Сравнительный анализ регулирования вопросов признания сделок недействительными в законах о банкротстве нескольких стран ЕС, включая Францию, Соединенное Королевство, Германию и Нидерланды (стр. 12 )

·  Степень защиты кредитора или меры защиты в случае общих преференциальных сделок, а именно, защищена ли сделка, если должник не имел никакого намерения отдать предпочтение кредитору, или если кредитор не знал о банкротстве должника во время передачи активов.

·  Защита платежей, осуществляемых в ходе обычного делового оборота. Это особенно касается платежей при осуществлении мероприятий по восстановлению компании.

·  Законность обеспечения ранее существовавших долгов. Обычно имеются такие проблемы как предел залога высшего порядка и обыкновенные корпоративные гарантии (никаких новых деньг).

·  Длительность периода для проверки подозрений.

F. Признание сделок недействительными

1. Вступление

295. Процедуры несостоятельности (как ликвидация, так и реорганизация) могут быть инициированы по прошествии довольно длительного срока после осознания должником неизбежности такого результата. В этот переходный период у должника есть много разных возможностей для укрытия активов от кредиторов, принятия на себя мнимых обязательств, передачи активов в виде дарственных или подарков родственникам и друзьям или выплат определенным кредиторам за счет других. Имеются также возможности для кредиторов инициировать некоторые стратегические мероприятия с целью завоевания для себя преимущественного положения. Результатом такой деятельности становится то, что при возбуждении впоследствии производства по делу о несостоятельности обычные, не имеющие обеспечения кредиторы, которые не участвуют в таких мероприятиях и не имеют защиты в виде обеспечения, оказываются в невыгодном положении.

296. Используемый термина “сделка” в этом разделе относится в целом к большому числу правовых действий, с помощью которых можно избавиться от активов или создать обязательства, включая такие операции, как: передача активов, платеж, право кредитора вступить во владение собственностью, предложенной в качестве обеспечения; гарантия, кредит или передача прав на имущество, которые могут также сочетать несколько таких операций.

297. Законодательства многих стран о несостоятельности включают положения, которые применяются с обратной силой с определенной даты (например, дата подачи заявления или возбуждения производства по делу о банкротству) в течение определенного срока (часто называемого периодом для проверки подозрений), предназначенного для отмены совершенных в течение этого срока сделок, в которых участвовал неплатежеспособный должник или его имущество, и которые имеют определенные последствия.

Эти последствия включают снижение чистой стоимости активов должника (например, дарение активов или их передача или продажа по цене ниже их справедливой коммерческой стоимости) или нарушение принципа равного распределения имущества среди кредиторов из одинаковых групп (например, погашение заложенности определенному не имеющему обеспечения кредитору или предоставление обеспечения в виде залога имущества должника кредитору, который в противном случае не имел бы обеспечения, в то время как другие не имеющие обеспечения кредиторы остаются с неоплаченным долгами и без обеспечения). Многие законы, не являющиеся законами о несостоятельности, также рассматривают эти виды сделок как наносящие ущерб кредиторам в условиях, не имеющих отношения к банкротству. В некоторых случаях специалисты по вопросам несостоятельности могут использовать эти законы, не являющиеся специальными законами о несостоятельности, в дополнение к положениям закона о несостоятельности.

298. Общепринятый принцип законов о несостоятельности состоит в том, что коллективный иск более эффективен для максимизации имеющихся для кредиторов активов, чем система, оставляющая кредиторов на самостоятельное обращение в суд, и что коллективный иск требует равноправного отношения ко всем кредиторам одной категории. Положения, предусматривающие полномочия на признание сделок недействительными, ориентированы на эти коллективные иски, обеспечивающие справедливое распределение активов несостоятельного должника среди кредиторов в соответствии с установленной очередностью выплат и сохранением целостности конкурсной массы. Положения о признании сделок недействительными могут также создавать сдерживающий эффект, не поощряя обращение кредиторов к индивидуальным средствам защиты в период, ведущий к банкротству, если они знают, что их результаты могут быть полностью изменены или их последствия аннулированы при возбуждении производства по делу о несостоятельности. По этим причинам сделки обычно признаются недействительными при банкротстве с целью предотвращения мошенничества (например, сделки с целью сокрытия активов ради получения впоследствии выгоды должником или руководством компании, собственниками или директорами должника); поддержки основной массы кредиторов при реализации ими своих прав; обеспечения равноправного отношения ко всем кредиторам, предотвращая фаворитизм, когда должник отдает предпочтение некоторым кредиторам за счет остальных; предотвращения внезапной потери стоимости компании как раз накануне введения процедур несостоятельности; а в некоторых странах с целью создания структуры, стимулирующей внесудебное урегулирование, когда кредиторы знают, что совершенные в последнюю минуту сделки или обращения на взыскание активов могут быть отменены и, следовательно, кредиторы будут больше склонны работать со своим должником по достижению реального урегулирования без судебного вмешательства.

