Закупки товаров и энергосервисных работ для федеральных государственных нужд: правовое регулирование (стр. 13 )

Термин "государственный" подчеркивает участие государства в договорных отношениях, "особую значимость" поставок продукции для государственных нужд*(226).

Термин "контракт" выражает договорный характер взаимоотношений государства и хозяйствующего субъекта по закупкам товаров в публичных интересах. Употребление термина "контракт", а не "договор" отражает, как представляется, историческую преемственность современной системы государственных закупок и контрактной системы закупок государством сельскохозяйственной продукции в советский период.

К отношениям по поставкам товаров для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной правилами § 4 гл. 30 ГК РФ, применяются правила о договоре поставки (ст. 506-522).

Вместе с тем государственный или муниципальный контракт обладает рядом существенных особенностей, не позволяющих его рассматривать в качестве обычного договора поставки. К числу основных особенностей можно отнести следующие.

Во-первых, специальный субъектный состав. Стороной государственного или муниципального контракта является Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование. От имени публичного образования контракт заключает государственный или муниципальный заказчик (ч. 1 ст. 9 Закона о размещении заказов).

Во-вторых, особая цель контракта - обеспечение публичных нужд.

В-третьих, применение специальных способов размещения заказов публичных образований (торгов в форме конкурса или аукциона, без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика).

В-четвертых, осуществление финансирования поставок товаров за счет бюджетных средств и привлекаемых для этих целей средств внебюджетных источников.

В-пятых, особые правила по исполнению, изменению и расторжению государственного или муниципального контракта (ст. 533, 534 ГК РФ).

В-шестых, более сложный характер складывающихся правоотношений между публичным образованием и второй стороной контракта, что отражается в том числе и в наименовании второй стороны - поставщик (исполнитель). Эти и иные особенности государственного и муниципального контракта позволяют рассматривать его в качестве особой разновидности договора поставки. В целом ряде случаев в государственном контракте предусматривается возможность государственного заказчика предъявлять не только требования к готовой продукции, но и определенные технологические и иные требования к ее производству.

На содержание государственного контракта непосредственное влияние оказывают правила Закона о размещении заказов об условиях, включаемых в государственный контракт.

Так, ч. 3 ст. 29 предусмотрено, государственный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации. Требования к содержанию конкурсной документации предусмотрены ч. 4 ст. 22. Среди сведений, указанных в данной статье, - описание товара, его функциональных характеристик (потребительских свойств); количество, качество товара; требования к сроку и (или) объему предоставления гарантий качества товара; место, условия и сроки (периоды) поставки; форма, сроки и порядок оплаты товара; источник финансирования товара; порядок формирования цены контракта; сведения о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиками; порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком России и используемого при оплате заключенного контракта. Прикладываемый к конкурсной документации проект государственного контракта рассматривается как неотъемлемая часть конкурсной документации. Подавая заявку на участие в конкурсе, участник выражает свое согласие на условия, указанные в конкурсной документации.

Государственный заказчик вправе требовать предоставления обеспечения исполнения контракта (безотзывной банковской гарантии или страхования ответственности по контракту или передачи заказчику в залог денежных средств), при этом контракт заключается только после предоставления обеспечения. Способ обеспечения исполнения контракта из перечисленных способов участник конкурса определяет самостоятельно.

При этом обязательными условиями, включаемыми в поданную заявку на участие в конкурсе, согласно ч. 3 ст. 25 являются функциональные характеристики (потребительские свойства) товара, качественные характеристики, предлагаемая цена контракта. Требовать иные сведения, относящиеся к условиям контракта, запрещено.

При определении лучших условий контракта, предложенных на участие в конкурсе, как указывалось, конкурсная комиссия оценивает предложения по цене, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара или качественным характеристикам, расходы на эксплуатацию товара, расходы на техническое обслуживание товара, сроки (периоды) поставки товара, сроки предоставления гарантий качества товара, объем гарантий качества товара (ч. 4 ст. 28). Соответственно, именно данные условия включаются в государственный контракт.

