Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (стр. 18 )

Авторские права на служебные произведения принадлежат автору с изъятиями, указанными в этих пунктах.

4. В абзаце 1 п. 2 комментируемой статьи содержится общая норма, являющаяся ключевой для всей этой статьи: "Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю".

Анализируя эту норму, прежде всего надо ответить на вопрос о том, как, в результате чего это исключительное право оказалось принадлежащим работодателю?

На этот вопрос может быть дан только один ответ: это право перешло к работодателю от автора в связи с наличием между ними трудовых отношений, в связи с тем, что произведение создано в результате исполнения трудовых обязанностей (п. 3 ст. 1228 ГК РФ).

Переход исключительного права на служебное произведение к работодателю не должен фиксироваться в договоре, ни общим образом, ни в отношении конкретного служебного произведения: этот переход происходит в силу закона - на основе норм, содержащихся в п. 1 и в абз. 1 п. 2 комментируемой статьи.

Вместе с тем нет никаких запретов на то, чтобы стороны указали в трудовом договоре, что "все исключительные права на служебные произведения, которые могут быть созданы работником, принадлежат работодателю".

5. В абзаце 1 п. 2 комментируемой статьи указывается на то, что на служебное произведение работодателю принадлежит "исключительное право".

Понятие и объем исключительного права содержатся как в ст. 1229 ГК РФ, так и - более конкретно и применительно к авторскому произведению - в ст. 1270. Именно в таком его смысле и в таком объеме исключительное право считается перешедшим к работодателю.

В самом этом выражении "исключительное право на произведение" термин "исключительное право" употребляется в единственном числе. Это означает, что ГК РФ рассматривает исключительное право как нечто целое, неделимое. ГК РФ не допускает никаких случаев "частичного" или "ограниченного" исключительного права. Это хорошо подтверждается многими его нормами. Так, в п. 1 ст. 1233 ГК РФ предусмотрено, что даже "заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату".

Поэтому следует считать, что в рассматриваемом случае исключительное право на служебное произведение возникает у работодателя в полном объеме.

В связи с этим надо полагать, что в данном случае у работодателя на основании закона возникает исключительное право на служебное произведение в том объеме, как если бы стороны заключили между собой договор об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1234 и 1285 ГК РФ).

Отсюда следует вывод, что исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю с момента создания произведения (выражения его в объективной форме).

Срок, в течение которого исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, никак не связан со сроком действия трудового договора между автором и работодателем. Прекращение (расторжение) этого трудового договора не влечет возвращения исключительного права автору (см., однако, абз. 2 п. 2 комментируемой статьи).

О вознаграждении автору за переход исключительного права к работодателю см. абз. 3 п. 2 данной статьи.

6. Общая норма, содержащаяся в абз. 1 п. 2, устанавливающая переход к работодателю исключительного права на служебное произведение, может быть, однако, изменена или отменена "трудовым или иным договором".

Под "трудовым договором" следует понимать тот договор, который действует между автором и работодателем во время создания служебного произведения.

Под "иным договором" понимается трудовой договор, заключенный сторонами после создания служебного произведения, либо гражданско-правовой договор, заключенный как до, так и после создания служебного произведения.

Этот договор, изменяющий презумпцию перехода исключительного права к работодателю или отменяющий состоявшийся переход к работодателю исключительного права, не может решать вопрос о служебном характере того произведения, которое будет или уже было создано: независимо от того, что "иное" предусматривает такой договор, служебное произведение будет являться служебным или уже является служебным.

Такой договор, однако, может указывать, почему созданное произведение является или не является служебным.

Указанный договор также может предусматривать, что исключительное право на служебное произведение принадлежит автору. Он может дополнительно предусматривать предоставление работодателю лицензии (исключительной или простой) на использование служебного произведения и устанавливать дополнительные условия действия этой лицензии.

При толковании такого лицензионного договора действует презумпция: права использования служебного произведения, прямо не указанные в таком лицензионном договоре, сохраняются за работодателем. Эта презумпция основывается на общей норме, содержащейся в абз. 1 п. 2 комментируемой статьи, а также на норме абз. 2 п. 1 ст. 1235 ГК РФ.

7. Абзац 2 п. 2 комментируемой статьи предусматривает, что если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не совершит в отношении его определенные действия, то "исключительное право на служебное произведение принадлежит автору".

