Письмо от 01.01.01 г. N 94-Т (стр. 10 )

--------------------------------

<30> В некоторых странах, например, принятие на себя обязательства может использоваться вместо соглашения по замене первоначального контракта между продавцом и покупателем двумя новыми контрактами.

Обеспеченность правовой санкцией

3.1.9. Правила, процедуры и контракты, относящиеся к работе ИФР, должны быть обеспечены правовой санкцией в соответствующих юрисдикциях. В частности, правовая основа должна обеспечивать исковую силу правил и процедур, действующих в случае невыполнения обязательств участником, которые ИФР применяет для разрешения проблемы, связанной с не выполняющим обязательства или несостоятельным участником, особенно в отношении передачи прав и активов или позиций прямого или косвенного участника (см. также Принцип 13 о правилах и процедурах, относящихся к невыполнению обязательств участником). ИФР должна иметь высокую степень уверенности в том, что меры, принятые на основании таких правил и процедур, не будут признаны не имеющими юридической силы, аннулированы или приостановлены, в том числе в отношении режимов упорядоченного прекращения функционирования, применяемых к его участникам. <31> Неопределенность обеспеченности процедур правовой санкцией может задерживать и препятствовать принятию ИФР мер по выполнению своих обязательств перед исполнительными участниками или минимизации потенциальных потерь. Закон о несостоятельности должен обеспечивать изоляцию риска и использование залогового обеспечения и платежей наличными средствами, ранее внесенных ИФР, невзирая на невыполнение обязательств участником или начало процедуры банкротства участника.

--------------------------------

<31> В частности, права, возникающие только по причине вступления в расчет либо осуществления полномочий по реорганизации, могут подлежать приостановлению. См., например, доклад СФС "Основные признаки эффективных режимов реорганизации для финансовых организаций", ОП 4.2, 4.3, приложение IV, параграф 1.3.

3.1.10. ИФР обязана определить правила, процедуры и контракты, относящиеся к ее работе, которые должны быть обеспечены правовой санкцией, когда ИФР реализует планы по восстановлению или упорядоченному прекращению деятельности. Если это целесообразно, они должны позволять адекватно справляться с проблемами и ассоциированными рисками, вызванными (a) трансграничным участием и операционной совместимостью ИФР, и (b) иностранными участниками в случае ИФР, деятельность которой завершается. При этом должна быть обеспечена уверенность в том, что меры, принятые ИФР на основании таких правил и процедур, не будут признаны не имеющими юридической силы, аннулированы или представлены к приостановке. Неопределенность обеспеченности правовой санкцией процедур, способствующих реализации планов ИФР по восстановлению или упорядоченному закрытию либо по упорядоченному прекращению функционирования ИФР, может задерживать и препятствовать принятию ИФР или полномочными органами надлежащих мер и, следовательно, увеличивать риск нарушений в оказании ею критических услуг или упорядоченном прекращении деятельности. В том случае, если осуществляется прекращение деятельности ИФР или ее разделение, правовая основа должна поддерживать решения или действия по прекращению деятельности, завершению взаимозачетов, передаче наличных денежных средств и позиций по ценным бумагам ИФР или передаче всех или некоторых прав и обязанностей, предусмотренных соглашением с новой организацией.

Проблема конфликта правовых норм

3.1.11. Юридический риск вследствие конфликта правовых норм может возникать, если ИФР является или может стать субъектом права различных юрисдикций (например, когда принимаются участники, зарегистрированные в этих юрисдикциях, когда активы находятся в нескольких юрисдикциях или коммерческая деятельность осуществляется в нескольких юрисдикциях). В таких случаях ИФР должны выявлять и анализировать потенциальные конфликты правовых норм и вырабатывать правила и процедуры, позволяющие уменьшить этот риск. Например, правила, регулирующие ее деятельность, должны четко указывать законодательство, применимое к каждому аспекту операций ИФР. ИФР и ее участники должны помнить об установленных ограничениях их права выбирать законодательство, которое будет регулировать деятельность ИФР, если существуют различия в материальном праве соответствующих юрисдикций. В частности, такие ограничения могут возникать вследствие различий в законах о банкротстве и безотзывности. Как правило, в любой юрисдикции не разрешается договорной выбор правовых норм, которые позволяли бы обойти публичный порядок, принятый в данной юрисдикции. Поэтому, если существует неопределенность в отношении обеспеченности правовой санкцией выбора ИФР правовых норм в соответствующих юрисдикциях, ИФР должна получить обоснованные независимые юридические заключения и результаты анализа для надлежащего решения проблемы такой неопределенности.

