Комментарий к федеральному закону "о государственной гражданской службе Российской Федерации" (стр. 12 )

в) не имеет иного гражданства и гарантий его приобретения.

3. Приобретение гражданства другого государства (двойное гражданство) является основанием для прекращения с гражданским служащим служебного контракта и увольнения его с гражданской службы при условии, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

При этом следует иметь в виду, что приобретение гражданином Российской Федерации иного гражданства не влечет за собой прекращение гражданства Российской Федерации.

Глава 7. ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ ГРАЖДАНСКОГО СЛУЖАЩЕГО.

КАДРОВАЯ СЛУЖБА ГОСУДАРСТВЕННОГО ОРГАНА

Статья 42. Персональные данные гражданского служащего и ведение личного дела гражданского служащего

Комментарий к статье 42

1. Эта статья устанавливает правила обращения с персональными данными гражданских служащих. В части 1 комментируемой статьи определяются требования, обязательные для соблюдения кадровой службой государственного органа при обработке, хранении и передаче персональных данных гражданского служащего.

Комментируемый Федеральный закон не вводит юридического определения понятия "персональные данные" и не предусматривает наличие правового акта, который исчерпывающим образом устанавливал бы состав таких данных. Определение понятия персональных данных устанавливает часть 1 статьи 85 Трудового кодекса Российской Федерации от 01.01.01 г. N 197-ФЗ (с изменениями от 24, 25 июля 2002 г., 30 июня 2003 г., 27 апреля 2004 г.) <*>: персональные данные работника - информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника. Более точную дефиницию этой правовой категории вводит Федеральный закон от 01.01.01 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" (с изменениями от 01.01.01 г.) <**>, который в статье 2 определяет, что информация о гражданах (персональные данные) - это сведения о фактах, событиях и обстоятельствах жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность. Персональные данные статья 11 этого Закона относит к конфиденциальной информации, которую статья 2 определяет как документированную информацию, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством Российской Федерации. Следовательно, доступ к персональным данным граждан, в том числе и гражданских служащих, поскольку они образуют состав конфиденциальной информации, регулируется Законом N 24-ФЗ, а также комментируемым Федеральным законом. Согласно пункту 1 статьи 11 Федерального закона от 01.01.01 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" <***> перечни персональных данных, включаемых в состав федеральных информационных ресурсов, информационных ресурсов совместного ведения, информационных ресурсов субъектов Российской Федерации, информационных ресурсов органов местного самоуправления, а также получаемых и собираемых негосударственными организациями, должны быть закреплены на уровне федерального закона.

<*> СЗ РФ. 07.01.2002. N 1 (часть I). Ст. 3.

<**> СЗ РФ. 20.02.1995. N 8. Ст. 609.

<***> СЗ РФ. 20.02.1995. N 8. Ст. 609.

Комментируемый Федеральный закон не устанавливает непосредственно такого исчерпывающего перечня. Тем не менее нет оснований считать, что состав персональных данных гражданских служащих законодательством не определен. Комментируемый Закон содержит нормы, действие которых обуславливает состав персональных данных и определяет их безусловную часть, включающую в себя документы административного производства по назначению на должность гражданской службы и при поступлении на гражданскую службу, подлинники в одних случаях, а в других - копии обязательно предъявляемых документов (см. комментарии к ст. ст. 20, 22, 26 Закона).

2. Часть 1 ст. 42 комментируемого Федерального закона в отношении персональных данных гражданского служащего предусматривает три основных процедуры: обработка, хранение и передача. Закон не дает определения понятия обработки персональных данных. Однако такое определение содержится в пункте 2 статьи 85 Трудового кодекса. Согласно названной статье обработка персональных данных работника - получение, хранение, комбинирование, передача или любое другое использование персональных данных работника.

Пункт 1 части 1 комментируемой статьи устанавливает целевое назначение обработки персональных данных, а именно:

обеспечение соблюдения Конституции Российской Федерации;

обеспечение соблюдения настоящего Федерального закона, других законов и иных нормативных правовых актов;

учет результатов исполнения должностных обязанностей гражданским служащим;

содействие гражданскому служащему в прохождении гражданской службы, обучении и должностном росте;

обеспечение личной безопасности гражданского служащего и членов его семьи;

обеспечение сохранности имущества государственного органа, а также имущества, принадлежащего гражданскому служащему.

Определив цели, Закон тем самым установил запрет на использование персональных данных гражданского служащего в иных целях.

3. Пунктом 2 части 1 сформулировано императивное требование личного получения персональных данных у гражданского служащего. Данная норма аналогична пункту 3 статьи 86 Трудового кодекса РФ, но по сравнению с ней устанавливает более широкие полномочия представителя нанимателя в отношении гражданских служащих по сравнению с предоставленными работодателю. Предоставляя возможность получения таких данных у третьей стороны, Закон ограничивает ее только случаями возникновения необходимости. Это означает, что обстоятельства, послужившие основанием для получения персональных данных конкретного гражданского служащего у третьей стороны, должны быть сформулированы в письменном виде и содержаться в обращении к гражданскому служащему о даче им письменного согласия на получение таких данных. В данном обращении к гражданскому служащему также должны быть указаны источники и способы получения персональных данных. Гражданский служащий, получивший такое обращение, вправе изъявить свое согласие на получение таких данных либо отказать в нем.