Аналогичные правила установлены Законом о размещении заказов применительно к условиям контракта, заключаемого по результатам аукциона.

Государственный контракт в таких случаях заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником (ч. 3 ст. 38). Заказчик вправе установить также требование предоставления обеспечения исполнения контракта, способ которого из указанных в ч. 4 ст. 38 способов определяется участником самостоятельно.

В извещении о проведении открытого аукциона, поскольку в качестве объекта выступают товары массового спроса, как было указано, содержатся сведения о предмете контракта с указанием количества поставляемого товара и места поставки товара. Более развернутые требования к поставляемому товару предусмотрены в документации об аукционе (к качеству, техническим характеристикам товара, безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, размерам, упаковке, отгрузке товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика) (ч. 2, 2.1 ст. 34).

В подаваемой участником размещения заказа заявке указываются сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, а также копии документов, подтверждающих соответствие товара требованиям, установленным в соответствии с законодательством, если установлены такие требования (п. 2 ч. 2 ст. 35).

При проведении запроса котировок цен государственный контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной победителем в котировочной заявке или в котировочной заявке участника размещения заказа, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя от заключения контракта (ч. 8 ст. 47).

Кроме того, в Закон о размещении заказов включены императивные нормы об условиях государственного и муниципального контракта. Так, в ч. 4.1 ст. 9 предусмотрено, что цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за отдельными исключениями.

В ч. 10 ст. 9 предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорного обязательства, и в самом законе установлена ответственность как заказчика, так и поставщика (ч. 9 и 11 ст. 9).

Новым требованием, установленным Федеральным законом "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об энергосбережении), является требование о том, что производимые на территории Российской Федерации и импортируемые в Российскую Федерацию товары (из числа бытовых энергопотребляющих устройств, компьютеров, других компьютерных электронных устройств и организационной техники) должны содержать информацию о классе их энергетической эффективности в технической документации, прилагаемой к этим товарам, их маркировке, на этикетках. Виды товаров, на которые распространяется данное требование, перечислены в постановлении Правительства РФ от 01.01.01 г. N 1222*(227).

Как указывалось ранее, специальные требования энергетической эффективности товаров, работ, услуг, размещение заказов на которые осуществляется для государственных или муниципальных нужд, утверждены постановлением Правительства РФ от 01.01.01 г. N 1221.

Закон о размещении заказов также требует включения в государственный контракт обязательного условия о порядке осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в контракте (ч. 12 ст. 9).

По соглашению сторон возможно применение Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 01.01.01 г. N П-6*(228), и Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 01.01.01 г. N П-7*(229).

Соответственно, данные условия должны рассматриваться в качестве существенных условий государственного контракта.

Помимо Закона о размещении заказов, положения о существенных условиях государственного контракта предусмотрены и в иных федеральных законах и других нормативных правовых актах.

Так, в Федеральном законе от 01.01.01 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд" предусмотрено, что продукция, поставляемая по государственному контракту, должна соответствовать обязательным требованиям государственных стандартов и особым условиям, устанавливаемым этим контрактом. Данное положение нуждается в изменении, поскольку обязательные требования к безопасности товаров в настоящее время устанавливаются техническими регламентами.

К обязательным относятся требования к качеству продукции, обеспечивающие ее безопасность для жизни и здоровья населения, охрану окружающей среды, совместимость и взаимозаменяемость продукции.

Поставляемая по государственным контрактам продукция, подлежащая в соответствии с законами Российской Федерации обязательной сертификации, должна иметь сертификат и знак соответствия, выданные или признанные уполномоченным на то органом (п. 4 ст. 3 Закона о поставках продукции для федеральных государственных нужд).

Специальные законы о государственных закупках отдельных видов товаров не называют прямо, какие из условий контракта относятся к существенным, однако устанавливают, какие условия необходимо согласовать с поставщиками при заключении контрактов. Так, при заключении государственного контракта на поставку материальных ценностей в государственный резерв с поставщиками согласовывается номенклатура, объем, качество, цена и сроки поставки (п. 3 ст. 9 Федерального закона "О государственном материальном резерве").

