временного перевода на не обусловленную служебным контрактом должность гражданской службы в связи со служебной необходимостью, в т. ч. и для перевода в случае временной приостановки профессиональной служебной деятельности по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера, а также для замещения временно отсутствующего гражданского служащего. Такая позиция высказана в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 01.01.01 г. применительно к аналогичным положениям ТК (ст. 74 ТК).

Пунктом 17 названного Постановления предусмотрено, что временный перевод работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу для предотвращения простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника может быть признан обоснованным при условии, что это было вызвано чрезвычайными обстоятельствами или когда непринятие указанных мер могло привести к катастрофе, производственной аварии, стихийному бедствию, несчастному случаю и т. п. последствиям.

Данная позиция Пленума Верховного Суда РФ основана на положениях Конвенции МОТ N 29 "О принудительном или обязательном труде" (1930) (ратифицирована Указом Президиума ВС СССР от 4 июня 1956 г.). В соответствии с ней Российская Федерация обязалась упразднить применение принудительного или обязательного труда во всех его формах, т. е. всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг (п. 1 ст. 2 Конвенции). При этом в силу пп. "д" п. 2 ст. 2 названной Конвенции, а также ч. 4 ст. 4 ТК не является принудительным трудом всякая работа или служба, требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т. е. в случаях объявления чрезвычайного или военного положения, бедствия или угрозы бедствия, как то: пожары, наводнения, голод, землетрясения, сильные эпидемии или эпизоотии, нашествия вредных животных, насекомых или паразитов растений, а также в иных случаях, ставящих под угрозу или могущих поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения.

3. В случае служебной необходимости представитель нанимателя вправе перевести гражданского служащего на не обусловленную служебным контрактом должность гражданской службы только в том же государственном органе, с которым он состоит в служебных отношениях. При этом оплата труда должна производиться по временно замещаемой должности гражданской службы, но не ниже размера оплаты труда, установленного ранее. Временно замещаемая должность не должна быть противопоказана гражданскому служащему по состоянию здоровья.

Продолжительность одного такого перевода не может превышать 1 месяца. Поскольку Закон ограничивает продолжительность временного перевода, но не их количество, такие переводы в связи со служебной необходимостью возможны неоднократно. При этом, исходя из содержания частей 1 и 2 ст. 30, перевод для замещения временно отсутствующего гражданского служащего также может носить неоднократный характер. Однако его общая продолжительность не должна превышать 1 месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря) (см. п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г.).

4. Статья 30 предоставляет представителю нанимателя безусловное право переводить гражданских служащих без их согласия на не обусловленную служебным контрактом должность в случаях служебной необходимости. В связи с этим гражданский служащий не может отказаться от такого перевода, если он осуществлен в соответствии с установленными требованиями и у государственного служащего нет для отказа от перевода уважительных причин.

Отказ от исполнения служебных обязанностей при временном переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением служебной дисциплины, а невыход на службу - прогулом.

При этом следует учитывать, что гражданский служащий не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию за отказ от исполнения служебных обязанностей в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, до устранения такой опасности, либо за отказ от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных служебным контрактом. Так как Закон не содержит норм, запрещающих гражданскому служащему воспользоваться названным правом тогда, когда выполнение таких обязанностей вызвано переводом вследствие служебной необходимости, отказ гражданского служащего от временного перевода на иную должность в порядке ст. 30 Закона по указанным выше причинам является обоснованным (п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. N 2). Данное разъяснение Пленум ВС дал применительно к ст. 74, абз. 5 ст. 219 и ч. 7 ст. 220 ТК. Исходя из того, что комментируемый Закон не содержит специальных норм, регулирующих охрану труда гражданских служащих, к ним в силу ст. 73 Закона должны применяться положения ТК об охране труда и, следовательно, соответствующие разъяснения Пленума ВС.

5. Согласно ч. 3 комментируемой статьи с согласия гражданского служащего замещение должности, замещаемой временно отсутствующим гражданским служащим, может продолжаться и более длительный срок. При этом временно замещаемая должность может быть и более высокой группы должностей. В этом случае гражданскому служащему, замещающему такую должность, выплачивается должностной оклад по временно замещаемой должности гражданской службы, но не ниже должностного оклада по ранее замещаемой должности гражданской службы. Ему выплачиваются также установленные по временно замещаемой должности гражданской службы надбавки и предоставляются государственные социальные гарантии, установленные для гражданских служащих, замещающих такую должность.