С точки зрения грамматики русского языка данная фраза, как говорится, "оставляет желать...". Но главное состоит в том, что из-за неясности грамматики неясным становится правовой смысл данной нормы: что означает выражение "исключительное право... принадлежит автору"? Означает ли это, что исключительное право считается принадлежащим автору с момента его возникновения, ab ovo или оно, это право, возвращается автору?

Надо ответить на вопрос о том, кто имеет право предъявить иск к нарушителю исключительного права на служебное произведение, если нарушение имело место в течение этого трехлетнего периода, но работодатель не совершил в течение данного периода действий, предусмотренных в абз. 2 п. 2?

Может ли автор совершать самостоятельно какие-либо действия по использованию служебного произведения и распоряжению исключительным правом, не дожидаясь окончания указанного трехлетнего периода? Ведь если по истечении этого трехлетнего срока выяснится, что работодатель не совершил действий, указанных в данной норме, то на основе грамматического толкования выражения "исключительное право... принадлежит автору" дать ответ на этот вопрос невозможно.

Следует считать, что в абз. 2 п. 2 слово "принадлежит" употребляется в том же значении, в котором оно употреблено в абз. 1 того же пункта.

В абзаце 1 п. 2 слово "принадлежит" означает: "переходит от автора к работодателю в силу закона и принадлежит работодателю".

В абзаце 2 п. 2 слово "принадлежит" означает: "переходит от работодателя к автору в силу закона и принадлежит автору". При этом сам этот переход исключительного права к автору происходит по истечении указанного трехлетнего срока; до этого момента исключительное право принадлежало работодателю. Переход этого права к автору не имеет "обратной силы".

8. Указанный трехлетний срок начинает течь с того дня, когда служебное произведение было предоставлено в распоряжение работодателя, а не с момента создания произведения. Несмотря на это, само исключительное право на служебное произведение, как уже отмечалось (см. п. 5 комментария к данной статье), принадлежит работодателю с момента создания служебного произведения.

9. В абзаце 2 п. 2 содержится перечень действий, которые должен совершить работодатель в течение указанного трехлетнего срока для того, чтобы по истечении этого срока исключительное право на служебное произведение не вернулось к автору. Вот этот перечень. Работодатель должен:

1) начать использование служебного произведения; или

2) передать исключительное право на служебное произведение другому лицу; или

3) сообщить автору, что он принял решение о сохранении служебного произведения в тайне.

10. Действия, указанные в п. 2 и 3 этого перечня, понятны и особых комментариев не требуют.

Очевидно, что если работодатель сообщает автору о своем решении сохранить служебное произведение в тайне, то работодатель обязан иметь какие-то доказательства совершения этого действия (подпись автора и т. п.). Если работодатель передает исключительное право на служебное произведение другому лицу, то доказательством этого является договор об отчуждении исключительного права (ст. 1285 и 1234 ГК РФ).

Из общего смысла этой нормы следует, что заключение работодателем лицензионного договора должно приравниваться в данном случае к договору об отчуждении исключительного права: заключение и того и иного договора свидетельствует о намерении работодателя использовать служебное произведение путем реализации своего правомочия по распоряжению исключительным правом.

Вместе с тем действие работодателя, состоящее в том, что он начал использовать служебное произведение, требует особого анализа.

11. Работодатель может начать использование служебного произведения в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, и тем самым предотвратить возвращение автору исключительного права на это произведение по истечении этого срока.

Для определения "использования" произведения необходимо обратиться к ст. 1270 ГК РФ: любое указанное в этой статье действие является использованием произведения.

Действия, совершаемые работодателем, будут считаться использованием произведения независимо от того, совершаются они в целях извлечения прибыли или без такой цели.

Использованием считается не только использование произведения способами, указанными в п. 2 и 3 ст. 1270 ГК РФ, но и иное использование произведения в любой форме и любым способом (см. также ст. 1229 ГК РФ и комментарии к ст. 1229 и 1270 ГК РФ).

Использованием произведения считается и такое использование, которое нарушает нормы права, например осуществляемое без согласия автора использование произведения без указания его имени или в переработке.

Таким образом, понятие "использование произведения", применяемое в данном случае, - очень широкое, практически "безбрежное". Если какая-либо сторона - автор или работодатель - пожелает доказать, что служебное произведение использовалось, то сделать это можно очень легко. Достаточно доказать, что служебный видеоклип был просмотрен генеральным директором, а тем более в присутствии других работников организации, например двух секретарш, для признания его использованным.

