Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (стр. 20 )

См. п. 2 и 3 комментария к ст. 1234 ГК РФ.

2. К договорам об отчуждении исключительных прав применяются также нормы, содержащиеся в пст. 1234 ГК РФ.

3. Несмотря на возможность отчуждения исключительного права на исполнение, что предусмотрено в комментируемой статье, из статьи 1319 ГК РФ следует, что исполнитель сохраняет некоторые элементы имущественных прав и после их отчуждения. В связи с этим см. п. 3 комментария к ст. 1285 ГК РФ.

Статья 1308. Лицензионный договор о предоставлении права использования объекта смежных прав

Комментарий к статье 1308

1. Комментируемая статья повторяет - применительно к смежным правам - норму, содержащуюся в абз. 1 п. 1 ст. 1235 ГК РФ. Никаких новых положений в ней не содержится.

В связи с этим см. пкомментария к ст. 1235 ГК РФ.

2. К лицензионным договорам о предоставлении права использования смежных прав должны применяться также нормы, содержащиеся в абз. 2 п. 1 и в пст. 1235, а также в ст. 1236, 1237 и 1238 ГК РФ.

3. Нормы, относящиеся к авторским лицензионным договорам (ст. 1ГК РФ), в принципе применимы - по аналогии и mutatis mutandis - к договорам о предоставлении смежных прав. Исключение, однако, составляют специальные (исключительные) нормы, которые не могут быть применены по аналогии.

В частности, нормы об ограниченной ответственности автора (ст. 1290 ГК РФ) могут применяться по аналогии к ответственности исполнителей, но они не применимы для других владельцев исполнительских прав и для владельцев других смежных прав, даже если они являются физическими лицами.

Статья 1309. Технические средства защиты смежных прав

Комментарий к статье 1309

1. В комментируемой статье прежде всего дается понятие "технических средств защиты смежных прав".

Оно полностью совпадает с содержащимся в ст. 1299 ГК РФ понятием "технические средства защиты авторских прав", но, конечно, с заменой терминов.

В связи с этим см. п. 1 и 2 комментария к ст. 1299 ГК РФ.

2. В комментируемой статье, далее, указывается, что к техническим средствам защиты смежных прав применимы нормы, установленные в ст. 1299 ГК РФ, т. е., очевидно, нормы, содержащиеся в п. 2 и 3 ст. 1299 ГК РФ. Поскольку в п. 3 ст. 1299 ГК РФ дается отсылка к ст. 1301 ГК РФ, следует считать, что и эта последняя статья применима к случаям нарушения технических средств на объекты смежных прав. Разумеется, нормы, содержащиеся в п. 2 и 3 ст. 1299 и в ст. 1301 ГК РФ, применяются к смежным правам mutatis mutandis.

См. также пкомментария к ст. 1299 и комментарий к ст. 1301 ГК РФ.

3. Наконец, в комментируемой статье указывается, что к техническим средствам защиты смежных прав применяются нормы ст. 1311 ГК РФ.

При этом содержащиеся в самом начале ст. 1311 ГК РФ слова "В случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав" должны быть заменены словами "В случаях нарушения технических средств защиты смежных прав".

Статья 1310. Информация о смежном праве

Комментарий к статье 1310

1. В комментируемой статье прежде всего дается определение понятия "информация о смежном праве".

Это понятие полностью совпадает с понятием "информация об авторском праве", содержащимся в ст. 1300 ГК РФ; различия в формулировках имеют чисто технический, а не правовой характер.

В связи с этим см. п. 2 комментария к ст. 1300 ГК РФ.

2. Далее, в настоящей статье указывается, что к использованию информации о смежном праве применяются нормы ст. 1300 ГК РФ, т. е. фактически нормы, содержащиеся в п. 2 и 3 ст. 1300 ГК РФ.

Поскольку в п. 3 ст. 1300 ГК РФ содержится отсылка к ст. 1301 ГК РФ, следует считать, что и ст. 1301 ГК РФ должна применяться к информации о смежном праве. Применение к информации о смежном праве норм статей 1300 и 1301 ГК РФ осуществляется не по аналогии, а в силу прямого указания закона. Разумеется, при этом должна производиться замена отдельных слов и выражений.

См. пкомментария к ст. 1300, а также комментарий к ст. 1301 ГК РФ.