Перечень существенных условий государственного контракта установлен постановлением Правительства РФ от 01.01.01 г. N 594 "О реализации Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд".

В нем предусмотрено, что государственный контракт считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по следующим основным условиям:

- предмет государственного контракта (параметры конечной продукции, наименование, номенклатура (ассортимент), количество, качество и др.);

- приемлемая для обеих сторон цена государственного контракта;

- сроки исполнения государственного контракта;

- права, обязанности и ответственность сторон.

Следует отметить, что права и обязанности сторон согласно общим положениям договорного права не относятся к условиям договора. Ответственность не влияет на факт заключения договора.

В качестве приложения к постановлению Правительства РФ N 594 утверждена примерная форма государственного контракта на выполнение заказа на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд. Она носит рекомендательный характер и рассчитана не только на отношения по поставкам товаров, но в основном на подрядные работы для государственных нужд, поэтому практическое применение данного документа к отношениям по поставкам товаров затруднено.

В разработанном и утвержденном постановлением Правительства РФ N 594 Порядке подготовки и заключения государственных контрактов на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд (далее - Порядок подготовки и заключения государственных контрактов) предусмотрены следующие разделы государственного контракта: организационно-экономические условия, инженерно-технические и финансовые.

По структуре государственный контракт имеет существенные особенности по сравнению с договором поставки.

В качестве организационно-экономических условий государственного контракта предусмотрены:

- порядок ведения работ (поставок) по заказу и порядок их прекращения по требованию государственного заказчика или по просьбе поставщика;

- сроки и этапы проведения работ и порядок взаимоотношений между их участниками;

- условия продления срока выполнения заказа;

- порядок и сроки пересмотра спецификаций и других отдельных условий государственного контракта;

- условия патентования изобретений, открытий, сделанных при выполнении государственного контракта.

Инженерно-технические условия государственного контракта должны содержать не только характеристики конечной продукции, но и инженерно-технические параметры ее производства, а именно:

- научно-технические и технологические требования, предъявляемые государственным заказчиком к условиям производства продукции в рамках заказа;

- требования о соблюдении соответствующих государственных стандартов;

- сведения о наличии сертификата системы качества или лицензии на маркирование продукции знаком соответствия государственным стандартам.

Особенностью объектов государственного контракта является то, что в качестве таковых могут быть различные виды товаров, в том числе и ограниченные в обороте (к примеру, военная техника и различные виды вооружения). Соответственно, сроки изготовления ряда изделий значительны по продолжительности. Производство таких изделий является сложным и требующим согласования не только конечных результатов, но и промежуточных этапов. Эти обстоятельства вызывают необходимость более тесного взаимодействия государственного заказчика и поставщика в процессе производства и поставки товаров для государственных нужд. Условия взаимодействия сторон отражаются в заключаемых государственных контрактах.

В качестве объектов государственных контрактов выступают товары тех отраслей, которые являются конкурентоспособными или могут составить конкуренцию на мировом рынке. Политика государства должна быть направлена на защиту и поддержку отечественной высокотехнологичной продукции (продукция атомной промышленности, биотехнологий и др.).

Государственные закупки товаров поэтому можно рассматривать как средство государственной поддержки отечественной промышленности.

Подробные характеристики закупаемых товаров государственные заказчики указывают в конкурсной документации, документации об аукционе и в запросе котировок.

К товарам, поставляемым по государственным контрактам, предъявляются более жесткие требования.

Как уже указывалось, п. 4 ст. 3 Закона о поставках продукции для федеральных государственных нужд установлено, что поставляемая продукция по государственному контракту должна соответствовать обязательным требованиям государственных стандартов и особым условиям, предусмотренным государственными контрактами.

В соответствии с Федеральным законом "О техническом регулировании" обязательные требования к безопасности товаров устанавливают технические регламенты, поэтому в первоочередном порядке необходимо разрабатывать технические регламенты на товары, поставляемые для обеспечения государственных нужд.