4. Пунктом 3 части 1 комментируемой статьи установлен запрет получать, обрабатывать и приобщать к личному делу гражданского служащего не установленные настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами персональные данные о его политических, религиозных и иных убеждениях и частной жизни, о членстве в общественных объединениях, в том числе в профессиональных союзах.

Запрет на сбор персональных данных о политических убеждениях гражданского служащего, о его частной жизни и других данных обеспечивает выполнение требований о запрете дискриминации в зависимости от политических и иных убеждений, содержащихся в статье 26 Международного пакта о гражданских и политических правах (Нью-Йорк, 19 декабря 1966 г.) <*>, а также положений статей 23, 24 Конституции Российской Федерации.

<*> СССР подписал настоящий Пакт 18 марта 1968 г., Пакт ратифицирован Указом Президиума ВС СССР от 01.01.01 г. N 4812-VIII, вступил в силу для СССР 23 марта 1976 г. Опубликован: "Ведомости Верховного Совета СССР". 1976. N 17(1831). Ст. 291; Библиотечка Российской газеты. Выпуск N; Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных с иностранными государствами. Вып. XXXII. М., 1978. С. 44.

5. Пунктом 4 части 1 комментируемой статьи запрещается принимать решения, затрагивающие интересы гражданского служащего исключительно на основе результатов автоматизированной обработки или с использованием электронных носителей, т. е. посредством применения программного обеспечения компьютеров для обработки таких данных. Этот запрет основан на положениях ст. 5 Федерального закона от 01.01.01 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" <*>, предусматривающей, что документ, полученный из информационной системы, приобретает юридическую силу после его подписания должностным лицом в порядке, установленном законодательством РФ. Следует подчеркнуть, что указанное правило призвано обеспечить юридическую защиту прав и интересов гражданского служащего, т. е. всякое решение, принятое в отношении гражданского служащего, может быть основано исключительно на результатах юридически значимых действий.

<*> СЗ РФ. 20.02.1995. N 8. Ст. 609.

6. Пункт 5 части 1 комментируемой статьи устанавливает, что защита персональных данных гражданского служащего от неправомерного их использования или утраты обеспечивается за счет средств государственного органа в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами. Этим самым для персональных данных гражданских служащих вводится режим защиты, установленный Федеральным законом "Об информации, информатизации и защите информации". Согласно п. 1 ст. 21 этого Закона обеспечение режима защиты персональных данных производится за счет средств соответствующего бюджета, является функцией соответствующего государственного органа и осуществляется кадровой службой. Возложение функций по защите персональных данных на кадровую службу государственного органа означает, что обязанности по сохранности персональных данных, их недоступности для третьих лиц лежат на должностных лицах кадровой службы. За нарушение этой обязанности они несут ответственность в соответствии с законом.

7. Пункт 6 части 1 комментируемой статьи устанавливает общее правило, запрещающее передачу персональных данных гражданского служащего третьей стороне без письменного согласия гражданского служащего. Исключение из этого правила составляют случаи, прямо установленные федеральным законом. Например, допускается передача персональных данных гражданского служащего третьей стороне без его согласия, если это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и здоровья гражданского служащего (ст. 88 Трудового кодекса РФ). Следует иметь в виду, что в тех случаях, когда имеются основания для передачи персональных данных без согласия гражданского служащего, третьей стороне они могут быть переданы исключительно на тех специально определенных условиях передачи персональных данных, которые установлены нормативными правовыми актами Российской Федерации. Такие условия, соблюдаемые при передаче персональных данных гражданского служащего, в частности, установлены статьей 88 Трудового кодекса РФ, которая в силу ст. 73 настоящего Закона применима и к гражданским служащим.

8. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает меры правовой защиты от нарушения правил получения, обработки и передачи персональных данных. Установлено, что гражданский служащий, допустивший нарушение таких правил, несет ответственность в соответствии с настоящим Законом и другими федеральными законами. В числе других федеральных законов, регулирующих отношения по защите персональных данных, следует назвать Трудовой кодекс РФ. Статья 90 Трудового кодекса Российской Федерации <*> предусматривает за нарушение норм, регулирующих обработку и защиту персональных данных работника, все виды юридической ответственности - дисциплинарную, административную, гражданско-правовую и уголовную.

<*> Трудовой кодекс Российской Федерации от 01.01.01 г. N 197-ФЗ (с изменениями от 24, 25 июля 2002 г., 30 июня 2003 г., 27 апреля 2004 г.).

9. Часть 3 комментируемой статьи определяет состав вносимых в личное дело гражданского служащего данных. В соответствии с ней в личное дело гражданского служащего вносятся не только персональные данные, но также и "иные сведения, связанные с поступлением на гражданскую службу, ее прохождением и увольнением с гражданской службы и необходимые для обеспечения деятельности государственного органа".

Комментируемая статья не предусматривает перечня "иных сведений", вносимых в личное дело гражданского служащего, а лишь указывает, что эти иные сведения связаны с поступлением на гражданскую службу, ее прохождением и увольнением и необходимы для обеспечения деятельности государственного органа.

Очевидно, что такой перечень должен быть предусмотрен положением о персональных данных государственного гражданского служащего Российской Федерации и ведении его личного дела, которое согласно пункту 4 настоящей статьи утверждается Президентом РФ. Предусматривается утверждение нового нормативного правового акта - до принятия нового положения сохраняет силу Указ Президента РФ от 1 июня 1998 г. N 640 "О порядке ведения личных дел лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации в порядке назначения и государственные должности федеральной государственной службы" (с изм. и доп. от 01.01.01 г.).