3. В комментируемой статье, далее, указывается, что к информации о смежном праве применимы также нормы, установленные в ст. 1311 ГК РФ.

При этом содержащиеся в начале ст. 1311 ГК РФ слова "В случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав" должны быть заменены словами "В случаях нарушения информации о смежных правах".

Статья 1311. Ответственность за нарушение исключительного права на объект смежных прав

Комментарий к статье 1311

1. В комментируемой статье повторяются (с одним отличием, которое будет отмечено ниже) нормы, содержащиеся в ст. 1301 ГК РФ.

Поэтому к этой статье применим комментарий, данный к ст. 1301 ГК РФ, разумеется, с заменой терминов (mutatis mutandis).

2. В отличие от нормы, содержащейся в части 3 ст. 1301 ГК РФ, в соответствии с которой правообладатель имеет право требовать с нарушителя выплаты компенсации в двукратном размере стоимости любых экземпляров произведения, в части 3 комментируемой статьи указывается на право правообладателя требовать выплаты компенсации в двукратном размере стоимости только экземпляров фонограмм, но не других экземпляров объектов смежных прав.

Нет никаких сомнений в том, что подобные требования владельцев исключительных вещательных прав, прав на содержание базы данных, а также публикаторских прав не подлежат удовлетворению.

Вопрос о том, могут ли быть удовлетворены такие требования, предъявляемые владельцами исключительных исполнительских прав, более сложен.

Материальный носитель (экземпляр), в котором выражается исполнение, законодатель именует термином "запись". Под "записью" понимается фиксация звуков и (или) изображений (подп. 3 п. 2 ст. 1317 ГК РФ), т. е. не только фонограммы. Вместе с тем в нескольких случаях законодатель в качестве материального воплощения результата исполнения называет "фонограмму" (подп. 3 п. 1 ст. 1315, подп. 4 п. 2 ст. 1317 ГК РФ).

Поскольку объем прав исполнителя не может быть зависимым от случайного фактора (а именно от того, записали его на фонограмму или на видеограмму), следует считать, что требования исполнителей о выплате компенсации в размере двойной стоимости экземпляров любых записей не могут быть удовлетворены. Такую компенсацию (в размере двойной стоимости экземпляров) могут требовать только владельцы фонограммных прав, но не владельцы исполнительских прав.

Статья 1312. Обеспечение иска по делам о нарушении смежных прав

Комментарий к статье 1312

1. Комментируемая статья распространяет на сферу смежных прав все нормы, содержащиеся в ст. 1302 ГК РФ, касающиеся мер по обеспечению исков по делам о нарушении авторских прав.

2. В связи с этим к данной статье полностью применим комментарий к ст. 1302 ГК РФ, но, разумеется, с заменой соответствующих терминов.

Нормы комментируемой статьи не отменяют и не ограничивают никаких положений, содержащихся в процессуальном законодательстве, в частности в ГПК РФ и в АПК РФ.

§ 2. Права на исполнение

Статья 1313. Исполнитель

Комментарий к статье 1313

1. Комментируемая статья определяет лиц, являющихся исполнителями. Они именуются также авторами исполнений.

Слово "автор" применяется только к создателям результатов интеллектуальной деятельности: ст. 1228 ГК РФ. Следовательно, исполнитель - это создатель, творец исполнения; исполнителем может быть только физическое лицо, гражданин. Именно за ним закрепляются личные неимущественные права, а исключительное право на исполнение всегда первоначально возникает у исполнителя (п. 3 ст. 1228 ГК РФ).

Вместе с тем, если исполнение имеет место за рубежом, нельзя исключать того, что по зарубежному законодательству исполнителем будет считаться юридическое лицо (п. 2 ст. 1231 ГК РФ).

2. К понятию "исполнитель" полностью применимы нормы, содержащиеся в п. 1 ст. 1228 ГК РФ.

В частности, "технические исполнители" не считаются исполнителями в смысле комментируемой статьи.

3. Комментируемая статья называет три категории лиц, являющихся исполнителями (авторами исполнения):

1) артисты-исполнители;

2) режиссеры-постановщики спектаклей;

3) дирижеры.

4. Очень часто исполнение относится к произведениям, охраняемым авторским правом. В этом также проявляется связь исполнительских прав и авторских прав, их "смежность": исполнитель выступает как посредник, промежуточное звено между автором и слушателем (зрителем).