Существенным условием государственного контракта является не только условие о безопасности, но и о качестве поставляемой продукции. Закупаемые государством товары должны быть конкурентоспособными и высокого качества.

Для повышения качества и конкурентоспособности товаров, поставляемых для государственных нужд, проводится работа по формированию номенклатуры товаров для федеральных государственных нужд.

Постановлением Правительства РФ от 01.01.01 г. N 26 "О федеральной системе каталогизации продукции для федеральных государственных нужд"*(230) принято решение о создании федеральной системы каталогизации продукции для федеральных государственных нужд и одобрены основные положения ее создания.

Каталогизация продукции означает проведение работы по единообразному представлению, сбору, классификации, идентификации, кодированию регистрации, обработке, хранению и распределению информации о комплектующих изделиях и материалах, заказываемых для федеральных государственных нужд.

Каталогизация направлена на решение таких задач, как:

- создание федерального каталога продукции;

- учет существующей продукции и потребностей в новой продукции;

- выявление взаимозаменяемой продукции и подготовка предложений о замене дублирующей и морально устаревшей продукции;

- обновление федерального каталога путем включения новой, более совершенной и перспективной продукции.

Каталогизации подлежит продукция, являющаяся предметом поставки (заказа) для федеральных государственных нужд.

В первую очередь каталогизации подлежит продукция для нужд обороны и безопасности страны.

Государственные заказчики обеспечивают соответствие заказываемой и поставляемой продукции федеральному каталогу, осуществляют разработку перечней продукции, подлежащей каталогизации. Они также организуют ведение закрепленных за ними разделов федерального каталога, в том числе принимают по согласованию с другими заинтересованными государственными заказчиками решения о включении (исключении) продукции в федеральный каталог, определяют из числа подведомственных организаций центры каталогизации государственных заказчиков.

Срок государственного контракта в законодательстве не установлен. Поскольку государственные контракты являются преимущественно средством реализации целевых программ, их целесообразно было бы заключать на срок действия целевых программ. Федеральные целевые программы разрабатываются на несколько лет. Однако государственные контракты заключаются, как правило, на один год.

Между тем долгосрочные государственные контракты способствуют стабильности во взаимоотношениях сторон. Поскольку государственные контракты являются не обычными договорами поставки, а средством проведения государственной промышленной политики, именно долгосрочные государственные контракты позволили бы государству оказывать более активное влияние на производство с целью выпуска высокотехнологичной и конкурентоспособной продукции. В настоящее время с утверждением федерального закона о бюджете не только на очередной финансовый год, но и на плановый период (трехлетний) появилась возможность заключения долгосрочных государственных контрактов на поставку товаров для федеральных государственных нужд, однако для этого необходимо внести соответствующие изменения в законодательство.

В настоящее время появилась возможность заключения государственных контрактов на поставку товаров на срок, превышающий один год, поскольку с 2008 г. получатель средств федерального бюджета вправе заключать государственный контракт в соответствии с доведенными до него лимитами бюджетных обязательств, которые устанавливаются на плановый период, т. е. три года.

На основании п. 3 ст. 72 БК РФ государственные контракты могут быть заключены с превышением доведенных лимитов бюджетных обязательств в двух случаях:

- если предметом контракта является поставка товаров в соответствии с государственной программой вооружения, утверждаемой Президентом РФ;

- выполнение работ, оказание услуг, длительность производственного цикла выполнения (оказания) которых составляет более трех лет. Правила принятия решений о заключении таких долгосрочных государственных (муниципальных) контрактов установлены постановлением Правительства РФ от 01.01.01 г. N 978*(231).

В качестве финансовых условий в государственный контракт рекомендуется включать смету, регламентирующую состав и объем прямых и косвенных расходов, общие издержки производства, связанные с реализацией государственного контракта, а также цену.