Статья 31. Отношения, связанные с гражданской службой, при реорганизации или ликвидации государственного органа либо сокращении должностей гражданской службы

Комментарий к статье 31

1. Статья 31 комментируемого Закона предусматривает, какие правовые последствия наступают для гражданских служащих в случаях сокращения замещаемых ими должностей гражданской службы, при реорганизации государственного органа или его ликвидации. В соответствии с названной статьей в указанных случаях гражданский служащий может либо сохранить служебные отношения (ч. 1 и ч. 3), либо служебные отношения с ним прекращаются (ч. ч. 2, 4).

2. В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи при сокращении замещаемой гражданским служащим должности гражданской службы государственно-служебные отношения с ним продолжаются при условии, если:

1) ему предоставлена возможность замещения иной должности гражданской службы в том же государственном органе либо в другом государственном органе с учетом уровня его квалификации, профессионального образования, стажа гражданской службы или работы (службы) по специальности и он согласился занять эту должность;

2) он с его согласия направлен на профессиональную переподготовку или повышение квалификации.

И в первом, и во втором случаях, если гражданский служащий переводится в другой государственный орган, прежний служебный контракт расторгается и с ним заключается новый контракт на замещение иной должности, в том числе с условием прохождения профессиональной переподготовки или повышения квалификации.

3. В тех случаях, когда сокращение должностей гражданской службы связано с реорганизацией государственного органа или изменением его структуры и гражданскому служащему не может быть предоставлена возможность замещения иной должности гражданской службы в том же либо в другом государственном органе, или прохождения профессиональной переподготовки, или повышения квалификации, служебные отношения с ним прекращаются.

Освобождение гражданского служащего от замещаемой должности и увольнение его с гражданской службы в этом случае будет являться правомерным при наличии следующих условий:

если сокращение должностей гражданской службы в государственном органе действительно (реально) имело место;

если гражданский служащий не имел преимущественного права на замещение иной должности гражданской службы в соответствии с ч. 7 комментируемой статьи;

если гражданский служащий заранее, за 2 месяца до сокращения, в соответствии с ч. 5 комментируемой статьи был предупрежден письменно о предстоящем сокращении;

если профсоюзный орган в соответствии со ст. 38 Закона был своевременно проинформирован о предстоящем сокращении соответствующей должности гражданской службы;

если отсутствовала возможность предоставления гражданскому служащему иной должности гражданской службы в том же либо в другом государственном органе, или прохождения профессиональной переподготовки, или повышения квалификации либо он отказался от предложенной должности.

4. При ликвидации государственного органа служебные отношения с гражданскими служащими продолжаются, если:

1) гражданскому служащему предоставлена возможность замещения иной должности гражданской службы в государственном органе, которому переданы функции ликвидированного государственного органа, или в другом государственном органе с учетом уровня его квалификации, профессионального образования, стажа гражданской службы или работы (службы) по специальности и он согласился занять эту должность;

2) гражданский служащий направлен с его согласия на профессиональную переподготовку или повышение квалификации.

Как и в случае продолжения служебных отношений при сокращении должностей гражданской службы, с гражданским служащим, сохранившим служебные отношения после ликвидации государственного органа, в котором он проходил службу, прежний служебный контракт расторгается, и заключается новый контракт на замещение иной должности, в том числе с условием прохождения профессиональной переподготовки или повышения квалификации.

5. В случае если гражданский служащий отказывается от предложенной ему в связи с сокращением должностей гражданской службы, реорганизацией государственного органа или его ликвидацией иной должности гражданской службы, в том числе в другом государственном органе, либо от повышения квалификации или профессиональной переподготовки, он освобождается от замещаемой должности и увольняется с гражданской службы. Отказ должен быть сделан в письменной форме. Прекращение служебного контракта в этом случае производится в соответствии с пунктом 6 статьи 33 настоящего Закона (см. комментарий к ней).

6. В случае принятия решения о сокращении в государственном органе должностей гражданской службы, представитель нанимателя обязан за два месяца до сокращения сообщить об этом в письменной форме гражданским служащим. Следует отметить, что в отличие от ранее действовавшего законодательства о государственной службе, а также ТК РФ, комментируемый Закон не устанавливает обязанность представителя нанимателя предупреждать гражданских служащих заранее о предстоящей ликвидации государственного органа.

7. В течение двух месяцев после предупреждения о сокращении в государственном органе должностей гражданской службы, представитель нанимателя вправе провести в государственном органе внеочередную аттестацию гражданских служащих. Такая аттестация проводится в целях выявления гражданских служащих, имеющих более высокие квалификацию и результаты профессиональной служебной деятельности, в порядке, предусмотренном ст. 48 Закона (см. комментарий к ней).