Вместе с тем законодатель исходит из того, что исполнитель придает охраняемому авторским правом произведению новую внешнюю форму, не затрагивая при этом формы авторского произведения. Происходит, так сказать, "наращивание" новой формы. Именно поэтому исполнитель не становится обработчиком (переработчиком) исполняемого произведения, а приобретает самостоятельное право на результат своего исполнения. С известной долей условности исполнителя можно сравнить с переводчиком литературного произведения, который приобретает вполне самостоятельное право на свой перевод.

Однако для того, чтобы использовать литературное произведение в переводе, должно быть получено согласие автора оригинала.

Что касается исполнителя, то он не должен получать согласия автора исполняемого им произведения. Исключение составляют те случаи, когда исполнитель, выходя за рамки предоставленных ему исполнительских прав, фактически обрабатывает (переделывает) исполняемое им авторское произведение.

5. Во многих случаях, однако, исполнитель использует либо произведение, не охраняемое авторским правом, либо вообще "не произведение".

Под категорию произведений, не охраняемых авторским правом, подпадают как те произведения, которые утратили правовую охрану, так и те произведения, которые никогда не пользовались правовой охраной, в частности произведения народного творчества.

Что касается "не произведений", то это - исполнения неоригинальных материалов, подражания пению птиц, мимические исполнения и т. п.

Во всех этих случаях исполнитель зачастую обрабатывает (перерабатывает) сам исполняемый объект.

6. Объект исполнительского творчества появляется (создается) при каждом акте исполнения. При этом каждый акт исполнения приводит к появлению отдельного, самостоятельного творческого результата. Поэтому у исполнителя появляется право не на исполнение определенной песни, а на конкретное исполнение определенной песни (например, на исполнение, состоявшееся 11 августа 2008 г. в Колонном зале).

Этот вывод относится и к режиссерам-постановщикам спектаклей.

Любое "подражание" исполнителю, созданное другим исполнителем, приводит к появлению нового исполнения, не затрагивающего права на первое исполнение. Это положение применимо и к постановкам театральных спектаклей: повтор, сознательное копирование постановки другого режиссера-постановщика приводит к появлению новой постановки.

7. Артисту-исполнителю и дирижеру для появления любого (нового) результата исполнения необходимо личное участие в творческом акте.

В отличие от этого, режиссер-постановщик спектакля не участвует лично в показе представления.

Поэтому следует признать, что творческий труд режиссера-постановщика спектакля существенно отличается от творческого труда артиста-исполнителя и дирижера; он приближается к авторскому труду, в частности к труду режиссера-постановщика аудиовизуального произведения.

8. Любые творческие акты (в том числе исполнения) являются не сделками, а юридическими поступками. Они порождают права у самих исполнителей. Возникновение этих прав у исполнителя не зависит от дееспособности исполнителя.

Однако для осуществления возникших прав необходима дееспособность. Несовершеннолетние от 14 до 18 лет самостоятельно осуществляют свои исполнительские права (подп. 2 п. 2 ст. 26 ГК РФ).

9. Когда режиссер-постановщик спектакля осуществляет театрально-зрелищное представление, то в нем участвуют артисты-исполнители, также получающие исполнительские права. Аналогично и положение дирижера: при исполнении концерта исполнительские права возникают как у него, так и у артистов-исполнителей.

Поскольку в комментируемой статье режиссер-постановщик спектакля, а также дирижер названы отдельно от артистов-исполнителей, следует считать, что и у режиссера-постановщика спектакля, и у дирижера возникают отдельные самостоятельные исполнительские права, не входящие в состав смежных прав на совместное исполнение. Этот вывод подтверждается также нормой, предусмотренной в п. 1 ст. 1314 ГК РФ.

Статья 1314. Смежные права на совместное исполнение

Комментарий к статье 1314

1. Комментируемая статья по своему содержанию во многом сходна со ст. 1258 ГК РФ, относящейся к соавторству.

Более того, если оставить в стороне замену отдельных терминов и понятий, то необходимо отметить, что содержание норм п. 1, второй фразы абз. 1 п. 2, второго абз. п. 2, а также п. 4 комментируемой статьи аналогичны соответствующим нормам, содержащимся в ст. 1258 ГК РФ.