Статья 43. Реестры государственных гражданских служащих Российской Федерации

Комментарий к статье 43

1. Реестр государственных служащих согласно части 1 настоящей статьи комментируемого Федерального закона ведется представителем нанимателя. Представителем нанимателя в соответствии со ст. 1 настоящего Закона является руководитель государственного органа, лицо, замещающее государственную должность, либо представители указанных руководителя или лица, осуществляющих полномочия нанимателя от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации (см. комментарий к ст. 1 Закона).

2. Реестр гражданских служащих является правовой формой фиксации принадлежности гражданина к гражданским служащим соответствующего государственного органа. Реестр гражданских служащих представляет собой перечень гражданских служащих данного государственного органа с указанием замещаемых ими должностей каждого гражданского служащего. Ведение реестра обеспечивается кадровой службой государственного органа на основе личных дел и карточек учета государственных служащих в соответствии с законодательством.

Сведения из личного дела гражданского служащего, включаемые в реестр гражданских служащих, хранятся на электронных носителях с обеспечением защиты от несанкционированного доступа и копирования.

Часть 2 комментируемой статьи ограничивает виды источников и сведений, включаемых в реестр гражданских служащих, личными делами гражданских служащих. Это значит, что в реестр не могут включаться сведения, не содержащиеся в личном деле гражданского служащего.

3. Пунктом 3 комментируемой статьи устанавливается обязательность представителя нанимателя исключать из реестра гражданских служащих умерших гражданских служащих либо объявленных таковыми судом, а также признанных судом безвестно отсутствующими гражданами. Устанавливается момент такого исключения - это день, следующий за днем смерти (гибели) гражданского служащего или днем вступления в законную силу решения суда.

4. Часть 4 предусматривает создание Сводного реестра государственных гражданских служащих Российской Федерации. Его согласно части 4 комментируемой статьи "образуют" реестры федеральных государственных гражданских служащих в федеральных государственных органах и реестры государственных гражданских служащих субъектов Российской Федерации (см. комментарий к ст. 10).

5. Часть 5 комментируемой статьи определяет, что порядок ведения Сводного реестра государственных гражданских служащих Российской Федерации утверждается указом Президента Российской Федерации. Установление единого порядка ведения Сводного реестра необходимо для обеспечения учета тех гражданских служащих, которые переходят в порядке дальнейшего прохождения с гражданской федеральной службы на службу субъектов Российской Федерации равным образом или наоборот.

Статья 44. Кадровая работа

Комментарий к статье 44

1. Настоящая статья устанавливает перечень функций кадровой работы государственного органа, он, в частности, включает:

формирование кадрового состава для замещения должностей гражданской службы. Категория кадрового состава раскрывается в пункте 1 статьи 11 Федерального закона от 01.01.01 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" через правовые формы обеспечения его формирования, которое осуществляется посредством:

- создания федерального кадрового резерва, кадрового резерва в федеральном государственном органе, кадрового резерва субъекта Российской Федерации, кадрового резерва в государственном органе субъекта Российской Федерации для замещения должностей государственной службы, а также эффективного использования указанных кадровых резервов;

- развития профессиональных качеств государственных служащих;

- оценки результатов профессиональной служебной деятельности государственных служащих в ходе проведения аттестации или сдачи квалификационного экзамена;

- создания возможностей для должностного (служебного) роста государственных служащих;

- использования современных кадровых технологий;

- применения образовательных программ и государственных образовательных стандартов;

подготовку предложений о реализации положений настоящего Федерального закона, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов о гражданской службе и внесения указанных предложений представителю нанимателя.

Данная функция порождает корреспондирующую обязанность представителя нанимателя рассматривать и выносить мотивированное решение, по каждому такому предложению в необходимых случаях принимать меры по их реализации;

организацию подготовки проектов актов государственного органа, связанных с поступлением на гражданскую службу, ее прохождением, заключением служебного контракта, назначением на должность гражданской службы, освобождением от замещаемой должности гражданской службы, увольнением гражданского служащего с гражданской службы и выходом его на пенсию за выслугу лет. Оформление соответствующих решений государственного органа также определено в составе этой функции кадровой работы.

Названные пунктом 3 комментируемой статьи 44 акты государственного органа, связанные с поступлением на гражданскую службу, ее прохождением, заключением служебного контракта, назначением на должность гражданской службы, освобождением от замещаемой должности гражданской службы, увольнением гражданского служащего с гражданской службы и выходом его на пенсию за выслугу лет, включают в свой состав как индивидуальные правовые акты, т. е. касающиеся отдельных гражданских служащих, так и правовые акты, относящиеся к отдельным группам государственных служащих или всем гражданским служащим данного государственного органа (например, проект служебного распорядка государственного органа).

