Комментарий к федеральному закону "о государственной гражданской службе Российской Федерации" (стр. 11 )

8. В комментируемой статье ничего не говорится о ситуации, когда по истечении срока предупреждения служебный контракт не был расторгнут и гражданский служащий не настаивает на увольнении. Полагаем, что в этом случае в силу ст. 73 Закона должны применяться соответствующие правила ст. 80 ТК. В соответствие с ней в такой ситуации действие трудового договора считается продолженным. При этом каких-либо дополнительных соглашений по этому поводу не требуется.

9. Закрепляя за гражданским служащим право расторгнуть служебный контракт и уволиться с гражданской службы по собственной инициативе в любое время, комментируемая статья не обязывает гражданского служащего при увольнении по собственному желанию указывать в заявлении причину, по которой он хочет расторгнуть служебный контракт. Но если от причины увольнения в соответствии с законодательством зависит предоставление гражданскому служащему тех или иных льгот или гарантий, то такая причина в заявлении должна быть указана. Например, при увольнении по собственному желанию по таким причинам, как перевод мужа или жены на работу в другую местность или уход на пенсию по старости, непрерывный трудовой стаж сохраняется за работником (гражданским служащим) независимо от продолжительности перерыва в работе. При увольнении в связи с необходимостью ухода за ребенком, не достигшим 14 лет, непрерывный трудовой стаж сохраняется при условии поступления на работу до достижения ребенком возраста 14 лет. По общему правилу при переходе с одной работы на другую непрерывный трудовой стаж сохраняется за работником при условии, если перерыв в работе не превысил 3 недель.

10. При расторжении служебного контракта и увольнении с гражданской службы гражданский служащий исключается из реестра государственных гражданских служащих государственного органа, а его личное дело в установленном порядке сдается в архив этого государственного органа (см. комментарий к ст. 43).

Статья 37. Расторжение служебного контракта по инициативе представителя нанимателя

Комментарий к статье 37

1. Настоящая статья предусматривает перечень оснований расторжения служебного контракта по инициативе представителя нанимателя. В нем содержатся как основания, которые распространяются на всех гражданских служащих, так и основания, которые применимы лишь к государственным служащим, замещающим должности государственной службы категории "руководители".

2. Комментируемая статья содержит 8 конкретных оснований расторжения служебного контракта, освобождения гражданского служащего от должности и увольнения с гражданской службы по инициативе представителя нанимателя, закрепленных в соответствующих пунктах части 1 комментируемой статьи.

2.1. Пункт 1 - несоответствие гражданского служащего занимаемой должности гражданской службы. Этот пункт предусматривает 2 причины, препятствующие продолжению гражданским служащим исполнения должностных обязанностей и являющиеся основанием для увольнения его по инициативе представителя нанимателя в связи с несоответствием замещаемой должности. Это состояние здоровья гражданского служащего в соответствии с медицинским заключением (подпункт "а") и недостаточная его квалификация, подтвержденная результатами аттестации (подпункт "б").

В случае расторжения служебного контракта и увольнения гражданского служащего с гражданской службы по подпункту "а" п. 1 представитель нанимателя обязан, в частности, представить доказательства, подтверждающие, что состояние здоровья гражданского служащего в соответствии с медицинским заключением препятствовало надлежащему исполнению им своих должностных обязанностей. Такое разъяснение дано в п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. N 2 применительно к аналогичным положениям Трудового кодекса.

Иначе говоря, увольнение по данному основанию производится в тех случаях, когда по состоянию здоровья гражданский служащий не справляется со своими должностными обязанностями и это обстоятельство подтверждено медицинским заключением.

В тех случаях, когда гражданский служащий надлежащим образом выполняет свои должностные обязанности, однако выясняется, что он нуждается в соответствии с медицинским заключением в предоставлении иной должности гражданской службы вследствие того, что выполнение должностных обязанностей по замещаемой должности ему противопоказано или опасно для гражданских служащих или граждан, с которыми он связан по службе, то в силу ч. ч. 2 и 3 ст. 28 Закона при отказе гражданского служащего от перевода на иную должность гражданской службы, не противопоказанную ему по состоянию здоровья, либо отсутствии в государственном органе соответствующей должности служебный контракт прекращается и гражданский служащий увольняется с гражданской службы в соответствии с п. 8 части 1 ст. 33 Закона (см. комментарий к названной статье, а также п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. N 2).

Увольнение гражданского служащего по подпункту "б" п. 1 ч. 1 ст. 37 допустимо при условии, если несоответствие гражданского служащего замещаемой должности вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации. При этом аттестация должна быть проведена в порядке, предусмотренном соответствующими нормативными правовыми актами (см. комментарий к ст. 48).

Представитель нанимателя не вправе расторгнуть служебный контракт и уволить гражданского служащего с гражданской службы по названному основанию, если в отношении этого гражданского служащего аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии гражданского служащего замещаемой должности гражданской службы. При этом выводы аттестационной комиссии о профессиональных качествах гражданского служащего подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу (см. п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. N 2).