Данные аттестации учитываются при определении гражданских служащих, имеющих преимущественное право на замещение должности гражданской службы в связи с сокращением замещаемых ими должностей.

В соответствии с ч. 7 комментируемой статьи, преимущественное право на замещение должности гражданской службы предоставляется гражданскому служащему, имеющему более высокие квалификацию и уровень профессионального образования, большую продолжительность стажа гражданской службы или работы (службы) по специальности и более высокие результаты профессиональной служебной деятельности.

8. Расторжение служебного контракта в связи с сокращением в государственном органе должностей гражданской службы, как общее правило, допускается только по истечении двухмесячного срока предупреждения о сокращении. Однако с письменного согласия гражданского служащего представитель нанимателя вправе расторгнуть с ним служебный контракт и без предупреждения об освобождении от замещаемой должности за два месяца (ч. 8 комментируемой статьи). Комментируемый Закон, в отличие от ТК, не устанавливает каких-либо дополнительных гарантий и компенсаций гражданским служащим, давшим согласие на расторжение служебного контракта в связи с сокращением замещаемой должности гражданской службы без предупреждения об освобождения от должности за два месяца. В связи с этим таким гражданским служащим компенсация при увольнении с гражданской службы выплачивается на общих основаниях, т. е. в размере, предусмотренном п. 9 комментируемой статьи. В соответствии с ней при увольнении с гражданской службы в связи с реорганизацией государственного органа или изменением его структуры, ликвидацией государственного органа либо сокращением должностей гражданской службы гражданскому служащему выплачивается компенсация в размере четырехмесячного денежного содержания. При этом выходное пособие не выплачивается.

Статья 32. Отстранение от замещаемой должности гражданской службы

Комментарий к статье 32

1. Отстранение от замещаемой должности - временное недопущение гражданского служащего к выполнению им своих должностных обязанностей по основаниям, перечисленным в ст. 32 Закона.

2. В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи представитель нанимателя обязан не допускать гражданского служащего к исполнению должностных обязанностей, а если он уже приступил к ним, то отстранить его от их исполнения в следующих случаях:

1) при появлении гражданского служащего на службе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. Факт нетрезвого состояния гражданского служащего либо наркотического или иного токсического опьянения может быть подтвержден как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, например свидетельскими показаниями. Свидетельские показания должны быть оформлены актом, составленным с участием представителя профсоюза, если гражданский служащий, отстраненный от выполнения должностных обязанностей, является его членом;

2) если гражданский служащий не прошел в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны профессиональной служебной деятельности (охраны труда). Обязанность гражданских служащих проходить обучение безопасным методам и приемам выполнения должностных обязанностей, инструктаж по охране труда и проверку знания требований охраны труда закреплена в ст. 214 ТК. Эта норма ТК применяется к гражданским служащим в силу ст. 73 Закона, поскольку отношения, связанные с охраной труда на гражданской службе, специально законодательством о государственной службе не урегулированы;

3) при привлечении гражданского служащего в качестве обвиняемого, в отношении которого судом вынесено постановление о временном отстранении от должности в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ. Согласно ст. 114 УПК временное отстранение от должности должностного лица в случае привлечения его в качестве обвиняемого осуществляется на основании постановления судьи, вынесенного по ходатайству, возбужденному с согласия прокурора дознавателем, следователем.

3. В случаях, перечисленных в части 1 комментируемой статьи, отстранение гражданского служащего от замещаемой должности является обязанностью представителя нанимателя. Однако, в отличие от ТК, обязанность отстранять гражданских служащих, не прошедших обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда, комментируемый Закон ставит в зависимость от наличия или отсутствия в этом вины самого гражданского служащего. Такой вывод вытекает из содержания ч. 3 комментируемой статьи, согласно которой представитель нанимателя отстраняет от замещаемой должности гражданской службы (не допускает к исполнению должностных обязанностей) гражданского служащего на весь период времени до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения от замещаемой должности (недопущения к исполнению должностных обязанностей) по вине гражданского служащего. Вину гражданского служащего в этом случае должен доказать представитель нанимателя.

4. Перечень оснований отстранения гражданского служащего от выполнения им своих должностных обязанностей, предусмотренный в ч. 1 комментируемой статьи, не является исчерпывающим. В соответствии с ч. 2 этой же статьи представитель нанимателя вправе отстранить от замещаемой должности гражданской службы (не допускать к исполнению должностных обязанностей) гражданского служащего в период урегулирования конфликта интересов (см. комментарий к ст. 19).