Нет сомнения в том, что законодатель сознательно и целенаправленно копировал в комментируемой статье нормы ст. 1258 ГК РФ. Это дает основания для их одинакового толкования.

По сути дела при совместном исполнении возникает соисполнительство, т. е. соавторство исполнителей.

В этой связи, в принципе, при толковании ст. 1314 применим комментарий к ст. 1258 ГК РФ, но, конечно, mutatis mutandis.

2. В отличие от соавторов произведений науки, литературы и искусства, круг которых определить бывает довольно сложно, круг соисполнителей определить довольно легко: это те лица, которые фактически приняли участие в акте исполнения.

Конечно, при этом из числа соисполнителей надо исключить так называемых технических, не творческих исполнителей.

3. Кроме того, необходимо учитывать, что режиссер-постановщик спектакля также является исполнителем и получает исполнительские права, хотя он сам не принимает фактического участия в акте исполнения. Но у режиссера-постановщика спектакля возникает отдельное, самостоятельное право на исполнение.

4. В пункте 1 комментируемой статьи указывается, что членами коллектива исполнителей являются "актеры, занятые в спектакле, оркестранты и другие члены коллектива исполнителей".

При этом такие важные категории исполнителей, как упоминавшиеся в ст. 1313 ГК РФ режиссер-постановщик спектакля и дирижер, здесь не названы.

Причиной, по которой эти категории исполнителей не указаны здесь, конечно, может быть небрежность законодателя. Но поскольку при толковании закона нельзя исходить из ошибки законодателя, следует считать, что эти категории не упомянуты не случайно, а намеренно, поскольку режиссер-постановщик спектакля и дирижер не входят в состав коллектива исполнителей, ибо они имеют самостоятельные, отдельные исполнительские права.

5. В пункте 1 предусматривается, что исполнения бывают двух видов:

1) исполнения, которые образуют одно неразрывное целое; и

2) исполнения, состоящие из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение.

Следует полагать, что термин "элемент" в данном случае имеет то же значение, которое имеет термин "часть" в ст. 1258 ГК РФ. "Элемент" исполнения имеет самостоятельное значение, если он может использоваться отдельно (один акт спектакля, сцена из спектакля, увертюра к опере и т. п.). Это обстоятельство поясняется в абз. 2 п. 2.

Таким образом, соисполнительство, как и соавторство, может быть либо неделимым, либо делимым.

6. В первой фразе абз. 1 п. 2 указывается лицо, которое осуществляет смежные права на совместное исполнение, т. е., в частности, имеет право на заключение договоров.

Таким лицом является прежде всего руководитель коллектива исполнителей. Очевидно, это то лицо, под управлением которого исполняется концерт, директор театра и т. п.

Если такого руководителя нет, то смежные права все члены коллектива исполнителей осуществляют совместно, т. е. совместно подписывают договоры.

Наконец, соглашение между всеми участниками коллектива исполнителей может определить лицо, которое вправе осуществлять исполнительские права на совместное исполнение. Такое соглашение представляет собой договор простого товарищества (гл. 55 ГК РФ).

7. Вторая фраза абз. 1 п. 2 относится к тем случаям, когда между членами коллектива исполнителей возникают разногласия относительно использования совместного исполнения, причем само совместное исполнение образует неразрывное целое. Эти разногласия могут касаться как использования исполнения вообще, так и конкретных видов использования.

Очевидно, что эти разногласия могут стать предметом судебного рассмотрения. Решая вопрос об использовании исполнения, суд должен согласиться с мнением большинства, причем мнение меньшинства должно учитываться только при наличии "достаточных оснований".

Закон не предусматривает участия в таких спорах организаций-пользователей или иных лиц, не являющихся исполнителями.

8. В абзаце 2 п. 2 комментируемой статьи говорится об использовании отдельных элементов (частей) коллективного исполнения, имеющих самостоятельное значение, если они могут (вне контекста всего исполнения) использоваться самостоятельно. Право использования таких элементов принадлежит тем исполнителям, которые создали эти элементы. Однако соглашение, заключенное всеми членами коллектива исполнителей, может предусмотреть иное, т. е. установить, что использование этих отдельных элементов требует согласия всего коллектива исполнителей.