299. Несмотря на логическое обоснование положений о признания сделок недействительными, важно иметь в виду, что многие сделки, которые могут быть признаны недействительными, являются совершенно нормальными и приемлемыми, если они совершаются вне контекста банкротства и становятся подозрительными только оттого, что имели место накануне возбуждения дела о банкротстве. Полномочия на признание сделок недействительными не предназначены не для того, чтобы заменить или иным образом повлиять на другие средства защиты интересов кредиторов, которые у них имеются в соответствии с общегражданским или коммерческим правом.

300. Правила признания сделок недействительными много обсуждаются, главным образом, на предмет их эффективности на практике и определения степени произвольности этих правил в отношении, например, приемлемых периодов времени и характера сделок, которые могут быть признаны недействительными. Однако положения о признании сделок недействительными имеют важность для законодательства о банкротстве не только оттого, что политика, на которой они основываются, сама по себе правильная, но и также потому, что они приводят к восстановлению активов или их стоимости в интересах кредиторов вообще, а также потому, что положения такого рода помогают создавать свод правил справедливого коммерческого поведения, который является частью соответствующих стандартов для управления коммерческими структурами. Необходимо отметить, что в контексте трансграничного банкротства, страны, законы о банкротстве которых не предусматривают признание недействительности некоторых видов сделок, могут столкнуться с трудностями в отношении признания судебных решений и сотрудничества с судами и должностными лицами, занимающимися вопросами банкротства в тех странах, где эти сделки признаются недействительными.

301. Как это имеет место в целом ряде основных положений закона о несостоятельности, положения о признании сделок недействительными призваны установить баланс между вступающими в зависимость друг от друга, с одной стороны, социальными преимуществами, такими как необходимость предоставить больше полномочий для максимального увеличения стоимости конкурсной массы в интересах всех кредиторов и, с другой стороны, возможным подрывом договорной предсказуемости и определенности. Это может также потребовать необходимость достижения баланса между критериями признания сделок недействительными, которые легко доказуемы и приводят к аннулированию целого ряда сделок, и более узкими критериями, которые трудно доказать и которые относятся к ограниченному числу сделок, но могут быть успешно применены для отменены сделок. С целью минимизации возможных негативных последствий от полномочий на признание сделок недействительными на предсказуемость и определенность контрактов, желательно, чтобы категории сделок, которые могут быть признаны недействительными (независимо от того, имеют ли они широкое или узкое определение), и осуществление полномочий на признание сделок недействительными были подчинены, насколько это возможно, четким критериям, позволяющим определить деловые и коммерческие риски.

302. Принятие решения об инициировании или об отказе инициировать производство о признании сделки недействительной требует взвесить целый ряд различных взглядов. Они в основном касаются затрат и вероятности выгоды в случае мероприятий по восстановлению активов и их включению в конкурсную массу, в том числе полезность или вредность признания сделки недействительной для конкурсной массы (как например, когда иск о признании сделки недействительной может помешать реализации предложений по реорганизации, особенно, когда иск подается кредиторами без согласия специалиста по несостоятельности); вероятные расходы за счет конкурсной массы; вероятность восстановления стоимости конкурсной массы; возможные задержки при восстановлении; а также трудности, связанные с необходимостью доказывания элементов для отмены определенной сделки.

2. Критерии признания сделок недействительными

303. Подходы к установлению критериев для действий по признанию сделок недействительными сильно различаются в различных законах о банкротстве в отношении конкретных критериев и их сочетания в каждом законе. Применимые критерии могут быть разделены в широком смысле на объективные и субъективные критерии.

(a) Объективные критерии

304. Один подход подчеркивает зависимость от общих объективных критериев для определения недействительности сделок. Вопрос состоит, например, в том, была ли сделка совершена в пределах периода для проверки подозрений, или соответствует ли сделка ряду общих характеристик, установленных в законе (например, была ли уплачена соответствующая стоимость за переданные активы или взятое обязательство; наступил ли срок уплаты долга или взятого обязательства; или находятся ли стороны, участвующие в сделке, в особых отношениях). Хотя такие общие критерии легче применять чем критерии, которые основываются на доказательстве, например, намерения, эти критерии могут также приводить к произволу, если полагаться исключительно на общие критерии. Так, например, могут быть признаны недействительными законные и полезные сделки, если они имели место в течение определенного периода, в то время как мошеннические или преференциальные сделки, совершенные вне определенного периода, могут оказаться защищенными законом.