Расторжение служебного контракта и увольнение гражданского служащего с гражданской службы в связи с обнаружившимся несоответствием его замещаемой должности гражданской службы вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья согласно ч. 2 комментируемой статьи допускается при условии, если невозможно перевести гражданского служащего с его согласия на иную должность гражданской службы.

Если гражданский служащий уволен по п. 1 ч. 1 ст. 37, представитель нанимателя обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что он отказался от перевода на иную должность гражданской службы либо представитель нанимателя не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей) перевести гражданского служащего с его согласия на иную должность гражданской службы (см. п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. N 2).

2.2. Пункт 2 - неоднократное неисполнение гражданским служащим без уважительных причин должностных обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. Данный пункт допускает увольнение с гражданской службы гражданского служащего в случае неоднократного неисполнения им без уважительных причин должностных обязанностей, возложенных на него служебным контрактом, должностным регламентом, служебным распорядком государственного органа или графиком службы, если гражданский служащий уже имеет дисциплинарное взыскание.

При применении п. 2 ч. 1 комментируемой статьи целесообразно учитывать разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, данное им применительно к аналогичным положениям ТК. В частности, в нем говорится, что при разрешении споров лиц, уволенных за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в т. ч. и увольнение по данному основанию, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания. При этом работодатель должен представить доказательства, свидетельствующие о том, что совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора, и что работодателем были соблюдены предусмотренные ст. 193 ТК сроки применения дисциплинарного взыскания.

Работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание и тогда, когда он до совершения проступка подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении (п. п. 33, 34 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. N 2; см. также комментарий к ст. 57).

Неоднократное нарушение гражданским служащим без уважительных причин должностных обязанностей должно быть подтверждено зафиксированными фактами дисциплинарных взысканий, в частности актом о наложении дисциплинарного взыскания.

Если к гражданскому служащему, нарушающему служебную дисциплину, не применялись официально предусмотренные законом дисциплинарные взыскания, увольнение по п. 2 ч. 1 ст. 37 не может быть признано законным (см. комментарий к ст. 57).

2.3. Пункт 3 - однократное грубое нарушение гражданским служащим должностных обязанностей. Указанный пункт, так же, как и пункт 2, предусматривает возможность расторжения служебного контракта и увольнения гражданского служащего с государственной службы за нарушение (неисполнение) должностных обязанностей. То обстоятельство, что в п. 2 применен термин "неисполнение должностных обязанностей", а в п. 3 - "нарушение должностных обязанностей", не меняет существа дела. И в том, и в другом случаях речь идет о нарушении служебной дисциплины (см. комментарий к ст. 57).

Однако, если по п. 2 увольнение допускается только при неоднократном нарушении служебной дисциплины, то по п. 3 гражданский служащий может быть уволен за однократное нарушение должностных обязанностей, если оно является грубым. Верховный Суд РФ применительно к аналогичным положениям Трудового кодекса разъяснил, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник совершил одно из грубых нарушений трудовых обязанностей, указанных в п. 6 ст. 81 ТК (п. 38 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. N 2).

Следует иметь в виду, что перечень грубых нарушений гражданским служащим должностных обязанностей, дающих основания для расторжения служебного контракта в соответствии с п. 3 комментируемой статьи (так же, как и перечень грубых нарушений трудовых обязанностей работником, предусмотренный п. 6 ст. 81 ТК), является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

К числу грубых нарушений должностных обязанностей (служебной дисциплины) п. 3 комментируемой статьи относит:

1) прогул (подп. "а"), который квалифицируется как отсутствие гражданского служащего без уважительных причин на служебном месте более четырех часов подряд в течение служебного дня.

Увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено за:

- невыход на службу без уважительных причин, т. е. отсутствие на службе в течение всего служебного дня независимо от его продолжительности;

- нахождение гражданского служащего без уважительных причин более 4 часов подряд в течение служебного дня вне пределов служебного места;

- оставление без уважительной причины работы гражданским служащим, заключившим служебный контракт на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении служебного контракта, а равно и до истечения 2-недельного срока предупреждения (ч. 1 ст. 36);

- прекращение без уважительной причины гражданским служащим, заключившим служебный контракт на определенный срок, должностных обязанностей до истечения срока контракта либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении контракта (см. комментарии к ст. ст. 35, 36);

- за самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование гражданским служащим дней отдыха в случае, когда представитель нанимателя в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении, а время использования гражданским служащим таких дней не зависело от усмотрения представителя нанимателя (например, отказ государственному служащему, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии со ст. 9 Закона о донорстве дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов) (см. п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. N 2).