5. Поскольку отстранение от замещаемой должности - это временное недопущение гражданского служащего к выполнению им своих должностных обязанностей, отстранение от должности в случаях, предусмотренных комментируемой статьей, допускается только на период до устранения причин, послуживших основанием для отстранения.

Так, если гражданский служащий появился на службе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения, то он должен быть отстранен от службы только на тот день, в который находился в указанном состоянии.

Неправомерным в связи с этим будет являться отстранение такого служащего от исполнения должностных обязанностей в последующие дни, например до окончательного решения вопроса о применении к нему меры дисциплинарного взыскания. Исключение из этого правила могут составлять случаи, когда в отношении гражданского служащего в соответствии со ст. 59 Закона проводится служебная проверка (см. комментарий к ней).

Если гражданский служащий отстранен от исполнения должностных обязанностей в связи с тем, что не прошел проверку знаний и навыков в области охраны труда, то после прохождения такой проверки при положительных ее результатах он должен быть незамедлительно допущен к выполнению своих обязанностей.

Гражданские служащие, отстраненные от должности на основании постановления судьи, должны быть допущены к исполнению должностных обязанностей после отмены в установленном порядке предусмотренных в нем требований об отстранении.

6. Гражданскому служащему, отстраненному от замещаемой должности гражданской службы (не допущенному к исполнению должностных обязанностей) на законных основаниях, в период отстранения денежное содержание не начисляется. Исключение составляют случаи, предусмотренные федеральными законами. В частности, денежное содержание на все время отстранения от замещаемой должности сохраняется за гражданским служащим, отстраненным от замещаемой должности гражданской службы (не допущенным к исполнению должностных обязанностей) в период урегулирования конфликта интересов (п. 2 комментируемой статьи). Денежное содержание по замещаемой должности на все время отстранения его от должности сохраняется за гражданским служащим, в отношении которого в соответствии со ст. 59 Закона проводится служебная проверка (см. комментарий ней).

Глава 6. ОСНОВАНИЯ И ПОСЛЕДСТВИЯ

ПРЕКРАЩЕНИЯ СЛУЖЕБНОГО КОНТРАКТА

Статья 33. Общие основания прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы

Комментарий к статье 33

1. Настоящая статья предусматривает общие основания прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности и увольнения с гражданской службы, т. е. такие основания, которые могут быть применены ко всем гражданским служащим, независимо от замещаемой ими должности гражданской службы, ее категории и группы.

Следует подчеркнуть, что прекращение служебного контракта и освобождение от замещаемой должности не всегда влечет за собой увольнение с государственной службы (прекращение государственно-служебных отношений). В ряде случаев прекращение служебного контракта предполагает наступление для гражданского служащего других правовых последствий, в т. ч. продолжение гражданской службы. Например, при переводе на другую должность в другой государственный орган прежний контракт прекращается, но служебные отношения продолжаются и гражданский служащий не увольняется. Гражданский служащий продолжает находиться на гражданской службе и после освобождения его от замещаемой должности (см. комментарии к ст. ст. 28, 29, 31).

Таким образом, прекращение служебного контракта, освобождение от замещаемой должности и увольнение с гражданской службы - это не равнозначные понятия.

2. К основаниям прекращения служебного контракта и освобождения от замещаемой должности, предусмотренным ч. 1 комментируемой статьи и влекущим за собой, как правило, увольнение гражданских служащих с гражданской службы, относятся:

- соглашение сторон служебного контракта (п. 1) (см. комментарий к ст. 34);

- истечение срока действия срочного служебного контракта (п. 2) (см. комментарий к ст. 35);

- расторжение служебного контракта по инициативе гражданского служащего (п. 3) (см. комментарий к ст. 36);

- расторжение служебного контракта по инициативе представителя нанимателя (п. 4) (см. комментарий к ст. 37);

- отказ гражданского служащего от предложенной для замещения иной должности гражданской службы либо от профессиональной переподготовки или от повышения квалификации в связи с сокращением должностей гражданской службы, а также при непредоставлении ему в этих случаях иной должности гражданской службы (п. 6) (см. комментарий к ст. 31);

- отказ гражданского служащего от предложенной для замещения иной должности гражданской службы в связи с изменением существенных условий служебного контракта (п. 7) (см. комментарий к ст. 29);

- отказ гражданского служащего от перевода на иную должность гражданской службы по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением либо отсутствие такой должности в том же государственном органе (п. 8) (см. комментарий к ст. 28);

- отказ гражданского служащего от перевода в другую местность вместе с государственным органом (п. 9) (см. комментарий к ст. 28);

- некоторые обстоятельства, не зависящие от воли сторон служебного контракта (п. 10) (см. комментарий к п. 2 ст. 39);