Содержание функций, указанных в пунктах части 1 комментируемой статьи, подробно раскрывается в соответствующих статьях настоящего Закона. В частности, обеспечение деятельности комиссии по урегулированию конфликтов интересов - в ст. 19 (см. комментарий к ней и др.); формирование кадрового резерва, организация работы с кадровым резервом и его эффективное использование - в статье 64 (см. комментарий к ней); обеспечение должностного роста гражданских служащих - в ст. ст. 48, 62, 64 (см. комментарии к ним и др.); организация проведения служебных проверок - в статье 59 (см. комментарий к ней); ведение трудовых книжек гражданских служащих (пункт 4); ведение личных дел гражданских служащих - в ст. 42; ведение реестра гражданских служащих в государственном органе - в ст. 43 (пункт 6); оформление и выдача служебных удостоверений гражданских служащих (пункт 7); организация и обеспечение проведения конкурсов на замещение вакантных должностей гражданской службы и включение гражданских служащих в кадровый резерв (пункт 9); организация и обеспечение проведения аттестации гражданских служащих (пункт 10); организация и обеспечение проведения квалификационных экзаменов гражданских служащих (пункт 11); организация заключения договоров с гражданами на время их обучения в образовательном учреждении профессионального образования с последующим прохождением гражданской службы (пункт 12); организация профессиональной переподготовки, повышения квалификации и стажировки гражданских служащих (пункт 13); организация проверки достоверности представляемых гражданином персональных данных и иных сведений при поступлении на гражданскую службу, а также оформление допуска установленной формы к сведениям, составляющим государственную тайну (пункт 16); организация проверки сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, а также соблюдение гражданскими служащими ограничений, установленных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами (пункт 18).

2. Часть 2 комментируемой статьи предусматривает, что положение о подразделении по вопросам государственной службы и кадров государственного органа утверждает руководитель этого государственного органа. Однако это не означает, что руководитель государственного органа имеет в этой части неограниченные права. Положение о подразделении государственного органа по вопросам государственной службы и кадров не должно противоречить настоящему Закону и, в частности, положениям статьи 44.

Глава 8. СЛУЖЕБНОЕ ВРЕМЯ И ВРЕМЯ ОТДЫХА

Статья 45. Служебное время и время отдыха

Комментарий к статье 45

1. В части 1 настоящей статьи дается понятие служебного времени. Это время, в течение которого гражданский служащий должен исполнять свои должностные обязанности.

Продолжительность ежедневной работы гражданского служащего устанавливается служебным распорядком государственного органа или графиком службы (о служебном распорядке см. комментарий к ст. 56 Закона). Служебным контрактом в случае необходимости может быть установлен особый распорядок работы.

К служебному относится не только время, в течение которого гражданский служащий должен выполнять должностные обязанности, но и иные периоды времени, которые в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами относятся к служебному времени.

Служебное время не регламентируется специальными нормативными правовыми актами, поэтому при определении периодов, которые включаются в служебное время, в соответствии со ст. 73 настоящего Закона надо воспользоваться федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, устанавливающими правила установления рабочего времени. С учетом особенностей организации труда гражданских служащих к таким периодам надо отнести:

простой (временную приостановку профессиональной служебной деятельности по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера, уничтожения или порчи имущества, а также для замещения временно отсутствующего гражданского служащего) (часть 1 ст. 30 настоящего Закона);

перерывы, предоставляемые женщинам для кормления ребенка (ст. 258 ТК).

В рабочее время необходимо включать и перерывы, которые рекомендуется предоставлять гражданским служащим, использующим в своей работе компьютеры (персональные электронно-вычислительные машины) (приложение 7 к СанПиН 2.2.2/2.4.1340-03, утв. Постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 3 июня 2003 г. N 118, зарегистрировано в Минюсте РФ 10 июня 2003 г. N 4673).

2. Нормальная продолжительность служебного времени составляет 40 часов в неделю. Это норма служебного времени для гражданского служащего, установление более длительной продолжительности работы не допустимо.

3. Для всех гражданских служащих устанавливается единый режим служебного времени - пятидневная служебная неделя с двумя выходными днями.

Исходя из общих правил, установленных Трудовым кодексом РФ, и на основе сложившейся практики выходными днями для гражданских служащих являются суббота и воскресенье.

4. Для гражданского служащего может быть установлен ненормированный служебный день.

Под ненормированным служебным днем надо понимать особый режим работы, в соответствии с которым гражданский служащий по распоряжению представителя нанимателя может эпизодически привлекаться к исполнению своих должностных обязанностей за пределами нормальной продолжительности служебного времени (ст. 101 ТК).

Специфика этого режима служебного времени заключается в том, что в случае необходимости гражданский служащий может быть привлечен к работе как до начала служебного дня, так и после его окончания. При этом переработка сверх нормальной продолжительности служебного времени не считается сверхурочной работой, поэтому нет необходимости соблюдать правила привлечения к сверхурочной работе (ст. 99 ТК) и ее компенсации (ст. 152 ТК), достаточно распоряжения руководителя государственного органа (должностного лица, которому предоставлено право принимать решение о продолжении работы за пределами служебного дня). Однако при этом надо иметь в виду, что выполнение работы сверх установленной нормы служебного времени должно быть обусловлено объективными причинами и носить эпизодический характер. Недопустимо обязывать гражданских служащих систематически работать за пределами служебного дня, поскольку это приведет к фактическому увеличению продолжительности служебного времени и вступит в противоречие с установленными для них гарантиями, в частности, с правом на отдых.

Согласия гражданского служащего, для которого установлен ненормированный служебный день, на привлечение к выполнению должностных обязанностей сверх нормальной продолжительности служебного времени не требуется.