Вместе с тем не может считаться прогулом отсутствие гражданского служащего на службе или прекращение им исполнения должностных обязанностей по основаниям, предусмотренным законом (например, в случае незаконного перевода на иную должность гражданской службы). Применительно к аналогичным положениям Трудового кодекса Пленум Верховного Суда разъяснил, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул в связи с отказом приступить к ней, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о законности самого перевода. В случае признания перевода незаконным увольнение за прогул не может считаться обоснованным, и работник подлежит восстановлению на прежней работе (см. п. 40 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. N 2).

Подпункт "а" п. 3 ч. 1 комментируемой статьи применяется как в тех случаях, когда гражданский служащий после совершения прогула приступил к исполнению должностных обязанностей, так и при фактическом оставлении службы без намерения ее продолжать. И в первом, и во втором случаях датой увольнения считается последний день работы.

Если при разрешении спора о восстановлении на службе гражданского служащего, уволенного за прогул, и оплате времени вынужденного прогула выяснится, что отсутствие на служебном месте более 4 часов подряд было вызвано неуважительной причиной, но представителем нанимателя нарушен порядок увольнения, суду при удовлетворении законных требований гражданского служащего необходимо учитывать, что оплата времени вынужденного прогула восстановленному гражданскому служащему в таких случаях может быть взыскана не с первого дня невыхода на службу, а со дня издания акта о расторжении служебного контракта и увольнения, поскольку только с этого времени прогул считается вынужденным (см. п. 41 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. N 2);

2) появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения (подп. "б"). По этому основанию могут быть уволены гражданские служащие, находившиеся в служебное время в месте выполнения должностных обязанностей в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. При этом не имеет значения, отстранялся ли гражданский служащий от исполнения должностных обязанностей в связи с указанным состоянием.

Не имеет также значения, когда гражданский служащий находился на службе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения - в начале или конце служебного дня.

Необходимо также учитывать, что увольнение с гражданской службы по этому основанию может последовать и тогда, когда гражданский служащий в служебное время находился в таком состоянии не на своем служебном месте, а в другом государственном органе либо в организации или на территории объекта, где по поручению представителя нанимателя должен был выполнять должностные обязанности.

Состояние алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом (п. 42 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. N 2);

3) разглашение сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации, ставших известными гражданскому служащему в связи с исполнением им должностных обязанностей (подп. "в").

Увольнение гражданского служащего по данному основанию может быть признано правомерным при наличии следующих условий:

- если обязанность не разглашать такую тайну прямо предусмотрена должностным регламентом и служебным контрактом с гражданским служащим;

- если в служебном контракте или в приложении к нему точно указано, какие конкретно сведения, содержащие государственную и иную охраняемую законом тайну, и служебную информацию гражданский служащий обязуется не разглашать;

- если государственная и иная охраняемая законом тайна и служебная информация доверены (стала известна) гражданскому служащему в связи с исполнением им должностных обязанностей;

- если сведения, которые в соответствии со служебным контрактом гражданский служащий обязуется не разглашать, согласно действующему законодательству могут быть отнесены к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую законом тайну или конфиденциальную служебную информацию (см. комментарий к ст. 24).

При отсутствии хотя бы одного из названных условий расторжение служебного контракта и увольнение гражданского служащего с гражданской службы по подпункту "в" п. 3 ст. 37 не может быть признано правомерным.

На это обстоятельство, применительно к аналогичным положениям Трудового кодекса, обратил внимание ВС РФ.

В Постановлении Пленума ВС от 01.01.01 г. N 2 говорится, что в случае оспаривания работником увольнения по подп. "в" п. 6 ст. 81 ТК работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне, данные сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей и он обязывался не разглашать такие сведения (п. 43);

4) совершение по месту службы хищения (в т. ч. мелкого) чужого имущества, растраты, умышленное уничтожение или повреждение такого имущества (подпункт "г"). Гражданские служащие могут быть уволены с гражданской службы по этому основанию при условии, что указанные неправомерные действия были совершены ими по месту службы и их вина установлена вступившим в законную силу приговором суда либо постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий.

В связи с этим не могут служить основанием для применения подп. "г" п. 3 ч. 1 ст. 37, например, акты органов вневедомственной охраны, зафиксировавшие факт хищения имущества, поскольку эти органы не вправе применять меры административного взыскания.

В качестве чужого имущества следует расценивать любое имущество, не принадлежащее данному гражданскому служащему, в частности, имущество, принадлежащее государственному органу, другим работникам, а также лицам, не являющимся гражданскими служащими или работниками данного государственного органа (п. 44 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. N 2);

5) нарушение гражданским служащим требований охраны профессиональной служебной деятельности (охраны труда) (подп. "д"). Указанное правонарушение может являться основанием для расторжения с гражданским служащим служебного контракта и увольнения с гражданской службы при условии, если это нарушение повлекло тяжкие последствия либо заведомо создавало реальную угрозу наступления тяжких последствий.

Например, если из-за нарушения гражданским служащим требований по охране труда произошел или реально мог произойти пожар, авария, взрыв.