Механизм финансирования государственного контракта может включать:

- порядок использования собственных средств поставщика;

- порядок использования заемных средств банков, предоставляемых поставщику под гарантию государства;

- порядок предоставления займов государственным заказчиком поставщикам;

- размеры и сроки поэтапного покрытия государственным заказчиком расходов поставщика по мере выполнения государственного контракта;

- порядок предоставления авансовых платежей.

Финансовые обязательства государственного заказчика и порядок оплаты поставляемых по государственному контракту товаров регулируются в том числе и БК РФ. Согласно ст. 69 БК РФ ассигнования на оплату государственных контрактов относятся к бюджетным ассигнованиям. Государственные контракты оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств (п. 2 ст. 72 БК РФ). Оплата товаров за счет бюджетных средств осуществляется в порядке, предусмотренном БК РФ путем принятия заказчиком бюджетных обязательств (ст. 219 БК РФ).

Государственный заказчик обязан обеспечить оплату поставляемых по государственному контракту товаров. Размер выделяемых на оплату товаров средств предусматривается в федеральном бюджете. При возникновении споров по оплате арбитражные суды выясняют, были ли выделены ассигнования из бюджета, и в этом случае обязывают государственных заказчиков произвести уплату задолженности за поставленные товары*(232).

В особых случаях в государственном контракте могут содержаться условия разделения издержек, связанных с его реализацией, между государственным заказчиком и поставщиком.

В Порядке подготовки и заключения государственных контрактов предусмотрено, что в государственном контракте должен быть предусмотрен порядок рассмотрения взаимных претензий и санкции за нарушение договорных обязательств. Однако можно ли считать, что при осуществлении государственных закупок должен в обязательном порядке применяться претензионный порядок рассмотрения споров, поскольку в указанном документе включение в государственный контракт различных условий носит рекомендательный характер.

В государственный контракт рекомендуется включать условия о праве государственного заказчика либо уполномоченной им организации осуществлять контроль за расходованием поставщиком финансовых средств в ходе реализации государственного контракта и оказания ему консультативной помощи без вмешательства в его оперативную деятельность.

Цена является существенным условием государственного контракта.

В качестве одного из основных положений осуществления государственных закупок следует отметить, что поставляемые товары для государственных нужд оплачиваются по рыночным ценам, за исключением товаров, по которым осуществляется государственное регулирование цен.

В целях исключения коррупции в Законе о размещении заказов, как уже было сказано, предусмотрено, что цена государственного контракта является твердой и не может изменяться, за исключением установленных случаев (ч. 4.1 ст. 9).

В государственном контракте может быть предусмотрен механизм возмещения издержек и стимулирования поставщика.

Характерной особенностью государственных контрактов является то, что в них в некоторых случаях согласуются не только цены на товары, но и определяется механизм ценообразования.

Так, при выполнении оборонного заказа гарантируется фиксированный уровень рентабельности по видам оборонной продукции, обеспечивающий создание устойчивой финансовой базы для производственного, научно-технического и социального развития организаций - головных исполнителей (п. 1 ст. 9 Федерального закона "О государственном оборонном заказе").

В составе общих издержек производства продукции для государственных нужд могут предусматриваться затраты на переподготовку кадров инженерно-технического и производственного персонала, затраты на сопутствующие, но непосредственно не связанные с выполнением заказа государства научно-исследовательские, опытно-конструкторские работы и др.

Оплата товаров осуществляется государственным заказчиком при поставке товаров указанным в отгрузочных разнарядках получателям, если иной порядок расчетов не предусмотрен государственным контрактом (п. 2 ст. 531 ГК РФ).

При поставке товаров покупателям по договорам поставки товаров для государственных нужд оплата производится покупателями по ценам, определяемым в соответствии с государственным контрактом, если иной порядок определения цен и расчетов не предусмотрен государственным контрактом. В таких случаях государственный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (ст. 532 ГК РФ). Поручительство в данном случае возникает в силу закона, что является исключением из общего правила о договорной природе поручительства.