Если использование могло осуществляться без согласия автора, но с выплатой ему вознаграждения, то это - тоже "использование".

Не считаются "использованием" лишь те случаи, когда произведение может использоваться без согласия автора и без выплаты вознаграждения (ст. 1ГК РФ), а также использование содержания произведения в иной форме (п. 5 ст. 1259; см. также п. 3 ст. 1270 ГК РФ).

12. Приведенное в п. 11 комментария к данной статье широкое толкование понятия "использования" произведения, по моему глубокому убеждению, является верным и юридически обоснованным.

Нельзя, однако, не отметить, что оно приводит к некоторым парадоксальным выводам: служебное произведение почти всегда (или практически всегда) считается использованным работодателем. Этот вывод логически вытекает из конструкции "бескрайнего", "безбрежного" исключительного права. Я лично считаю эту конструкцию неверной, но личному мнению не место в данном Комментарии.

Нельзя исключать того, что судебная практика сузит понятие использования служебного произведения применительно к этой статье. Такая практика будет направлена на исправление ошибки законодателя.

13. Абзац 3 п. 2 комментируемой статьи устанавливает обязанность работодателя выплатить автору вознаграждение за служебное произведение, если работодатель осуществит какие-либо действия в отношении этого служебного произведения, указанные в абз. 2 п. 2. Об этих действиях см. пкомментария к данной статье.

Из этой нормы - a contrario - следует, что если работодатель до истечения трех лет с того дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не совершит ни одного из указанных действий (вследствие чего исключительное право на служебное произведение возвратится к автору), то работодатель не обязан платить автору вознаграждение за созданное им служебное произведение.

14. Вторая фраза, содержащаяся в абз. 3 п. 2, предусматривает, что размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором между работодателем и автором, а спор между ними, касающийся вознаграждения, может быть рассмотрен в судебном порядке. ГК РФ не содержит никаких норм, относящихся к срокам заключения такого договора и к соотношению вознаграждения автора с его заработной платой (разд. VI ТК РФ).

В связи с этим, исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ), следует признать, что указанный договор может быть заключен как до, так и после создания служебного произведения, а также что вознаграждение автору может быть включено в заработную плату работника.

Условие о вознаграждении, включенное в трудовой договор, может быть разным по своему содержанию. Приведем несколько возможных форм такого соглашения:

- "заработная плата работника, предусмотренная настоящим договором, включает и вознаграждения за служебные произведения, создаваемые работником";

- "за каждое служебное произведение, которое будет создано работником и использовано работодателем путем издания (демонстрации по телевидению и т. п.), работнику выплачивается премия в размере 100 рублей";

- "заработная плата работника включает и вознаграждение за использование его служебных произведений. Но если использование какого-либо служебного произведения приносит организации доход в сумме, превышающей 100 тысяч рублей, то работнику выплачивается 10% от суммы дохода, превышающего 100 тысяч рублей".

В тех случаях, когда в отношении использования произведений действуют минимальные ставки авторского вознаграждения, установленные Правительством РФ (абз. 3 п. 4 ст. 1286 ГК РФ), размер вознаграждения за использование служебного произведения не может быть менее этих ставок.

Следует считать, что если трудовой договор предусматривает включение творческой деятельности, которая может завершиться созданием произведений, в трудовую функцию работника, то заработная плата включает в себя вознаграждение за использование служебных произведений, предусмотренную в абз. 3 п. 2 комментируемой статьи.

15. Если предположить, что вознаграждение за использование служебного произведения всегда должно выплачиваться сверх заработной платы, то становится невозможным дать ответ на вопрос о том, за что же работнику выплачивается зарплата. В связи с этим такое предположение следует признать неверным.

16. В случае возникновения спора о вознаграждении за служебное произведение не может быть вынесено решение о запрете использования служебного произведения (даже в качестве меры обеспечения иска), поскольку само использование служебного произведения является правомерным.

Однако если возникает спор о служебном характере использованного произведения, такое решение (определение) может быть вынесено.

17. Абзац 1 п. 3 комментируемой статьи относится к той ситуации, когда исключительное право на служебное произведение принадлежит автору. Указывается, что такая ситуация может возникнуть в соответствии с п. 2 данной статьи. В этом пункте предусмотрены два таких случая:

1) на основе абз. 1 в трудовом или ином договоре, заключенном между работником и работодателем, может быть предусмотрено, что исключительное право на служебное произведение принадлежит не работодателю, а автору;

2) на основе абз. 2 по истечении указанных здесь трех лет исключительное право возвращается автору.