Нарушение требований охраны труда в этом случае должно быть установлено и подтверждено соответствующими документами (актом о несчастном случае, экспертным заключением, постановлением федерального инспектора по охране труда и др.).

2.4. Пункт 4 - совершение виновных действий гражданским служащим, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему представителя нанимателя.

Указанный пункт предусматривает расторжение служебного контракта с гражданским служащим и увольнение его с гражданской службы за совершение им виновных действий, если эти действия дают основание для утраты к нему доверия со стороны представителя нанимателя.

Увольнение в связи с утратой доверия возможно только в отношении гражданских служащих, непосредственно обслуживающих денежные или товарные ценности (прием, хранение, транспортировка, распределение и т. п.), и при условии, что ими совершены такие виновные действия, которые дали представителю нанимателя основание для утраты доверия к ним.

Поэтому, если по п. 4 ч. 1 ст. 37 уволен гражданский служащий, не обслуживающий непосредственно денежные или товарные ценности, то такое увольнение является незаконным.

При установлении в предусмотренном законом порядке факта совершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений эти гражданские служащие могут быть уволены с гражданской службы по основанию утраты к ним доверия и в том случае, когда указанные действия не связаны с гражданской службой. Такое разъяснение дал Пленум ВС РФ в Постановлении от 01.01.01 г. N 2 применительно к аналогичным положениям Трудового кодекса (п. 45 Постановления).

2.5. Пункт 5 - принятие гражданским служащим, замещающим должность гражданской службы категории "руководители", необоснованного решения, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иное нанесение ущерба имуществу государственного органа.

Расторжение служебного контракта и увольнение с гражданской службы по основанию, предусмотренному этим пунктом, допустимо лишь в отношении гражданского служащего, замещающего должность гражданской службы категории "руководители", и при условии, что ими было принято необоснованное решение, которое повлекло за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу государственного органа.

Решая вопрос о том, является ли принятое решение необоснованным, необходимо учитывать, наступили ли названные неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения. При этом, если представитель нанимателя не представит доказательств, подтверждающих наступление неблагоприятных последствий, указанных в п. 5 ч. 1 ст. 37, увольнение по данному основанию не может быть признано законным (п. 48 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.01 г. N 2).

Иными словами, увольнение по данному основанию можно считать правомерным только при наличии причинной связи между принятым указанным гражданским служащим необоснованным решением и наступившими неблагоприятными последствиями.

2.6. Пункт 6 - однократное грубое нарушение гражданским служащим, замещающим должность гражданской службы категории "руководители", своих должностных обязанностей, повлекшее за собой причинение вреда государственному органу и (или) нарушение законодательства Российской Федерации.

Данный пункт, так же, как и п. 5 ч. 1 комментируемой статьи, применяется только к такой категории гражданских служащих, как "руководители". Он допускает возможность расторжения с ними служебного контракта и увольнения их с государственной службы за однократное грубое нарушение должностных обязанностей. Грубым нарушением должностных обязанностей с точки зрения комментируемой нормы является такое нарушение, которое повлекло за собой причинение вреда государственному органу и (или) нарушение законодательства Российской Федерации. Закон не определяет, что следует понимать под вредом государственному органу. В связи с этим, очевидно, следует исходить из того, что указанные гражданские служащие наделены особыми полномочиями, от добросовестного исполнения которых зависит не только сохранность имущества, но и авторитет государственного органа, нормальное его функционирование. Нарушение должностных обязанностей, причинившее вред авторитету государственного органа и послужившее причиной невыполнения (ненадлежащего выполнения) возложенных законодательством на государственный орган государственных функций, и может рассматриваться как грубое нарушение должностных обязанностей. К законодательству в данном случае следует отнести как законы, так и иные нормативные правовые акты, определяющие правовой статус государственного органа, порядок его функционирования, взаимоотношения с другими государственными органами, организациями и гражданами, правовое положение гражданских служащих, осуществляющих профессиональную служебную деятельность в данном государственном органе. При квалификации нарушения должностных обязанностей как грубого нужно учитывать и разъяснение Пленума Верховного Суд РФ, данное применительно к аналогичным положениям Трудового кодекса. В частности, Верховный Суд РФ разъяснил, что вопрос о том, являлось ли допущенное нарушение грубым, решается судом с учетом конкретных обстоятельств каждого дела. При этом обязанность доказать, что такое нарушение в действительности имело место и носило грубый характер, лежит на работодателе.

2.7. Пункт 7 - представление гражданским служащим подложных документов или заведомо ложных сведений при заключении служебного контракта. Представление гражданским служащим таких документов или сведений при заключении служебного контракта может быть основанием для расторжения с ним служебного контракт и увольнения его с гражданской службы при условии, если факт представления подложных документов или заведомо ложных сведений действительно имел место и если он установлен с соблюдением правил проверки документов, установленных законом (см. комментарий к п. 16 ст. 44).