5. В соответствии с частью 3 настоящей статьи гражданским служащим, замещающим высшие и главные должности гражданской службы, всегда устанавливается ненормированный служебный день.

Вопрос об установлении ненормированного служебного дня для гражданских служащих, замещающих должности иных групп, решается либо в служебных контрактах, либо на основании специального перечня должностей, утвержденного служебным распорядком государственного органа.

6. Государственным гражданским служащим, для которых установлен ненормированный служебный день, предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого должна составлять не менее трех дней. Этот отпуск предоставляется независимо от того, привлекался ли гражданский служащий к работе за пределами служебного времени. Он призван компенсировать сам факт установления такого (связанного с дополнительными неудобствами) режима служебного времени.

Продолжительность отпуска не связана напрямую с количеством рабочих часов, отработанных сверх нормальной продолжительности служебного времени. Например, если гражданский служащий один раз в течение года был привлечен к выполнению своих обязанностей после окончания служебного дня и отработал три часа, ему предоставляется отпуск установленной продолжительности (три или более календарных дня).

7. Продолжительность ежегодного дополнительного отпуска за ненормированный служебный день определяется коллективным договором или служебным распорядком государственного органа, а порядок и условия его предоставления - нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации для федеральных гражданских служащих и актами субъектов Российской Федерации для гражданских служащих субъектов РФ.

Заключение коллективного договора между представителем нанимателя и гражданскими служащими настоящим Законом не предусмотрено. Поэтому продолжительность ежегодного дополнительного отпуска может быть определена в служебном распорядке (см. комментарий к ст. 56 Закона).

Для отдельных категорий гражданских служащих продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный служебный день установлена ведомственными нормативными правовыми актами. Например, Приказом Министерства юстиции РФ от 8 февраля 2002 г. N 33 "О ежегодных оплачиваемых отпусках и дополнительных оплачиваемых отпусках за ненормированный рабочий день работников центрального аппарата Минюста России" (зарегистрирован в Минюсте РФ 14 февраля 2002 г. N 3247) заместителям министра, руководителям департаментов, начальникам управлений и самостоятельных отделов и их заместителям такой отпуск установлен продолжительностью 14 календарных дней; начальникам отделов в департаментах, управлениях и их заместителям, советникам, помощникам министра, консультантам, главным специалистам - 12 календарных дней и т. д. (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 25.02.2002. N 8).

8. Нормативные правовые акты, определяющие порядок и условия предоставления гражданским служащим ежегодного дополнительного отпуска за ненормированный служебный день, еще не приняты. Однако действуют нормативные правовые акты, которые устанавливают особенности предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета (Правила предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета, утв. Постановлением Правительства РФ от 01.01.01 г. N 884 // СЗ РФ. 2002. N 51. Ст. 5081).

Указанные Правила предусматривают, в частности, что продолжительность дополнительного отпуска по соответствующим должностям устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка организации и зависит от объема работы, степени напряженности труда, возможности работника выполнять свои трудовые функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и других условий. Очевидно, что и для гражданских служащих наиболее приемлемым вариантом является установление продолжительности такого отпуска служебным распорядком.

Правила устанавливают, что дополнительный отпуск за работу с ненормированным рабочим днем суммируется с ежегодным основным оплачиваемым отпуском (в том числе удлиненным), а также другими ежегодными дополнительными оплачиваемыми отпусками (п. 5). Это правило вполне применимо к гражданским служащим.

В случае переноса ежегодного отпуска, а также увольнения право на дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день реализуется в порядке, установленном трудовым законодательством Российской Федерации для ежегодных оплачиваемых отпусков (п. 6).

Правила содержат весьма важную норму, определяющую порядок оплаты дополнительных отпусков, предоставляемых работникам с ненормированным рабочим днем. Отпуска оплачиваются в пределах фонда оплаты труда (п. 7).

9. В тех случаях, когда в нарушение установленных правил отпуск не предоставляется или по каким-либо обстоятельствам не может быть предоставлен, с письменного согласия гражданского служащего работа за пределами нормальной продолжительности служебного времени компенсируется как сверхурочная работа, т. е. в повышенном размере, установленном ст. 152 ТК: первые два часа - не менее чем в полуторном размере, последующие - не менее чем в двойном.

Это положение Закона совпадает с общим правилом, предусмотренным ст. 119 ТК. Отсюда вытекает обязанность нанимателя вести точный учет работы за пределами нормальной продолжительности служебного времени.

10. Гражданскому служащему, как и другим категориям работников, гарантируется право на отдых. Право на отдых является конституционным правом каждого человека. Закрепляя это право, ст. 37 Конституции РФ предусматривает, что работающим по трудовому договору гарантируется установленная федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, ежегодный оплачиваемый отпуск.

Эти гарантии с особенностями, установленными настоящим Законом, распространяются и на гражданских служащих.

Под временем отдыха (свободным временем) понимается время, в течение которого служащий свободен от выполнения должностных обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (например, для занятия спортом и восстановления физических сил, выполнения домашних дел, учебы, развлечений).

Статья 46. Отпуска на гражданской службе

Комментарий к статье 46

1. Гражданский служащий так же, как работник по трудовому договору, обладает правом на ежегодный оплачиваемый отпуск.

Поступив на гражданскую службу, служащий вправе требовать предоставления ему ежегодного оплачиваемого отпуска. В свою очередь, соответствующий орган государственной власти обязан предоставлять ему такой отпуск в соответствии с действующим законодательством.