В обоих этих случаях характер самого произведения не меняется - оно остается служебным.

18. В отношении такого служебного произведения работодателю в силу закона (абз. 1 п. 3 комментируемой статьи) предоставляются следующие права:

1) использовать такое служебное произведение способами, обусловленными целью служебного задания и в вытекающих из этого задания пределах;

2) обнародовать такое произведение.

Право работодателя на такое использование служебного произведения очень напоминает принудительную лицензию (ст. 1239 ГК РФ), но устанавливаемую не по решению суда, а по закону.

Это право на использование, принадлежащее работодателю, ограничивается целью и пределами служебного задания; таким образом, оно является ограниченным.

19. Под "служебным заданием" следует понимать конкретное поручение, данное работнику в пределах его трудовых обязанностей (трудовой функции). Задание, выходящее за рамки трудовых обязанностей, не может привести к появлению "служебных" произведений.

С другой стороны, отсутствие конкретного поручения (т. е. служебного задания) не влияет на появление у работодателя указанного права на использование служебного произведения в условиях, указанных в абз. 1 п. 3 комментируемой статьи.

В этих случаях имеется "подразумеваемое служебное задание".

20. Рассматриваемое право на использование принадлежит работодателю без ограничения его каким-либо сроком.

Рассматриваемое право принадлежит работодателю и в том случае, если исключительное право на служебное произведение перешло от автора к другому лицу, например было отчуждено автором по договору. Поэтому указание о том, что данная норма применяется "в случае, когда... исключительное право на служебное произведение принадлежит автору", не следует понимать ограничительно: данная норма применима всегда в тех случаях, когда исключительное право на служебное произведение принадлежит не работодателю.

Следует считать, что работодатель не вправе передать указанное право другому лицу.

21. По нашему мнению, за использование служебного произведения на основе норм, содержащихся в первой фразе абз. 1 п. 3 комментируемой статьи, работодатель обязан выплачивать автору вознаграждение. При определении размера, условий и порядка выплаты этого вознаграждения должны применяться правила, установленные в абз. 3 п. 2 данной статьи. См. также п.комментария к данной статье.

22. Смысл второй фразы абз. 1 п. 3 комментируемой статьи состоит в следующем: предоставленное в соответствии с первой фразой абз. 1 п. 3 работодателю право использовать служебное произведение не может ограничивать принадлежащее автору или иному правообладателю право использовать служебное произведение способом, не обусловленным служебным заданием, а равно и способом, хотя и обусловленным целью задания, но за пределами этого задания.

О толковании понятия "служебное задание" см. п. 19 комментария к данной статье.

23. Норма, содержащаяся в абз. 2 п. 3 комментируемой статьи, закрепляет за работодателем право при использовании служебного произведения указывать свое имя или наименование, а также требовать от других лиц такого указания. Речь здесь идет о личном неимущественном праве, которое защищается теми же способами, что и личные неимущественные права автора (ст. 1251 ГК РФ).

Это право применимо не только в случаях, предусмотренных в абз. 1 п. 3 комментируемой статьи, но и во всех иных случаях использования служебного произведения.

Статья 1296. Программы для ЭВМ и базы данных, созданные по заказу

Комментарий к статье 1296

1. Комментируемая статья относится к договорам, предметом которых является создание программы для ЭВМ или базы данных.

Стороны такого договора именуются подрядчиком (исполнителем) и заказчиком.

Поскольку создание программы для ЭВМ или базы данных является актом творчества, который может совершать только автор, логично предположить, что в качестве подрядчика (исполнителя) выступает автор. В этом случае невозможно понять, почему законодатель предусматривает двойное регулирование этих договоров - в ст. 1288 ГК РФ и в комментируемой статье. Учитывая, что комментируемая статья относится только к двум видам произведений, а ст. 1288 - ко всем видам произведений, заказываемых авторам, следует считать, что комментируемая статья является специальной нормой по отношению к ст. 1288.

Вместе с тем комментируемая статья должна применяться и к тем случаям, когда в качестве подрядчика (исполнителя) выступает не автор, а иное лицо, например организация, работнику которой трудовым договором поручено создание служебной программы для ЭВМ или служебной базы данных (ст. 1295 ГК РФ).