2.8. Пункт 8 - прекращение допуска государственного служащего к сведениям, составляющим государственную тайну, если исполнение должностных обязанностей требует допуска к таким сведениям. Это обстоятельство является основанием для прекращения с гражданским служащим служебного контракта и увольнения его с гражданской службы при наличии следующих условий:

- если условие о неразглашении государственной тайны предусмотрено служебным контрактом и должностным регламентом;

- если исполнение обязанностей по занимаемой в соответствии с контрактом должности гражданской службы связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну;

- если основание прекращения допуска к государственной тайне соответствует действующему законодательству (см. комментарии к ст. 24 и подп. "в" п. 3 ч. 1 ст. 37).

В соответствии со ст. 23 Закона о государственной тайне, допуск гражданского служащего к государственной тайне может быть прекращен по решению представителя нанимателя в случаях:

- однократного нарушения гражданским служащим предусмотренных служебным контрактом обязательств, связанных с сохранением государственной тайны;

- признания его судом недееспособным, ограниченно дееспособным или опасным рецидивистом, нахождения его под судом или следствием за государственные или иные тяжкие преступления, наличия у него неснятой судимости за эти преступления;

- наличия у него медицинских противопоказаний для работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну, согласно перечню, утверждаемому в установленном порядке;

- постоянного проживания его близких родственников за границей и (или) оформления указанными лицами документов для выезда на постоянное место жительства в другие государства.

Решение представителя нанимателя о прекращении допуска гражданского служащего к государственной тайне, расторжении на основании этого служебного контракта с гражданским служащим и увольнение его с гражданской службы может быть обжаловано в вышестоящий государственный орган или в суд.

Прекращение допуска к государственной тайне не освобождает гражданского служащего от взятых обязательств по неразглашению сведений, составляющих государственную тайну.

Перечень оснований расторжения служебного контракта и увольнения гражданских служащих с гражданской службы, предусмотренный п. 1 ч. 1 ст. 37, не является исчерпывающим. Помимо перечисленных в нем оснований, расторжение служебного контракта и увольнение гражданских служащих по инициативе представителя нанимателя возможно и в других случаях, если это прямо предусмотрено настоящим Законом и другими федеральными законами.

3. В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи увольнение гражданских служащих с гражданской службы по любому из предусмотренных в ней оснований не допускается в период временной нетрудоспособности гражданского служащего или в период нахождения его в отпуске. При этом не имеет значения, в каком отпуске находится гражданский служащий: в ежегодном оплачиваемом отпуске, в учебном отпуске, в отпуске без сохранения денежного содержания и др.

4. В день освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы, т. е. в последний день исполнения должностных обязанностей, гражданский служащий обязан сдать служебное удостоверение в подразделение государственного органа по вопросам государственной службы и кадров.

Статья 38. Информирование выборного профсоюзного органа при расторжении служебного контракта

Комментарий к статье 38

1. Как вытекает из смысла комментируемой статьи, представитель нанимателя обязан информировать выборный профсоюзный орган гражданских служащих данного государственного органа о возможном расторжении служебного контракта с гражданским служащим только в том случае, если основанием увольнения гражданского служащего с гражданской службы является сокращение замещаемой им должности.

Такая информация должна быть доведена до выборного профсоюзного органа гражданских служащих данного государственного органа в письменной форме и не позднее чем за два месяца до сокращения соответствующей должности гражданской службы.

2. Закон ничего не говорит о том, как должен поступить выборный профсоюзный орган гражданских служащих данного государственного органа, получивший такую информацию, и обязан ли представитель нанимателя учитывать мнение профсоюзного органа по вопросу о расторжении служебного контракта с гражданским служащим. В связи с этим следует полагать, что такая информация носит уведомительный характер и не влечет за собой каких-либо правовых последствий ни для профсоюзного органа, ни для представителя нанимателя. Однако профсоюзный орган в целях защиты интересов гражданских служащих, являющихся членами профсоюза, в соответствии с Законом от 01.01.01 г. N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности", вправе осуществлять профсоюзный контроль за соблюдением законодательства о гражданской службе и принимать соответствующие меры по защите интересов гражданских служащих.

Статья 39. Прекращение и приостановление служебного контракта по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон

Комментарий к статье 39

1. Настоящая статья определяет перечень обстоятельств, возникновение которых влечет за собой приостановление служебного контракта или его прекращение и увольнение гражданского служащего с гражданской службы независимо от воли сторон.

Приостановление служебного контракта, в отличие от его прекращения, в случаях, установленных комментируемой статьей, не влечет за собой увольнения гражданского служащего с гражданской службы. Гражданский служащий, контракт с которым приостановлен, освобождается от замещаемой должности, но остается в реестре гражданских служащих и включается в кадровый резерв, о чем представителем нанимателя издается соответствующий акт.