В период отпуска за служащим сохраняются должность и денежное содержание. Это одна из важнейших гарантий использования отпуска по назначению, т. е. для отдыха. В соответствии с настоящим Законом увольнение гражданского служащего во время пребывания его в отпуске по инициативе представителя нанимателя не допускается (ст. 37).

Время ежегодных отпусков оплачивается исходя из денежного содержания гражданского служащего (о денежном содержании см. комментарий к ст. 50).

В связи с тем что настоящий Закон не устанавливает правил расчета размера денежного содержания, сохраняемого на период отпуска, согласно ст. 73 Закона должны применяться общие правила, установленные для расчета среднего заработка (ст. 139 ТК).

Порядок исчисления денежного содержания, сохраняемого на период отпуска, одинаков для оплаты основных и дополнительных отпусков.

2. Гражданскому служащему предоставляются отпуска двух видов:

- основной оплачиваемый отпуск;

- дополнительные оплачиваемые отпуска.

Продолжительность основного оплачиваемого отпуска зависит от должностного положения гражданского служащего: чем выше занимаемая должность, тем продолжительнее отпуск. Для служащих, замещающих высшие и главные должности гражданской службы, установлен основной отпуск продолжительностью 35 календарных дней. Для других гражданских служащих продолжительность основного оплачиваемого отпуска составляет 30 дней.

3. Комментируемый Закон предусматривает три дополнительных отпуска:

- отпуск за выслугу лет, который предоставляется всем гражданским служащим;

- отпуск за ненормированный рабочий день, который устанавливается для значительного числа гражданских служащих (см. комментарий к ст. 45);

- отпуск в связи с тяжелыми, вредными и (или) опасными условиями труда.

4. Отпуск за выслугу лет носит стимулирующий характер, т. е. имеет целью стимулировать гражданских служащих к продолжительной работе в сфере государственного управления.

Продолжительность отпуска зависит от стажа гражданской службы (см. комментарий к ст. 54). За каждый год службы предоставляется один календарный день. При этом общая продолжительность дополнительного отпуска за выслугу лет не может превышать 10 календарных дней.

Исчисление стажа гражданской службы для предоставления отпуска за выслугу лет до принятия специального акта (указа Президента Российской Федерации) производится по правилам, установленным Указом Президента Российской Федерации от 3 сентября 1997 г. N 982 "О периодах работы (службы), включаемых в стаж государственной службы федеральных государственных служащих, дающий право на установление ежемесячной надбавки к должностному окладу за выслугу лет" (в ред. Указов Президента РФ от 01.01.2001 N 444, от 01.01.2001 N 1389).

В соответствии с Указом в стаж гражданской службы федеральных гражданских служащих должны включаться периоды работы (службы) на должностях, в том числе выборных, в государственных органах, на государственных должностях Российской Федерации, на государственных должностях субъектов Российской Федерации, на должностях в органах местного самоуправления, на государственных должностях государственной гражданской службы. Кроме того, в стаж включаются периоды военной службы, службы в органах внутренних дел Российской Федерации, Государственной противопожарной службе Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, федеральных органах налоговой полиции, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органах Российской Федерации, работы в интеграционных межгосударственных органах, созданных российской стороной совместно с государствами - участниками Содружества Независимых Государств, в международных организациях, в которых граждане Российской Федерации представляли интересы государства, иные периоды работы, учитываемые в соответствии с федеральными законами при исчислении указанного стажа федеральных государственных служащих, а также время их обучения в учебных заведениях с отрывом от работы (службы) в связи с направлением соответствующим государственным органом для получения дополнительного профессионального образования, повышения квалификации или переподготовки.

В стаж гражданской службы включаются также периоды работы в советских государственных учреждениях (по 31 декабря 1991 г.) и работы в российских органах государственной власти и органах местного самоуправления (с 1 января 1992 г. до введения в действие Сводного перечня государственных должностей Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 01.01.01 г. N 32 "О государственных должностях Российской Федерации", и Реестра государственных должностей федеральных государственных служащих, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 01.01.01 г. N 33 "О Реестре государственных должностей федеральных государственных служащих").

5. Законом предусмотрено предоставление отпуска в связи с тяжелыми, вредными и (или) опасными условиями гражданской службы в соответствии с законодательством Российской Федерации. Однако на практике такие отпуска лишь в исключительных случаях могут быть предоставлены гражданским служащим, поскольку они не заняты на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, на тяжелых работах.

В соответствии со ст. 117 ТК к работам с вредными и (или) опасными условиями труда относятся подземные горные работы и открытые горные работы в разрезах и карьерах, в зонах радиоактивного заражения, другие работы, связанные с неустранимым неблагоприятным воздействием на здоровье человека вредных физических, химических, биологических и иных факторов.

Право на дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда имеют только те работники, которые заняты в производствах, на работах, по профессиям и должностям, перечисленным в специальных перечнях, утверждаемых Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. В настоящее время до принятия соответствующих перечней действует Список производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утв. Постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 25.10.74 N 298/П-22 с последующими изменениями и дополнениями (М., Экономика. 1977). Указанный Список не предусматривает должностей гражданских служащих.