- нарушение установленных настоящим Федеральным законом или другими федеральными законами обязательных правил заключения служебного контракта, если это нарушение исключает возможность замещения должности гражданской службы (п. 11) (см. комментарий к ст. 40);

- выход гражданского служащего из гражданства Российской Федерации (п. 12) (см. комментарий к ст. 41);

- несоблюдение ограничений и нарушение обязательств, установленных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами (п. 13) (см. комментарий к ст. 16);

- нарушение запретов, связанных с гражданской службой, предусмотренных статьей 17 настоящего Федерального закона (п. 14) (см. комментарий к ней);

- отказ гражданского служащего от замещения прежней должности гражданской службы при неудовлетворительном результате испытания (п. 15) (см. комментарий к ст. 27).

3. К основаниям прекращения служебного контракта, не влекущим за собой увольнение гражданского служащего с гражданской службы, относится такое основание, как перевод гражданского служащего по его просьбе или с его согласия в другой государственный орган или на государственную службу иного вида (п. 5 ч. 1 ст. 33). В этом случае гражданский служащий освобождается от замещаемой должности, прежний служебный контракт с ним прекращается, но он остается на гражданской службе. На основании акта о переводе в другой государственный орган или на государственную службу иного вида с ним заключается новый служебный контракт (см. комментарий к ст. 28).

4. Особые правовые последствия наступают для государственного служащего при возникновении некоторых не зависящих от воли сторон служебного контракта обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 39. Служебный контракт в этих случаях приостанавливается (см. комментарий к ст. 39).

5. Увольнение гражданских служащих с гражданской службы оформляется актом государственного органа. Соответствующая запись об увольнении с указанием основания увольнения и со ссылкой на соответствующий пункт ст. 33 Закона производится в трудовую книжку увольняемого гражданского служащего.

При прекращении служебного контракта и увольнении с гражданской службы представитель нанимателя обязан выдать гражданскому служащему его трудовую книжку. При выдаче гражданским служащим трудовой книжки должны быть соблюдены правила, установленные ст. 62 ТК. К гражданским служащим эти правила применяются в силу ст. 73 Закона, т. к. специальных правил выдачи трудовых книжек государственным служащим не установлено. Часть 5 ст. 36 Закона содержит указание лишь на обязанность представителя нанимателя выдать трудовую книжку гражданскому служащему, увольняемому по собственной инициативе (см. комментарий к ст. 36).

Трудовая книжка выдается в день увольнения. Днем увольнения считается последний день исполнения гражданским служащим должностных обязанностей. В этот же день представитель нанимателя обязан по письменному заявлению увольняющегося гражданского служащего выдать ему копии документов, связанных со службой и пенсионным обеспечением.

Если гражданский служащий по каким-либо причинам отсутствует на службе в день увольнения (например, выполняет работу по поручению представителя нанимателя в другом месте) и в связи с этим не может получить трудовую книжку лично, представитель нанимателя обязан направить ему письменное уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление трудовой книжки по почте.

Такое же письменное уведомление представитель нанимателя обязан направить гражданскому служащему и в том случае, если гражданский служащий отказывается от получения трудовой книжки на руки. Как правило, такая ситуация возникает в связи с тем, что гражданский служащий не согласен с увольнением, считая его незаконным.

Для того чтобы избежать возможных недоразумений, связанных с отправкой указанного уведомления, целесообразно направлять его гражданскому служащему заказным письмом с уведомлением о вручении письма получателю.

Со дня направления гражданскому служащему уведомления о необходимости явиться за трудовой книжкой или дать согласие на ее отправление по почте представитель нанимателя освобождается от ответственности за задержку трудовой книжки.

Пересылка трудовой книжки почтой без согласия гражданского служащего не допускается.

Статья 34. Расторжение служебного контракта по соглашению сторон

Комментарий к статье 34

Соглашение сторон как основание прекращения служебного контракта и увольнения с гражданской службы применяется в случаях, когда для прекращения служебных отношений желания только гражданского служащего или только представителя нанимателя недостаточно. Необходимо взаимное волеизъявление сторон на прекращение служебных отношений.

Как правило, по этому основанию расторгается срочный служебный контракт до истечения его срока. Хотя по соглашению сторон может быть расторгнут и служебный контракт, заключенный на неопределенный срок.

Комментируемая статья не предусматривает каких-либо причин, ограничивающих возможность прекращения служебного контракта и увольнения гражданского служащего по соглашению сторон.