Снижение юридического риска

3.1.12. В общем и целом не существует замены надежной правовой основы и полной правовой определенности. Однако на практике в некоторых ситуациях полная правовая определенность может быть недостижима. В этом случае органы власти могут быть вынуждены принимать меры в отношении законодательной базы. До разрешения соответствующей ситуации ИФР должна проводить исследования, направленные на снижение юридического риска за счет избирательного использования альтернативных механизмов управления риском, которым не свойственна правовая неопределенность. Если это целесообразно и обеспечено правовой санкцией, к ним могут относиться требования к участникам, лимиты риска, требования к залоговому обеспечению и заблаговременное создание резервов на случай невыполнения обязательств. Использование этих механизмов может ограничивать риск ИФР, если ее деятельность не подкреплена соответствующими законодательными и нормативными актами. Если же таких средств контроля недостаточно или их использование невозможно, ИФР может устанавливать лимиты деятельности, а в чрезвычайных ситуациях ограничивать доступ или не заниматься проблематичной деятельностью до разрешения правовой ситуации.

Принцип 2: Управление

ИФР должна иметь четкую и прозрачную систему управления, обеспечивающую безопасность и эффективность ИФР, а также стабильность общей финансовой системы, другие аспекты, представляющие общественный интерес, и достижение целей заинтересованных сторон.

Ключевые соображения

1. ИФР должна иметь цели, которые предусматривают первоочередность обеспечения безопасности и эффективности ИФР и прямо поддерживают финансовую стабильность и другие аспекты, представляющие общественный интерес.

2. ИФР должна иметь документированные соглашения об управлении, четко и ясно определяющие обязанности и ответственность. Эти соглашения должны быть доведены до сведения владельцев, компетентных органов, участников, а в более широком плане - до сведения общественности.

3. Роли и обязанности совета директоров ИФР (или другого аналогичного органа управления) должны быть точно определены; должны иметься документы, описывающие процедуры ее функционирования, в том числе процедуры выявления, исследования и разрешения конфликтов интересов участников. Совет директоров должен регулярно анализировать деятельность совета в целом и работу его отдельных членов.

4. В состав совета директоров должны входить члены, обладающие знаниями и мотивацией для выполнения своих многочисленных обязанностей. Как правило, это требует наличия неисполнительных членов совета.

5. Роли и обязанности правления должны быть точно определены. Правление ИФР должно обладать опытом, разнообразными навыками и добросовестностью, необходимыми для выполнения им своих обязанностей по функционированию ИФР и управлению ее рисками.

6. Совет директоров должен создать четкую, документально оформленную систему управления рисками, включающую в себя политику ИФР в области толерантности к риску, определяющую обязанности и ответственность за выполнение решений в области риска и порядок принятия решений в кризисных и чрезвычайных ситуациях. Структура управления должна обеспечивать, чтобы подразделения управления риском и внутреннего контроля обладали достаточными полномочиями, независимостью, ресурсами и доступом к совету директоров.

7. Совет директоров должен обеспечивать, чтобы структура, правила, общая стратегия и основные решения ИФР надлежащим образом отражали законные интересы ее прямых и косвенных участников и других заинтересованных сторон. Основные решения необходимо в четкой форме доводить до сведения заинтересованных сторон, а в случаях, когда эти решения воздействуют на рынок в целом, - до сведения общественности.

Пояснительная записка

3.2.1. Управление представляет собой комплекс отношений между владельцами ИФР, советом директоров (или другим аналогичным органом управления), правлением и другими заинтересованными сторонами, включая участников, компетентные органы и другие стороны (такие как косвенные участники, клиенты участников, другие взаимосвязанные ИФР и рынок в целом). Управление предусматривает процессы, с помощью которых организация определяет свои цели, средства достижения этих целей и контролирует их достижение. Правильное управление создает для совета директоров и правления ИФР надлежащие стимулы достижения целей, которые отвечают интересам заинтересованных сторон и учитывают общественные интересы.

Цели ИФР

3.2.2. Учитывая значение ИФР и тот факт, что их решения могут иметь далеко идущие последствия, оказывая влияние на многие финансовые организации, рынки и юрисдикции, каждая ИФР должна придавать первостепенное значение безопасности и эффективности функционирования ИФР и активно поддерживать финансовую стабильность и другие общественные интересы. Поддержка общественных интересов является широким понятием, которое включает, в частности, содействие созданию привлекательных и эффективных рынков. В частности, для некоторых рынков OTC-деривативов разработаны отраслевые стандарты и рыночные протоколы для повышения уровня определенности, прозрачности и стабильности на рынке. Если ЦКА на таких рынках должен отклоняться от подобной практики, это может в отдельных случаях дестабилизировать усилия рынка по развитию общих процессов помощи в снижении неопределенности. Кроме того, система управления ИФР должна учитывать интересы участников, клиентов участников, компетентных органов и других заинтересованных сторон. В случае ТР, например, необходимо иметь цели, политику и процедуры, обеспечивающие эффективное и соответствующее раскрытие рыночных данных компетентным органам и общественности (см. Принцип 24). Система управления всех типов ИФР должна обеспечивать справедливый и открытый доступ (см. Принцип 18 о требованиях к доступу и участию) и эффективную реализацию планов восстановления, прекращения деятельности или упорядоченного прекращения функционирования.