2. В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи основаниями для приостановления служебного контракта являются следующие независимые от воли сторон обстоятельства:

1) призыв гражданского служащего на военную службу или направление его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу. Призыв на военную службу осуществляется в соответствие с Федеральным законом от 01.01.01 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1475), а направление на альтернативную гражданскую службу - в соответствии с Федеральным законом от 01.01.01 г. N 113-ФЗ "Об альтернативной гражданской службе" (СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3030).

Призыву на военную службу подлежат:

а) граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие или обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе;

б) граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, окончившие государственные, муниципальные или имеющие государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальности) негосударственные образовательные учреждения высшего профессионального образования и зачисленные в запас с присвоением воинского звания офицера.

Призыв граждан на военную службу осуществляется на основании указов Президента РФ.

Граждане, не пребывающие в запасе, призываются на военную службу 2 раза в год: с 1 апреля по 30 июня и с 1 октября по 31 декабря на основании указов Президента РФ за некоторыми исключениями. В частности, граждане, проживающие в отдельных районах Крайнего Севера, перечень которых определяется Генеральным штабом Вооруженных Сил РФ, призываются на военную службу с 1 мая по 30 июня.

Призыв на военную службу граждан, зачисленных в запас с присвоением воинского звания офицера, осуществляется в сроки, устанавливаемые Президентом РФ.

На альтернативную гражданскую службу направляются граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, которые не пребывают в запасе, имеют право на замену военной службы по призыву альтернативной гражданской службой и в отношении которых призывной комиссией района, города без районного деления, иного муниципального (административно-территориального) образования принято соответствующее решение (ст. 3 Федерального закона "Об альтернативной гражданской службе").

Основанием для приостановления служебного контракта с гражданским служащим, призванным на военную службу, и освобождения его от замещаемой должности является повестка военного комиссариата о явке на призывной пункт для отправки по месту прохождения военной службы. Лицам, направленным на альтернативную гражданскую службу, выдается предписание военного комиссариата для убытия к месту прохождения альтернативной гражданской службы (Положение о призыве на военную службу граждан Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 1 июня 1999 г. N 587 // СЗ РФ. 1999. N 23. Ст. 2857; ст. 14 Федерального закона "Об альтернативной гражданской службе");

2) восстановление на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда. Данное основание для приостановления служебного контракта может быть применено только по отношению к тому гражданскому служащему, который принят на должность гражданского служащего, незаконно уволенного с гражданской службы и позднее восстановленного на прежнюю должность решением суда. При отсутствии решения суда о восстановлении в должности гражданской службы гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность и незаконно уволенного, приостановление служебного контракта с гражданским служащим, замещающим его должность, не допускается.

Гражданскому служащему, служебный контракт с которым приостановлен в связи с восстановлением на эту должность гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность, в течение шести месяцев со дня приостановления служебного контракта предоставляется иная должность гражданской службы.

В случае если в течение шести месяцев со дня приостановления служебного контракта предоставить иную должность гражданской службы гражданскому служащему невозможно, служебный контракт с ним с его письменного согласия прекращается.

В части 3 комментируемой статьи прямо предусмотрено, что служебный контракт в указанном случае прекращается только с письменного согласия гражданского служащего. Поэтому, если гражданский служащий в данной ситуации не даст своего согласия на прекращение служебного контракта, служебный контракт с ним не может быть прекращен и, следовательно, он продолжает оставаться в кадровом резерве. В связи с этим возникает ряд вопросов, в частности: как долго гражданский служащий может при данных обстоятельствах находиться в кадровом резерве; вправе ли он до предоставления ему соответствующей должности гражданской службы поступить на работу по трудовому договору; выплачивается ли ему в период ожидания должности гражданской службы денежное содержание и засчитывается ли этот период в стаж гражданской службы? Закон не дает ответа на поставленные вопросы. Однако без их решения правовое положение гражданского служащего, служебный контракт с которым приостановлен в связи с восстановлением на замещаемую им должность гражданского служащего, исполнявшего ее ранее, становится весьма неопределенным и ставит его в довольно сложное положение.

Следует отметить, что подобные вопросы возникают и в случаях приостановления служебного контракта по обстоятельствам, предусмотренным п. п. 1, 3 и 4 ч. 1 данной статьи (см. комментарии к ним);

3) избрание или назначение гражданского служащего на выборную должность в государственный орган, избрание его на выборную должность в орган местного самоуправления либо избрание его на оплачиваемую выборную должность в органе профессионального союза, в том числе в выборном органе первичной профсоюзной организации, созданной в государственном органе. Указанные обстоятельства являются основанием для приостановления служебного контракта только тогда, когда избрание или назначение произведено в соответствии с требованиями закона и подтверждено соответствующим актом уполномоченного органа;

4) наступление чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению отношений, связанных с гражданской службой (военных действий, катастрофы, стихийного бедствия, крупной аварии, эпидемии и других чрезвычайных обстоятельств). Указанные обстоятельства будут являться основанием для приостановления служебного контракта с государственным служащим при условии, если они признаны чрезвычайными решением Президента Российской Федерации или органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.