Представляется, что комментируемая статья рассчитана как раз на эти последние случаи.

2. В соответствии с нормой, содержащейся в п. 1 комментируемой статьи, если программа для ЭВМ или база данных (далее - указанное произведение) созданы по такому договору заказа, причем предметом такого договора является создание указанного произведения, то исключительное право на указанное (созданное) произведение принадлежит заказчику.

Термин "принадлежит" означает "переходит к заказчику на основе договора и принадлежит заказчику".

Для такого перехода исключительного права никаких прямых указаний в договоре предусматриваться не должно. Достаточно факта создания указанного произведения на основе такого договора. Это такой же переход исключительного права в силу закона, как и тот, который предусмотрен в п. 2 ст. 1295 ГК РФ.

Следует считать, что исключительное право закрепляется договором за заказчиком без каких-либо ограничений.

3. Вместе с тем п. 1 комментируемой статьи содержит оговорку, в соответствии с которой указанный договор может "предусматривать иное".

Это означает, что указанный договор может предусматривать, что исключительное право на заказанное произведение заказчику не принадлежит, т. е. что по договору оно к заказчику не переходит.

Какие при этом "иные" дополнительные условия может содержать такой договор - это уже не имеет значения (в частности, логично предположить, что в этом случае договор будет предусматривать закрепление за заказчиком определенных прав на использование созданного произведения).

Но это будет уже, так сказать, "второй вариант".

Итак, "первый вариант" - основная норма: исключительное право принадлежит заказчику.

"Второй вариант" - оговорка: исключительное право принадлежит подрядчику (исполнителю).

Далее все просто: п. 2 комментируемой статьи применяется к первому варианту, а п. 3 - ко второму.

4. Основные нормы, содержащиеся в п. 2 и 3, идентичны по существу, но в то же время "зеркальны" - противоположны по отношению к сторонам договора.

Они могут быть сведены к одной простой формуле: та сторона договора, которой исключительное право на созданное произведение не принадлежит, в качестве компенсации получает в силу закона право использовать созданное произведение для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии (см. ст. 1236 ГК РФ и комментарий к ней). Эта лицензия действует в течение всего срока действия исключительного права, а точнее - бессрочно.

Поскольку эта лицензия позволяет использовать созданное произведение для собственных нужд, то очевидно, что она не может быть уступлена другому лицу. Вместе с тем эта лицензия при реорганизации юридического лица переходит к правопреемнику. Однако при ликвидации юридического лица действие ее прекращается.

5. Норма о предоставлении указанной "лицензии по закону" для подрядчика (исполнителя) закреплена в п. 2 комментируемой статьи и является диспозитивной: может быть отменена (или изменена) договором. Подрядчик (исполнитель), который создал указанное произведение по договору заказа, может быть вообще лишен каких-либо прав на использование произведения.

Напротив, норма, содержащаяся в п. 3 данной статьи (о выдаче заказчику простой (неисключительной) лицензии о безвозмездном использовании созданного произведения для собственных нужд), договором не может быть отменена - она является императивной. Однако очевидно, что договор может расширить права заказчика, получаемые на основе такой лицензии.

6. Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает определенные правила, касающиеся права на вознаграждение авторов созданных по заказу произведений - программ для ЭВМ и баз данных, когда этим авторам не принадлежит исключительное право на созданное произведение.

Очевидно, что нормы, содержащиеся в п. 4, относятся как к авторам, которые являются подрядчиками (исполнителями) в рассматриваемых выше договорах заказа, так и к авторам, которые не являются стороной в рассматриваемых выше договорах заказа. В любом случае это - авторы произведений, создание которых было предметом данных договоров.

Авторы таких произведений имеют право на вознаграждение в соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 1295 ГК РФ.

Следует считать, что договор, в соответствии с которым автор создал свое произведение, ставшее предметом рассмотренного в пкомментируемой статьи договора заказа, может устанавливать более выгодное для автора вознаграждение.

Пункт 4, по сути, устанавливает, что при наличии договора заказа, предусмотренного пкомментируемой статьи, автор произведения не может быть поставлен - в отношении вознаграждения за созданное произведение - в худшие условия, чем автор любого служебного произведения.

7. См. п. 9 комментария к ст. 1298 ГК РФ.

Статья 1297. Программы для ЭВМ и базы данных, созданные при выполнении работ по договору

Комментарий к статье 1297

1. Комментируемая статья относится к тем случаям, когда заключен либо договор подряда (гл. 37 ГК РФ), либо договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ - НИОКР (гл. 38 ГК РФ).