При достижении договоренности между гражданским служащим и представителем нанимателя служебный контракт, заключенный на неопределенный срок, или срочный служебный контракт, с одновременным освобождением гражданского служащего от замещаемой должности гражданской службы и увольнением с гражданской службы, могут быть расторгнуты в любое время в срок, определенный сторонами. Аннулирование договоренности относительно срока и основания расторжения служебного контракта возможно лишь при взаимном согласии гражданского служащего и представителя нанимателя (см. п. 20 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. N 2).

Статья 35. Расторжение срочного служебного контракта

Комментарий к статье 35

1. Истечение срока служебного контракта, если служебный контракт заключен правомерно, является основанием для его расторжения, освобождения гражданского служащего от замещаемой должности и увольнения с гражданской службы (об условиях заключения срочного служебного контракта см. комментарий к ст. 25 Закона).

2. Представитель нанимателя обязан не менее чем за 7 дней до дня увольнения с гражданской службы в письменной форме предупредить об этом гражданского служащего. Гражданский служащий не вправе настаивать на продолжении служебных отношений, если представитель нанимателя принял решение об увольнении его с гражданской службы в связи с истечением срока действия служебного контракта.

Комментируемый Закон, в отличие от Трудового кодекса, не предусматривает правил, в соответствии с которыми служебные отношения продолжались бы, если бы по истечении срока служебного контракта ни одна из сторон не потребовала его расторжения, а гражданский служащий продолжал исполнять служебные обязанности (см. ч. 4 ст. 58 ТК). В связи с этим следует полагать, что истечение срока служебного контракта является безусловным основанием для его расторжения и увольнения гражданского служащего с гражданской службы. Исключение из этого правила составляют лишь случаи, прямо предусмотренные настоящим Законом (см., например, п. 4 комментируемой статьи).

3. Если срок служебного контракта определен не периодом времени, а сроком выполнения определенного задания, моментом истечения срока служебного контракта будет являться завершение выполнения этого задания. Служебный контракт в этом случае расторгается в тот день, когда задание считается выполненным. С этой же даты гражданский служащий увольняется с гражданской службы.

4. При заключении срочного служебного контракта, заключенного на период замещения отсутствующего гражданского служащего, за которым в соответствии с настоящим Законом сохраняется должность гражданской службы, днем его окончания будет являться день выхода отсутствовавшего гражданского служащего на службу. Этот же день будет являться последним днем исполнения должностных обязанностей и, следовательно, днем увольнения гражданского служащего с гражданской службы.

5. Особый порядок расторжения срочного служебного контракта установлен Законом для гражданских служащих, замещающих должности гражданской службы категорий "руководители" или "помощники (советники)".

В соответствии с ч. 4 комментируемой статьи, по истечении срока полномочий государственного служащего, замещающего указанную должность, он может быть назначен на ранее замещаемую им должность или ему может быть предложена иная должность гражданской службы.

Представитель нанимателя в связи с истечением срока полномочий государственного служащего по должности категорий "руководители" или "помощники (советники)" может назначить его на ранее замещаемую им или иную должность гражданской службы при наличии двух условий: 1) если это предусмотрено служебным контрактом об исполнении должности гражданской службы категорий "руководители" или "помощники (советники)"; 2) если при исполнении полномочий по этой должности гражданский служащий не совершил виновных действий. При отсутствии названных условий гражданский служащий увольняется с государственной службы.

В случае предоставления гражданскому служащему, замещающему должность категорий "руководители" или "помощники (советники)", прежней или иной должности гражданской службы в связи с истечением срока полномочий по замещаемой должности увольнение его с гражданской службы не производится. После назначения на прежнюю или иную должность гражданской службы с ним заключается новый служебный контракт.

Статья 36. Расторжение служебного контракта по инициативе гражданского служащего

Комментарий к статье 36

1. Данная статья устанавливает общий (единый) порядок и условия расторжения по инициативе гражданского служащего как срочного служебного контракта, так и служебного контракта, заключенного на неопределенный срок. То есть, в отличие от ранее действовавшего законодательства, возможность прекращения служебного контракта и увольнения с гражданской службы до истечения срока действия контракта по инициативе гражданского служащего сегодня не связана с наличием у него уважительных причин. Гражданский служащий вправе по собственному желанию расторгнуть любой служебный контракт и в любое время уволиться с гражданской службы. Он обязан лишь предупредить об этом представителя нанимателя письменно за 2 недели.

Письменная форма заявления об увольнении обязательна. Устное заявление гражданского служащего о расторжении служебного контракта и увольнении с гражданской службы не может являться основанием для издания представителем нанимателя соответствующего акта об увольнении.