9. Пункт 3 анализируемой статьи содержит отсылку к п. 3 ст. 1229 ГК РФ. Эта отсылка применяется к распределению доходов от использования совместного исполнения.

Следует учитывать, что использование совместного исполнения может осуществляться отдельными членами коллектива исполнителей не совместно, а по отдельности (если последнее предусмотрено соглашением). В этом случае такое использование не считается совместным и к нему не применяются правила, указанные в абз. 2 п. 3 ст. 1229 ГК РФ.

10. Пункт 4 комментируемой статьи фактически повторяет - применительно к исполнителям - норму, содержащуюся в п. 4 ст. 1258 ГК РФ, относящуюся к соавторам.

В этой связи к толкованию п. 4 данной статьи применимы все выводы, содержащиеся в пунктах 10 и 11 комментария к ст. 1258 ГК РФ.

Статья 1315. Права исполнителя

Комментарий к статье 1315

1. В пункте 1 комментируемой статьи содержится перечень субъективных прав исполнителя, включающий четыре вида прав.

Первый вид - исключительное право на исполнение - является имущественным правом; остальные - личные неимущественные права.

2. Поскольку исполнения представляют собой результаты творческой деятельности, исключительное право на исполнение всегда возникает у исполнителя (п. 3 ст. 1228 ГК РФ). Его содержание раскрыто в ст. 1317 ГК РФ.

3. Право авторства исполнителя определяется как право признаваться (т. е. считаться, являться, быть) автором исполнения; это отражение и закрепление фактической работы исполнителя по созданию исполнения.

Опираясь на это правомочие, исполнитель защищает свои права и интересы в том случае, если исполнение прямо или косвенно приписывается иному лицу или иное лицо утверждает, что оно является исполнителем.

Право авторства осуществляет только исполнитель, только он может заявить: "Это - мое исполнение". После его смерти владельцы исполнительских прав могут лишь защищать право авторства (см. ст. 1316 ГК РФ).

4. Второе личное неимущественное право исполнителя - право на имя. Оно определяется как право на указание имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения. Под "иными случаями использования исполнения" имеются в виду прежде всего видеозаписи.

Закон не предусматривает прав исполнителя на анонимное использование исполнения. За этим исключением к праву исполнителя на имя применим - mutatis mutandis - комментарий, содержащийся в п. 3 комментария к ст. 1265 ГК РФ. Этот последний комментарий здесь не повторяется, поскольку случаи указания исполнителем псевдонима чрезвычайно редки.

5. В том случае, когда исполнение осуществляется коллективом исполнителей (п. 1 ст. 1314 ГК РФ), право на имя отдельных исполнителей не действует: его заменяет право на указание наименования коллектива исполнителей.

Кроме того, право на имя вообще не действует, если указание имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей является невозможным в связи с особым "характером использования произведения".

Очевидно, что при наличии спора эта невозможность указания должна быть подтверждена пользователем.

В выражении "характер использования произведения" слово "произведение" употреблено как обобщающее название того, что исполняется. Впрочем, можно предположить и то, что слово "произведение" здесь ошибочно употреблено вместо слова "исполнение".

6. В отличие от принадлежащих автору произведения права авторства и права на имя, которые в соответствии с п. 1 ст. 1265 ГК РФ, признаются неотчуждаемыми и непередаваемыми, причем отказ от этих прав является ничтожным, аналогичные права, принадлежащие исполнителям, не характеризуются как неотчуждаемые и непередаваемые.

Однако упомянутые выше нормы, предусмотренные п. 1 ст. 1265, ГК РФ, очевидно, должны применяться к правам исполнителей по аналогии.

7. В подпункте 4 п. 1 комментируемой статьи указано третье личное неимущественное право исполнителя - право на неприкосновенность исполнения.

Сфера действия этого правомочия выражена в законе не совсем ясно. С одной стороны, указывается, что это - право на защиту исполнения от всяких искажений, что может пониматься очень широко.

С другой - поясняется, что речь идет только о тех изменениях, которые приводят к извращению смысла и нарушению целостности произведения. Этим последним, более конкретным указанием и следует руководствоваться.

Поясняется, что неприкосновенность исполнения может быть нарушена либо при внесении изменений в запись (аудиозапись или видеозапись), либо при сообщении исполнения в эфир или по кабелю.