В ходе исполнения такого договора может быть создана программа для ЭВМ или база данных, хотя их создание прямо не было предусмотрено заключенным договором.

Данная статья определяет некоторые вопросы, относящиеся к правовому режиму такой программы для ЭВМ или базы данных (далее именуются "указанные произведения").

2. Указанные произведения могут быть созданы либо подрядчиком (проектировщиком, изыскателем, исполнителем), либо иным лицом, действующим на стороне подрядчика (исполнителя).

Хотя создание указанных произведений договором не предусматривалось (выражение "прямо не предусматривалось" означает, что создание этих произведений не являлось существенным условием исполнения договора), такое произведение фактически создано. Более того, оно включено в результат договора (материальный объект), переданный заказчику. Именно на эти и только на эти случаи распространяется комментируемая статья.

3. В абзаце 1 п. 1 этой статьи устанавливается, что исключительное право на такое произведение принадлежит подрядчику (исполнителю).

Сформулирована эта норма не очень точно. Смысл ее состоит в следующем: исключительное право на указанное произведение (по закону) не считается переданным по договору к заказчику. Что касается вопроса о том, кому именно принадлежит исключительное право на указанное произведение, то этот вопрос данной нормой не решается.

Делая такой вывод, мы учитываем то обстоятельство, что в указанных договорах подрядчиками (исполнителями) может выступать как физическое, так и юридическое лицо, а юридическое лицо не может само создать указанное произведение.

4. Вместе с тем в абз. 1 п. 1 содержится оговорка, в соответствии с которой договор может предусматривать, что исключительное право на указанное произведение будет принадлежать заказчику (например: "Если в ходе исполнения настоящего договора будет создана программа для ЭВМ или база данных, которая будет включена в передаваемый заказчику результат, то... и т. д.").

5. Абзац 2 п. 1 посвящен случаю, когда стороны не воспользовались оговоркой, указанной в абз. 1 п. 1, исключительное право на случайно созданное произведение по договору к заказчику не перешло, но заказчик получил по договору материальный объект, в который воплощено указанное произведение.

6. В этом случае заказчик получает (по закону) право использовать указанное произведение в тех целях, для достижения которых был заключен договор. Это право приравнивается к выдаче простой (неисключительной) лицензии, которая является безвозмездной и предоставлена без ограничения каким-либо сроком.

Понятие "безвозмездности", упомянутое выше, требует некоторых пояснений. Сам договор подряда или договор на выполнение НИОКР является возмездным. Поэтому за переданный ему результат заказчик обязан уплатить договорную цену. Однако подрядчик (исполнитель) не может требовать увеличения этой цены в связи с включением в результат работы указанного произведения.

Следует считать, что данное право заказчика распространяется только на случаи использования указанного произведения в составе того результата, который заказчик получил по договору.

Если договор предусматривал (или не запрещал) право заказчика на воспроизведение или передачу этого результата, то данное право заказчика является передаваемым.

Заказчик сохраняет данное право и в том случае, если исключительное право на указанное произведение передается другому лицу (вторая фраза абз. 2 п. 1). Более точно эта норма изложена в п. 7 ст. 1235 ГК РФ, которым и следует руководствоваться.

7. Вместе с тем рассмотренное выше право заказчика на использование указанного произведения действует лишь в том случае, "если договором не предусмотрено иное". Таким образом, договор может предусмотреть, что это право вообще не будет предоставлено заказчику, что это право будет принадлежать заказчику в иных пределах - более узких (платное использование, использование только для собственных нужд) или, наоборот, в более широких.

8. Пункт 2 комментируемой статьи относится к случаю, когда стороны воспользовались оговоркой, предусмотренной в абз. 1 п. 1, и предусмотрели в договоре, что исключительное право на такие случайно появившиеся произведения будет принадлежать заказчику (либо "указанному заказчиком третьему лицу" - почему-то неожиданно добавляется в этой норме; это добавление основывается на ст. 430 ГК РФ и, конечно, применимо не только к рассматриваемому договору).

В этом случае подрядчик (исполнитель) получает (по закону) право использовать указанное произведение, но только для собственных нужд, на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии. Действие этой лицензии не ограничивается каким-либо сроком.

Подрядчик (исполнитель) не имеет права включать указанные произведения в результаты своих работ, выполняемых им по другим договорам подряда и по другим договорам на выполнение НИОКР.