Предусмотренная частью 1 комментируемой статьи обязанность гражданского служащего предупредить представителя нанимателя о расторжении служебного контракта и увольнении с гражданской службы по собственному желанию за 2 недели не означает, что гражданский служащий не может сделать это за более длительный срок. Две недели следует рассматривать как минимальный срок, за который гражданский служащий обязан поставить в известность представителя нанимателя о желании прекратить служебные отношения.

2. В тех случаях, когда заявление о расторжении служебного контракта и об увольнении с гражданской службы по собственному желанию обусловлено невозможностью продолжать ее (например, в связи с зачислением гражданского служащего в образовательное учреждение, выходом его на пенсию, переходом на выборную должность, направлением мужа (жены) на работу за границу, переездом к новому месту службы), а также в случае установленного нарушения представителем нанимателя законов и иных нормативных правовых актов и служебного контракта представитель нанимателя обязан расторгнуть служебный контракт в тот срок, который указан в заявлении гражданского служащего.

При этом необходимо иметь в виду, что названные нарушения могут быть установлены специально уполномоченными государственными органами, осуществляющими государственный надзор и ведомственный контроль за соблюдением законодательства о государственной гражданской службе (см. комментарий к ст. 67), комиссиями государственного органа по служебным спорам, судом (см. комментарий к ст. 70).

3. В соответствии с частью 3 комментируемой статьи гражданский служащий, предупредивший представителя нанимателя о расторжении служебного контракта и увольнении с гражданской службы по собственному желанию, вправе до истечения срока предупреждения отозвать свое заявление. Увольнение в этом случае не производится, но при условии, что на его должность не приглашен другой гражданский служащий или гражданин. Закон ничего не говорит о форме, в которой должно быть выражено приглашение другого государственного служащего или гражданина, являющееся основанием для отказа гражданскому служащему в отзыве поданного им заявления об увольнении. Однако полагаем, что такое приглашение должно быть сделано в письменной форме. В противном случае представитель нанимателя не сможет представить объективных доказательств факта приглашения другого государственного служащего или гражданина. Следует отметить, что Трудовой кодекс, в отличие от комментируемого Закона, предоставляет работникам, решившим отозвать свое заявление об увольнении по собственному желанию, большие гарантии. Согласно ст. 80 ТК работник не может отозвать заявление об увольнении по собственному желанию до истечения срока предупреждения только в том случае, если на его место в письменной форме приглашен другой работник, которому в соответствии с ТК и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора. Например, работник, подавший заявление об увольнении по собственному желанию, не может отозвать свое заявление в случае, если на его рабочее место (должность) приглашен в порядке перевода из другой организации по согласованию с руководителями этих организаций другой работник, т. к. в соответствии со ст. 64 ТК такому работнику не может быть отказано в заключении трудового договора.

4. По истечении срока предупреждения о расторжении служебного контракта и увольнении с гражданской службы по собственному желанию представитель нанимателя не вправе задерживать гражданского служащего. Никакие причины (денежная задолженность, необходимость доделать начатую работу, не сданы материальные ценности и пр.) не могут служить для этого основанием. В день увольнения - последний день исполнения должностных обязанностей - представитель нанимателя обязан выдать ему трудовую книжку с внесенной в нее записью об увольнении, другие документы по письменному требованию гражданского служащего и произвести с ним окончательный расчет.

В том случае, когда по истечении срока предупреждения представитель нанимателя не уволил гражданского служащего, гражданский служащий вправе прекратить исполнение должностных обязанностей и не выходить на службу (ч. ч. 4, 5 комментируемой статьи).

5. Необходимость в расторжении служебного контракта и увольнении с гражданской службы может появиться у гражданского служащего и в период, когда он по каким-то причинам не исполняет должностные обязанности, например в период временной нетрудоспособности, нахождения в отпуске. В связи с этим возникает вопрос: вправе ли он подать заявление о расторжении служебного контракта и увольнении по собственному желанию в это время и засчитывается ли оно в срок предупреждения об увольнении по собственному желанию?

Ответ на этот вопрос вытекает из основной цели предупреждения об увольнении, а именно: дать возможность представителю нанимателя подобрать нового гражданского служащего на должность увольняющегося по собственной инициативе. Предупредив представителя нанимателя о расторжении служебного контракта и увольнении с гражданской службы заранее письменно, гражданский служащий предоставляет ему такую возможность. При этом неважно, находится ли он в отпуске или болеет. Представитель нанимателя с момента подачи заявления о расторжении служебного контракта и увольнении вправе начать подбор другого гражданского служащего для замещения освобождающейся должности. Поэтому все это время со дня подачи заявления о расторжении служебного контракта и увольнении по собственному желанию засчитывается в двухнедельный срок предупреждения об увольнении.