Отдельным категориям работников дополнительный отпуск за работу с вредными условиями труда устанавливается в соответствии с иными нормативными правовыми актами. Это работники промышленно-производственного персонала угольной, сланцевой, горнорудной промышленности и некоторых других базовых отраслей, граждане, работающие на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению в результате катастрофы на Чернобыльской АЭС; работники организаций здравоохранения, осуществляющие диагностику и лечение ВИЧ-инфицированных, а также организаций, работа которых связана с материалами, содержащими вирус иммунодефицита человека; работники, занятые ликвидацией химического оружия, и др. Ни одна из указанных категорий работников гражданских служащих не включает.

Предоставление дополнительного отпуска в связи с выполнением тяжелых работ действующим трудовым законодательством не предусмотрено.

6. Гражданским служащим, проходящим службу в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, предоставляется дополнительный отпуск в соответствии со ст. 321 ТК.

Продолжительность дополнительных отпусков установлена с учетом тяжести природно-климатических условий по двум группам районов: районов Крайнего Севера - 24 календарных дня; местностей, приравненных к ним, - 16 календарных дней.

Для отдельных категорий государственных служащих установлены иные правила предоставления ежегодного отпуска в местностях с неблагоприятными климатическими условиями. Так, прокурорам и следователям, работающим в районах Крайнего Севера, установлены ежегодные отпуска продолжительностью 54 календарных дня; работающим в приравненных к ним местностях - 46 календарных дней (Постановление Правительства РФ от 01.01.2001 N 242 "О продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска, предоставляемого прокурорам и следователям органов прокуратуры, работающим в местностях с тяжелыми и неблагоприятными климатическими условиями" // СЗ РФ. 1996. N 12. Ст. 1123).

7. На гражданских служащих, проходящих службу в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, распространяются нормы Трудового кодекса РФ, предусматривающие порядок предоставления и соединения ежегодных оплачиваемых отпусков. В частности, допускается полное или частичное соединение ежегодных оплачиваемых отпусков не более чем за два года. При этом общая продолжительность предоставляемого отпуска не должна превышать шести месяцев, включая время отпуска без сохранения заработной платы, необходимое для проезда к месту использования отпуска и обратно. Неиспользованная часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая шесть месяцев, присоединяется к очередному ежегодному оплачиваемому отпуску на следующий год (ст. 322 ТК).

8. Все дополнительные отпуска суммируются с основным и вместе составляют ежегодный оплачиваемый отпуск.

9. Ежегодный оплачиваемый отпуск может предоставляться гражданскому служащему полностью или по частям.

Разделение отпуска на части производится по соглашению между представителем нанимателя и гражданским служащим. Вопрос об использовании отпуска по частям может решаться как при составлении графика ежегодных отпусков на календарный год, так и при непосредственном предоставлении работнику ежегодного оплачиваемого отпуска. Отпуск можно разделить на две или несколько частей, но при этом необходимо, чтобы хотя бы одна из них была не менее 14 календарных дней. В основу такого правила положены требования международных норм о труде и, в частности, Конвенции МОТ N 52 "О ежегодных оплачиваемых отпусках" (1936), ратифицированной нашим государством. Не рекомендуется также чрезмерно дробить отпуск; в противном случае за короткий срок работник не сможет полноценно отдохнуть и восстановить силы.

10. Очередность использования ежегодного отпуска гражданскими служащими определяется графиком отпусков.

Законом не устанавливается порядок утверждения графика отпусков, поэтому в силу ст. 73 Закона нужно использовать общие правила трудового законодательства. В соответствии со ст. 123 ТК график отпусков утверждается не позднее чем за две недели до наступления календарного года. График отпусков обязателен как для представителя нанимателя, так и для гражданского служащего.

Отпуска могут предоставляться в любое время в течение года, но без нарушения нормальной работы органа государственной власти. При составлении графика учитываются пожелания работников и особенности организации труда гражданских служащих.

Важное условие, которое необходимо соблюдать при составлении графика отпусков, - отпуск не должен начинаться раньше, чем рабочий год, за который он предоставляется.

Утвержденный график отпусков доводится до сведения всех служащих. Однако это не исключает обязанности представителя нанимателя уведомить каждого гражданского служащего о времени начала его отпуска не позднее чем за 2 недели.

При составлении графика следует учитывать, что для некоторых категорий работников законами в качестве льготы предусмотрено право использовать отпуск в удобное для них время года. Число лиц, имеющих право на такую льготу, в настоящее время довольно значительно. К ним, в частности, относятся:

- Герои Советского Союза, Герои Российской Федерации и полные кавалеры ордена Славы (см. п. 3 ст. 8 Закона РФ от 01.01.2001 N 4301-1 "О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы", с изменениями и дополнениями // ВВС РФ. 1993. N 7. Ст. 247);

- Герои Социалистического Труда и полные кавалеры ордена Трудовой Славы (ст. 6 Федерального закона от 01.01.2001 N 5-ФЗ "О предоставлении социальных гарантий Героям Социалистического Труда и полным кавалерам ордена Трудовой Славы" // СЗ РФ. 1997. N 3. Ст. 349);

- лица, награжденные знаком "Почетный донор России" (ст. 11 Закона Российской Федерации от 9 июня 1993 г. N 5142-1, с изменениями и дополнениями // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 28. Ст. 1064);

- лица, получившие или перенесшие лучевую болезнь и другие заболевания, связанные с радиационным воздействием вследствие чернобыльской катастрофы или с работами по ликвидации ее последствий, инвалиды вследствие чернобыльской катастрофы, участники ликвидации катастрофы, граждане, эвакуированные из зоны отчуждения и переселенные (переселяемые) из зоны отселения, и некоторые другие лица, подвергшиеся воздействию радиации в результате катастрофы на Чернобыльской АЭС, других аварий на атомных объектах военного и гражданского назначения, испытаний, учений и иных работ, связанных с любыми видами ядерных установок (см., например, ст. ст. 14, 15 Закона Российской Федерации от 01.01.01 г. N 1244-1 "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС", с изменениями и дополнениями // Ведомости СНД и ВС РФ. 1991. N 21. Ст. 699).