Законом о поставках продукции для федеральных государственных нужд 1994 г. установлено, что Правительство РФ предоставляет гарантии по обязательствам государственного заказчика в пределах средств, выделяемых из федерального бюджета. По существу, это единственная предусмотренная в Законе обязанность Правительства РФ. В аналогичном Законе 1992 г. (Закон РФ от 01.01.01 г. N 2859-1) провозглашалось финансирование поставок товаров для федеральных нужд за счет государственного бюджета и внебюджетных источников под "государственные гарантии". Однако эта формулировка носила декларативный характер и дальнейшего развития в законе не получила.

Положение Закона о поставках продукции для федеральных государственных нужд 1994 г. о предоставлении гарантий Правительством РФ нуждается в пояснении. Прежде всего следует отметить, что речь идет об одном из гражданско-правовых способов обеспечения исполнения обязательств - государственной гарантии. Государственная гарантия не предусмотрена в качестве способа обеспечения исполнения обязательств в ГК РФ, однако перечень перечисленных в ст. 329 способов (неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток) является открытым. Гражданский кодекс РФ допускает возможность в законе или договоре предусмотреть и иные способы. Возникает вопрос, можно ли государственную гарантию рассматривать в качестве самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств.

Гарантия не является новым способом обеспечения исполнения обязательств. В ГК РСФСР 1964 г.*(233) предусматривалось применение гарантии. Хотя определение данного способа обеспечения исполнения обязательства отсутствовало и к гарантии применялось большинство правил ГК о поручительстве, имелись и особенности, позволяющие отличать гарантию от поручительства. Так, гарантией могли обеспечиваться только обязательства между социалистическими организациями. В качестве гаранта мог выступать вышестоящий орган по отношению к должнику. Гарант в отличие от поручителя нес субсидиарную ответственность. Кроме того, исполнившему обязательство должника гаранту не предоставлялось право на предъявление требований к должнику. В принятых Основах гражданского законодательства Союза СССР и республик 1991 г.*(234) гарантия уже не рассматривалась в качестве особого способа обеспечения исполнения обязательства. Термины "поручительство" и "гарантия" употреблялись как синонимы.

В действующем ГК РФ предусмотрена в качестве самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательства банковская гарантия, отличающаяся от государственной гарантии. Правила о государственной и муниципальной гарантии установлены в БК РФ (ст. 115-116). Анализ данных правил показывает, что применительно к обязательствам по государственным контрактам эти правила не применяются и оформление государственной гарантии в установленном порядке не происходит.

Высший Арбитражный Суд РФ рассматривает государственную гарантию в качестве поручительства, хотя и отмечает такие специфические особенности гарантии, как предоставление гарантии субъектом публично-правовых отношений*(235).

В Законе о поставках продукции для федеральных государственных нужд в целях экономического стимулирования поставщиков установлены возможность предоставления им льгот по налогам на прибыль, целевые дотации и субсидии, кредиты на льготных условиях и др.

Примерный перечень экономических льгот и преференций, предоставляемых исполнителям государственных контрактов, указан в специальных законах *(236).

Виды и размеры предоставляемых льгот устанавливаются органами законодательной и исполнительной власти в пределах их компетенции.

Конкретные льготы предусматриваются в государственных контрактах.

Особенностью договорных отношений по поставкам товаров для государственных нужд является предоставление государственному заказчику некоторых особых прав по государственному контракту по сравнению с правами покупателя по договору поставки.

Государственный заказчик осуществляет контроль над ходом работ по выполнению государственного контракта и оказывает консультативную помощь поставщику без вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность последнего (п. 3 ст. 3 Закона о поставках продукции для федеральных государственных нужд).

Вопрос о правовой природе государственного контракта является одним из самых сложных и дискуссионных. Сложность данной проблемы вызывается несколькими обстоятельствами.