3. Кроме названных случаев, приостановление служебного контракта возможно и при наступлении иных обстоятельств, связанных с исполнением государственных обязанностей, если это прямо предусмотрено федеральным законом.

4. В течение трех месяцев после прекращения обстоятельств, предусмотренных пунктами 1, 3 и 4 части 1 настоящей статьи (окончание срока военной или альтернативной гражданской службы, нахождения на выборной должности, устранение чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению служебных отношений), гражданский служащий может быть назначен на ту же или иную должность гражданской службы. Однако, если в течение указанного срока такое назначение не состоялось, служебный контракт в соответствии с ч. 4 комментируемой статьи подлежит прекращению, а гражданский служащий увольняется с гражданской службы и исключается из реестра государственных гражданских служащих. Поскольку Закон не предусматривает правила, обязывающего работодателя предоставить гражданскому служащему, с которым служебный контракт приостановлен, после прекращения обстоятельств, послуживших основанием для приостановления контракта, ту же или иную должность, в каждом конкретном случае этот вопрос решается представителем нанимателя исходя из сложившихся обстоятельств, наличия вакантных должностей гражданской службы и других обстоятельств.

5. В соответствии с ч. 2 комментируемой статьи служебный контракт прекращается, гражданский служащий освобождается от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы в следующих случаях:

1) осуждения гражданского служащего к наказанию, исключающему возможность замещения должности гражданской службы, по приговору суда, вступившему в законную силу.

Осуждение гражданского служащего как основание прекращения с ним трудового договора применяется только при наличии следующих условий: 1) если гражданский служащий осужден к наказанию, исключающему возможность продолжения им исполнения должностных обязанностей по прежней должности, и 2) если приговор суда, которым гражданский служащий осужден к такому наказанию, вступил в законную силу. К числу наказаний, исключающих возможность исполнения прежней должности гражданской службы, в частности, относятся: лишение права занимать определенные должности (ст. 47 УК); арест (ст. 54 УК); лишение свободы (ст. ст. 56, 57 УК);

2) признания гражданского служащего полностью нетрудоспособным в соответствии с медицинским заключением. Полная нетрудоспособность гражданского служащего является основанием для прекращения с ним служебного контракта при условии, если имеет место полная утрата трудоспособности и если этот факт установлен медицинским заключением, выданным органом или учреждением, в компетенцию которого входит дача заключений такого рода, например учреждением государственной службы медико-социальной экспертизы (см. Примерное положение об учреждениях государственной службы медико-социальной экспертизы, утв. Постановлением Правительства РФ от 01.01.01 г. N 965 // СЗ РФ. 1996. N 34. Ст. 4127);

3) признания гражданского служащего недееспособным или ограниченно дееспособным решением суда, вступившим в законную силу. Признание гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным осуществляется судом в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Согласно ст. 29 ГК гражданин может быть признан судом недееспособным, если он вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими. Ограниченно дееспособным признается гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение (ст. 30 ГК);

4) достижения гражданским служащим предельного возраста пребывания на гражданской службе - 65 лет (см. комментарий к ч. 6 ст. 25 Закона).

6. Служебный контракт прекращается, а гражданский служащий исключается из реестра гражданских служащих в случае его смерти (гибели) либо признания гражданского служащего безвестно отсутствующим или объявления его умершим решением суда, вступившим в законную силу.

Факт смерти гражданского служащего устанавливается органом записи актов гражданского состояния в соответствии с Федеральным законом от 01.01.01 г. N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" (СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5340; 2003. N 50. Ст. 4855).

Признание гражданского служащего умершим или безвестно отсутствующим осуществляется судом в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

Согласно ст. 45 ГК гражданин может быть объявлен судом умершим, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение 5 лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожающих смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного случая, - в течение 6 месяцев.

Днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. В случае объявления умершим гражданина, пропавшего без вести при обстоятельствах, угрожающих смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, суд может признать днем смерти этого гражданина день его предполагаемой гибели.

В соответствии со ст. 42 ГК, по заявлению заинтересованных лиц гражданин может быть признан судом безвестно отсутствующим, если в течение года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания.

Статья 40. Прекращение служебного контракта вследствие нарушения обязательных правил при заключении служебного контракта

Комментарий к статье 40

1. Настоящая статья предусматривает перечень нарушений правил заключения служебного контракта, установленных настоящим Законом и иными федеральными законами, исключающих возможность продолжения замещения гражданским служащим должности гражданской службы и прохождения гражданской службы.

К их числу относятся:

1) заключение служебного контракта в нарушение приговора суда о лишении лица права занимать определенные должности гражданской службы или заниматься определенной деятельностью.

Согласно ст. 47 УК лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью (например, врачебной или иной медицинской, педагогической деятельностью).

Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью устанавливается на срок от 1 года до 5 лет в качестве основного вида наказания и на срок от 6 месяцев до 3 лет в качестве дополнительного вида наказания.