При составлении графика следует также учитывать право работника-мужчины получить ежегодный отпуск в период отпуска по беременности и родам его жены (ст. 123 ТК), а также право одного из работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях родителей (опекуна, попечителя) получить ежегодный оплачиваемый отпуск или часть его (не менее 14 календарных дней) для сопровождения ребенка в возрасте до 18 лет, поступающего в образовательное учреждение среднего или высшего профессионального образования, расположенное в другой местности (ст. 322 ТК).

Если гражданский служащий относится к одной из указанных категорий работников, он вправе воспользоваться предусмотренными законодательством льготами.

11. В силу ст. 73 Закона на гражданских служащих распространяются правила продления или перенесения ежегодного оплачиваемого отпуска (ст. 124 ТК). В частности, в том случае, когда в нарушение требования п. 10 комментируемой статьи выплата денежного содержания гражданскому служащему произведена позже чем за 10 календарных дней до начала отпуска.

12. Использование ежегодного отпуска гражданским служащим сопровождается предоставлением льготы, установленной Законом. Один раз в год каждый гражданский служащий получает единовременную выплату в размере двух месячных окладов денежного содержания.

Эта выплата носит целевой характер, она предназначена для обеспечения полноценного отдыха гражданского служащего, служит гарантией реализации конституционного права на отдых.

Выплата производится одновременно с выплатой денежного содержания за период ежегодного оплачиваемого отпуска. Если отпуск используется частями, выплата производится при предоставлении более продолжительной части отпуска (не менее 14 календарных дней).

Для гражданских служащих субъекта Российской Федерации законодательством указанного субъекта могут быть предусмотрены особые правила произведения указанной выплаты.

13. При прекращении служебных отношений независимо от основания гражданский служащий получает денежную компенсацию за неиспользованный отпуск. В том случае, когда к моменту увольнения служащий не использовал два или более ежегодных отпуска, компенсация выплачивается за все отпуска из расчета денежного содержания гражданского служащего, установленного на день увольнения.

14. Специальное правило установлено для тех случаев, когда гражданский служащий, увольняясь, хочет воспользоваться своим правом на отдых и получить отпуск. В этом случае по согласованию с представителем нанимателя ему может быть предоставлен отпуск с последующим увольнением.

Надо подчеркнуть, что Закон (равно как и Трудовой кодекс) не закрепляет безусловного права гражданского служащего требовать при увольнении предоставления отпуска "в натуре". Этот вопрос решается с учетом интересов обеих сторон служебного правоотношения.

Днем увольнения при предоставлении отпуска с последующим увольнением считается последний день отпуска. Эта дата (последний день отпуска) вносится и в трудовую книжку как дата увольнения. Однако все расчеты с гражданским служащим, в т. ч. выдача трудовой книжки и других документов, производятся в последний день работы перед отпуском (ст. 62 ТК).

Применение правила о предоставлении отпуска с последующим увольнением недопустимо в случаях освобождения от замещаемой должности и увольнения с гражданской службы за виновные действия (см. комментарии к ст. ст. 33, 37). Например, если служащий увольняется в связи с появлением на службе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, однократным грубым нарушением должностных обязанностей и т. п., ему выплачивается компенсация за неиспользованный отпуск (отпуска).

15. Неиспользованный отпуск с последующим увольнением может быть предоставлен гражданскому служащему (по его письменному заявлению) и в тех случаях, когда он увольняется в связи с истечением срока служебного контракта и время отпуска полностью или частично выходит за пределы этого срока. Днем увольнения в данном случае также будет последний день отпуска, а не день истечения срока служебного контракта.

16. По уважительным причинам, связанным с семейными и иными обстоятельствами, гражданским служащим может предоставляться отпуск без сохранения денежного содержания.

Продолжительность отпуска без сохранения денежного содержания определяется по соглашению между гражданским служащим и представителем нанимателя в зависимости от обстоятельств (причин), по которым возникла необходимость в таком отпуске. Максимальная продолжительность указанного отпуска составляет один календарный год (12 месяцев).

17. Отпуск без сохранения денежного содержания может быть предоставлен только при наличии у гражданского служащего уважительной причины. Поэтому в заявлении о предоставлении такого отпуска служащий обязан такую причину указать. Оценку причины производит представитель нанимателя. Если он сочтет указанную гражданским служащим причину отпуска без сохранения денежного содержания неуважительной, в предоставлении отпуска может быть отказано.

18. Наряду с отпусками без сохранения денежного содержания, которые предоставляются по соглашению сторон при наличии уважительной причины, федеральными законами предусматриваются случаи, когда любой работник, в том числе гражданский служащий, имеет право на отпуск без сохранения заработной платы (денежного содержания). На это прямо указано в п. 15 комментируемой статьи.