Если гражданский служащий, находящийся в отпуске, просит уволить его в период отпуска и до истечения установленного законом 2-недельного срока предупреждения, а представитель нанимателя согласен на это, увольнение производится в срок, о котором просит гражданский служащий.

Представитель нанимателя вправе расторгнуть служебный контракт с гражданским служащим и уволить его со службы по собственному желанию по окончании срока предупреждения об увольнении и в том случае, когда в период предупреждения гражданский служащий заболел и на момент окончания срока предупреждения продолжает болеть, т. к. время болезни не приостанавливает течение срока предупреждения.

Увольнение гражданского служащего по собственному желанию в соответствии с его заявлением возможно и в период его временной нетрудоспособности, т. к. инициатива увольнения исходит от гражданского служащего, а не от представителя нанимателя.

Вместе с тем согласно ч. 8 комментируемой статьи по письменному заявлению гражданского служащего он освобождается от замещаемой должности гражданской службы и увольняется с гражданской службы после предоставления ему ежегодного оплачиваемого отпуска или после окончания периода его временной нетрудоспособности. То есть в тех случаях, когда гражданский служащий, подавший заявление о расторжении служебного контракта и увольнении с гражданской службы, в период срока предупреждения заболел, он вправе подать заявление с просьбой уволить его по окончании периода его временной нетрудоспособности. Если гражданский служащий подает заявление о расторжении служебного контракта и увольнении с гражданской службы в период нахождения в ежегодном оплачиваемом отпуске и до окончания отпуска еще более двух недель, он также вправе просить уволить его по окончании отпуска. Представитель нанимателя в этих случаях не вправе отказать гражданскому служащему в увольнении с той даты, о которой просит гражданский служащий.

6. В соответствии с ч. 7 комментируемой статьи по договоренности между гражданским служащим и представителем нанимателя гражданский служащий может быть освобожден от замещаемой должности гражданской службы и уволен с гражданской службы и до истечения установленного срока предупреждения. При этом следует иметь в виду, что в этом случае основанием увольнения будет являться собственное желание гражданского служащего, а не соглашение сторон, предусмотренное п. 1 ч. 1 ст. 33.

Расторжение служебного контракта по соглашению сторон возможно лишь тогда, когда согласие представителя нанимателя на увольнение имеет юридическое значение и без такого согласия служебный контракт не может быть прекращен (см. комментарий к ст. 34). В случае же, когда гражданский служащий сам выразил желание расторгнуть служебный контракт и уволиться с гражданской службы и подал заявление об увольнении, согласие представителя нанимателя на прекращение служебного контракта юридического значения не имеет. Оно имеет значение только для определения конкретной даты увольнения, если гражданский служащий просит уволить его до истечения срока, установленного для предупреждения об увольнении по собственному желанию. Если стороны договорились о расторжении служебного контракта и увольнении с гражданской службы до истечения установленного срока предупреждения, служебный контракт расторгается на основании п. 3 ч. 1 ст. 33 в день, обусловленный сторонами.

Если представитель нанимателя не дал согласия на расторжение служебного контракта до истечения срока предупреждения, гражданский служащий обязан исполнять должностные обязанности до установленного срока. Досрочное прекращение исполнения должностных обязанностей в этом случае является нарушением служебной дисциплины. Нарушением служебной дисциплины будет являться и прекращение должностных обязанностей без предупреждения о прекращении служебного контракта и увольнении. Гражданский служащий, самовольно оставивший службу, может быть уволен за прогул. В свою очередь, и представитель нанимателя не вправе уволить гражданского служащего до истечения 2 недель после подачи им заявления о расторжении служебного контракта и увольнении с гражданской службы, если в заявлении не указана дата увольнения, или до истечения срока, указанного в заявлении. В течение всего срока предупреждения за гражданским служащим сохраняется его должность.

7. Подача гражданским служащим заявления о расторжении служебного контракта и увольнении с гражданской службы по собственному желанию не всегда является действительным его желанием прекратить служебные отношения. В связи с этим при расторжении служебного контракта и увольнении с гражданской службы гражданского служащего по собственному желанию необходимо учитывать разъяснение Пленума Верховного Суда о применении аналогичных положений Трудового кодекса.

В частности, Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 01.01.01 г. N 2 разъяснил, что расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным его волеизъявлением. Если истец утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, то эти обстоятельства подлежат проверке и обязанность доказать их возлагается на работника (пп. "а" п. 22 Постановления).