Отказ от директивно-плановых методов реализации товаров при переходе к рыночной экономике сопровождался в значительной степени заменой административных рычагов регулирования экономики договорным способом регулирования. Произошло резкое расширение сферы применения договора. Договор в качестве регулятора общественных отношений стал использоваться не только в традиционных сферах его применения: гражданском, трудовом праве, - но и в публично-правовых областях: налоговом, таможенном, бюджетном праве и др.

Между тем, хотя договор и является одной из наиболее старых юридических конструкций, общетеоретическое его понятие не подвергалось глубоким исследованиям. Понятие договора, его признаки и свойства изучались отраслевыми науками, преимущественно гражданским и хозяйственным правом. В связи с широким распространением сфер применения договора, возрастанием его регулятивных возможностей в современных условиях актуализируется задача изучения общего понятия договора. Современные исследователи весьма плодотворно работают над проблемой изучения общетеоретического понятия договора*(237). Анализ и выявление общих признаков и свойств договора способствует осознанию сущности заключаемых договоров в отдельных областях человеческой деятельности.

Определяя общетеоретическое понятие договора, исследователи выделяют такие его конститутивные признаки, как соглашение сторон об установлении прав и обязанностей, намерение сторон добровольно исполнить договор, субъективную выполнимость, юридическую дозволенность, обеспеченность мерами государственного принуждения*(238).

Неотъемлемыми признаками договора в отличие от нормативного акта является обособленность волеизъявлений субъектов, автономия волеизъявлений, согласованность волеизъявлений, формальное равенство субъектов*(239).

Данные общие признаки договора могут быть положены в основу для определения понятия договоров, заключаемых как в публично-правовой, так и частноправовой сферах. Общие признаки или элементы договора не исключают их разноотраслевой природы и специальных признаков, поскольку "...обобщенного легального понятия договора, годного для всех отраслей права, не существует"*(240).

Сложность определения отраслевой принадлежности государственного контракта вызвана и тем, что правовое регулирование государственных закупок, начиная с процесса формирования государственных нужд, размещения заказов, финансирования государственных закупок, заключения и исполнения государственных контрактов, осуществляется нормами различных отраслей права.

Гражданский кодекс РФ регулирует, и то весьма неполно, заключительную стадию процесса размещения государственных заказов - заключение государственного контракта и отчасти его содержание. Вместе с тем государственные закупки представляют собой систему, все элементы которой взаимосвязаны и правовое регулирование которых должно быть взаимосогласованным.

Рассматривая правовую природу государственного контракта, исследователи зачастую акцентируют внимание на отдельных признаках государственного контракта, которые, по их мнению, являются преобладающими и определяющими его правовую природу, при этом не учитываются иные признаки.

Исследования правовой природы государственного контракта проводятся по нескольким направлениям. Государственный контракт изучается представителями науки административного права с целью выявления его административно-правовой природы, хотя в литературе высказываются и соображения о принципиальной невозможности существования административного договора, поскольку административные правоотношения несовместимы с принципом свободы договора. Согласно данному мнению все так называемые административные договоры являются "...либо договорами смешанного типа, имеющими изъятия в правовом регулировании и регулируемые ГК РФ в части, не противоречащей иноотраслевому специальному законодательству, либо односторонними волевыми актами публичных субъектов, пусть даже с определенным последующим уведомлением другой стороны о таком решении. И в том и в другом случае оснований для выделения самостоятельного договорного вида не имеется"*(241).

Все же следует признать, что доминирующей в административно-правовой литературе является точка зрения о возможности заключения административных договоров, хотя и отмечается, что теоретические вопросы административного договора современной наукой административного права не разработаны.

В советский период, рассматривая понятие административного договора, авторы отмечали такие его особенности, как отсутствие подлинной юридической равноценности воли участников отношений, наступление за неисполнение договорных условий административной, а не гражданско-правовой ответственности, применение ответственности органом, который является стороной по договору или вышестоящим органом; отсутствие, как правило, ответственности стороны, обладающей властными полномочиями*(242). Равноправие сторон в сфере хозяйственного управления как одно из основных необходимых условий заключения договора отсутствовало при административно-плановой системе хозяйствования.