9. Однако право подрядчика (исполнителя) на данное использование указанного произведения для собственных нужд не возникает, "если договором предусмотрено иное".

Таким образом, договор может либо вообще отменить это право подрядчика (исполнителя), либо сделать его срочным или возмездным.

10. Пункт 3 комментируемой статьи повторяет норму, содержащуюся в п. 4 ст. 1296 ГК РФ. В связи с этим см. п. 6 комментария к ней.

Статья 1298. Произведения науки, литературы и искусства, созданные по государственному или муниципальному контракту

Комментарий к статье 1298

1. Комментируемая статья устанавливает особые нормы, относящиеся к правовому режиму произведений, созданных по государственному или муниципальному контракту по выполнению работ для государственных или муниципальных нужд (далее именуется "контракт").

Этот контракт заключается в соответствии с параграфом 5 гл. 37 ГК РФ. Его предметом являются подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, а также научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы.

Указанный контракт является договором подрядного типа, поэтому стороны именуются в нем подрядчиком и заказчиком. В соответствии со ст. 764 ГК РФ подрядчиком может выступать юридическое или физическое лицо.

В комментируемой статье подрядчик именуется "исполнителем".

2. Общая норма, содержащаяся в п. 1 данной статьи, устанавливает, что исключительное право на произведение, созданное по такому контракту, принадлежит исполнителю.

В комментируемой норме поясняется, что исполнителем может быть как автор, так и иное лицо, выполняющее данный контракт. Таким образом, в соответствии с этой общей нормой исключительное право на такое произведение к заказчику по договору не передается, заказчику не уступается. В этом и состоит основной смысл этой нормы. Строго говоря, вопрос о том, кому, какому лицу принадлежит исключительное право на такое произведение, данной нормой не регулируется.

Следует полагать, что это общее правило об отсутствии перехода по закону исключительного права на созданное произведение должно применяться как в случае, если контракт прямо говорит о создании такого произведения, так и в случае, если его создание прямо контрактом не предусматривается, а произведение создано в ходе исполнения контракта лишь случайно, попутно.

Разумеется, здесь и далее в этой статье речь идет лишь о тех произведениях, материальные носители которых вошли в результат контракта, переданный заказчику.

Общая норма (об отсутствии отчуждения исключительного права) применяется в случаях, если контрактом не предусмотрено иное.

3. Вместе с тем, согласно п. 1 комментируемой статьи, контракт может предусматривать, что исключительное право на такое произведение принадлежит:

1) Российской Федерации, субъекту РФ или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный заказчик (далее указанные лица условно именуются "указанные субъекты");

2) совместно исполнителю и указанному субъекту. Из данной нормы следует, что других вариантов решения вопроса о том, кому принадлежит указанное исключительное право, контракт не может предусматривать.

Употребленный в данной норме термин "принадлежит" означает "переходит к указанному лицу, которое становится правообладателем".

4. Пункт 2 комментируемой статьи относится к случаю, когда исключительное право на указанное произведение по контракту должно "принадлежать" указанному субъекту.

Если исполнителем является физическое лицо - автор указанного произведения, то никаких трудностей и вопросов не возникает - от него исключительные права отчуждаются и "принадлежат" указанному субъекту. Поэтому такая простая ситуация в данной норме вообще не регламентируется. Трудности возникают, если первоначально исключительное право не принадлежит исполнителю. На эти случаи и рассчитаны дополнительные нормы, содержащиеся в п. 2 комментируемой статьи.

В этих случаях исполнитель обязан приобрести такое исключительное право у третьих лиц с тем, чтобы оно могло затем перейти к указанному субъекту.

Поясняется, что исполнитель при этом обязан либо приобрести эти права, либо "обеспечить их приобретение". Можно полагать, что это последнее выражение указывает на обязанность исполнителя в случае необходимости заключить "цепочку" договоров. "Приобретение" (или "обеспечение приобретения") указанных прав исполнитель осуществляет "путем заключения соответствующих договоров со своими работниками и третьими лицами".

Договоры исполнителя со всеми указанными лицами могут строиться на основе ст. 1285, 1288, 1295, 1296 ГК РФ. Какой именно договор будет заключен, значения не имеет. Главное состоит в том, чтобы на основе этого договора к исполнителю перешло исключительное право на произведение, которое затем по контракту передается указанному субъекту.