В связи с этим правила п. 1 ч. 1 комментируемой статьи должны применяться только в течение того срока, на который гражданин лишен права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Если на тот момент, когда было обнаружено, что гражданский служащий лишен права занимать определенную должность, срок этого наказания истек, служебный контракт с гражданским служащим не может быть прекращен на основании нарушения правил заключения служебного контракта, т. к. данное обстоятельство уже не исключает возможность замещения гражданским служащим соответствующей должности гражданской службы;

2) заключение служебного контракта на исполнение должностных обязанностей, противопоказанных лицу по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением. Медицинское заключение такого рода может быть выдано лишь тем органом или учреждением, которому такое право предоставлено (в частности, учреждениями службы медико-социальной экспертизы);

3) отсутствие у лица соответствующего документа об образовании, подтверждающего его квалификацию, если исполнение должностных обязанностей требует специальных знаний и это требование установлено настоящим Федеральным законом или иным нормативным правовым актом. Квалификационные требования к должностям гражданской службы устанавливаются в соответствии со ст. 12 настоящего Закона (см. комментарий к ней).

Наряду с перечисленными основаниями для прекращения служебного контракта с гражданскими служащими могут быть и другие нарушения правил заключения служебного контракта, если в соответствии с федеральным законом они исключают возможность замещения должности гражданской службы. Например, если служебный контракт в нарушение правил, установленных ч. 6 ст. 25 Закона, заключен с гражданином, достигшим 65 лет (см. комментарий к ней), или если служебный контракт заключен с лицом, не имеющим гражданства Российской Федерации (см. комментарии к ст. 13, п. 6 ч. 1 ст. 16).

Слова "исключают возможность продолжения замещения должности гражданской службы" означают, что, если в период действия служебного контракта будет обнаружено, что при его заключении было нарушено то или иное указанное в законе правило, представитель нанимателя не вправе оставить гражданского служащего на гражданской службе.

2. Согласно ч. 2 комментируемой статьи во всех случаях прекращения служебного контракта, предусмотренных ст. 40 настоящего Закона и другими федеральными законами в связи с нарушением установленных правил заключения служебного контракта, если нарушение этих правил исключает возможность продолжения замещения должности гражданской службы, гражданскому служащему выплачивается месячное денежное содержание. Исключение составляют случаи, когда нарушение правил заключения служебного контракта допущено по вине гражданского служащего. Например, месячное денежное содержание при прекращении служебного контракта не должно быть выплачено гражданскому служащему, который при заключении служебного контракта не заявил о том, что по приговору суда, вступившему в законную силу, он лишен права занимать должности гражданской службы на срок, который еще не истек.

При этом необходимо учитывать, что если правила заключения служебного контракта были нарушены по вине гражданского служащего вследствие представления им подложных документов или заведомо ложных сведений, то служебный контракт с таким гражданским служащим прекращается не по п. 11 ч. 1 ст. 33, а по п. 7 ч. 1 ст. 37 настоящего Закона.

Статья 41. Расторжение служебного контракта в связи с выходом гражданского служащего из гражданства Российской Федерации

Комментарий к статье 41

1. В соответствии с данной статьей служебный контракт с гражданским служащим прекращается и он увольняется с гражданской службы по решению представителя нанимателя в случае выхода гражданского служащего из гражданства Российской Федерации или приобретения им гражданства другого государства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

2. Основания прекращения гражданства Российской Федерации предусмотрены ст. 18 Федерального закона от 01.01.01 г. N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" (в ред. Федеральных законов от 01.01.01 г. N 151-ФЗ и от 01.01.2001 N 127-ФЗ). В соответствии с ней гражданство Российской Федерации прекращается: а) вследствие выхода из гражданства Российской Федерации; б) по иным основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Выход из гражданства Российской Федерации в соответствии со ст. 19 названного Закона осуществляется:

- лица, проживающего на территории Российской Федерации, - на основании добровольного волеизъявления такого лица в общем порядке, за исключением случаев, когда выход из гражданства Российской Федерации в соответствии с законом не допускается;

- лица, проживающего на территории иностранного государства, - на основании добровольного волеизъявления такого лица в упрощенном порядке, за исключением случаев, предусмотренных статьей 20 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации".

Выход из гражданства Российской Федерации ребенка, один из родителей которого имеет гражданство Российской Федерации, а другой родитель является иностранным гражданином либо единственный родитель которого является иностранным гражданином, осуществляется в упрощенном порядке по заявлению обоих родителей либо по заявлению единственного родителя.

Согласно статье 20 Закона выход из гражданства Российской Федерации не допускается, если гражданин Российской Федерации:

а) имеет не выполненное перед Российской Федерацией обязательство, установленное федеральным законом;

б) привлечен компетентными органами Российской Федерации в качестве обвиняемого по уголовному делу либо в отношении него имеется вступивший в законную силу и подлежащий исполнению обвинительный приговор суда;