8. Следует особо отметить, что право на неприкосновенность исполнения сформулировано в ГК РФ значительно уже, чем право на неприкосновенность произведения. По сути дела право на неприкосновенность исполнения почти полностью совпадает по своему содержанию с правом на защиту авторского произведения от искажения (см. ст. 1266 ГК РФ и комментарий к ней).

9. В пункте 2 комментируемой статьи предусматривается, что при осуществлении своих исполнительских прав исполнители обязаны соблюдать авторские права на те произведения, которые исполняются.

Здесь имеется в виду необходимость соблюдения как имущественных и личных неимущественных прав - в отношении произведений, охраняемых в России, так и соблюдение личных неимущественных прав - в отношении неохраняемых произведений.

Как следует из п. 5 ст. 1317 ГК РФ, термин "исполнитель" включает и правопреемников исполнителя.

10. Из пункта 3 комментируемой статьи следует, что права исполнителя признаются и действуют независимо от того, действуют ли авторские права на исполняемое произведение. Даже в том случае, если права исполнителя нарушают авторские права, права исполнителя будут признаваться и действовать; их существование по указанной причине не прекращается.

Статья 1316. Охрана авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения после смерти исполнителя

Комментарий к статье 1316

Комментируемая статья полностью, но с заменой терминов, повторяет нормы, содержащиеся в ст. 1267 ГК РФ применительно к авторским произведениям.

В связи с этим к данной статье применим комментарий, данный к ст. 1267 ГК РФ.

Статья 1317. Исключительное право на исполнение

Комментарий к статье 1317

1. Поскольку в п. 1 комментируемой статьи указывается на принадлежность исполнителю исключительного права на использование исполнения в соответствии со ст. 1229 ГК РФ, следует считать, что к исключительному праву исполнителя применяются нормы, указанные во всех трех абзацах п. 1 ст. 1229 ГК РФ. О толковании этих норм см. пкомментария к ст. 1229 ГК РФ.

Во второй фразе п. 1 комментируемой статьи закрепляется право исполнителя на распоряжение исключительным правом на исполнение.

Термин "исполнитель", употребляемый в п. 1, включает и правопреемников исполнителя.

2. К нормам, содержащимся в абз. 1 п. 2 данной статьи, применимы общие положения, содержащиеся в абз. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. См. п. 2 комментария к ст. 1270 ГК РФ.

3. В пункте 2 комментируемой статьи перечислены девять способов использования исполнения, которые "в частности" считаются способами использования исключительного права исполнителя.

О значении этого перечисления см. п. 3 и 4 комментария к ст. 1270 ГК РФ, которые применимы здесь с соответствующими изменениями терминологии.

4. В подпункте 1 п. 2 комментируемой статьи указывается первое правомочие исполнителя - право сообщать исполнение в эфир.

Нормы, содержащиеся в подп. 1 п. 2, тождественны нормам, содержащимся в первых трех фразах подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. В этой связи к толкованию подп. 1 п. 2 применим - с заменой терминов - п. 14 комментария к ст. 1270 ГК РФ.

Хотя в подп. 1 п. 2 не упоминается о сообщении в эфир кодированных сигналов, следует считать, что вопрос о том, являются ли эти сигналы сообщением в эфир, должен решаться - по аналогии закона - так же, как он решен в последней фразе подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (см. посл. абз. п. 14 комментария к ст. 1270 ГК РФ).

"Сообщение в эфир" охватывает здесь лишь "живое" исполнение; об исполнении с использованием записи см. подп. 6 п. 2 комментируемой статьи.

5. В подпункте 2 п. 2 комментируемой статьи указывается второе правомочие исполнителя - право на сообщение по кабелю.

Оно идентично авторскому правомочию, указанному в подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, а потому к нему применимо толкование, содержащееся в п. 15 комментария к ст. 1270 ГК РФ.

Хотя кодированное сообщение по кабелю в комментируемой статье не упоминается, оно охватывается данной нормой, и поэтому норма, содержащаяся во второй фразе подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, применима здесь по аналогии.

"Сообщение по кабелю" охватывает здесь "живое" исполнение, так как исполнение с использованием записи подпадает под подп. 6 п. 2 комментируемой статьи.

6. Третье правомочие, входящее в понятие исключительного права исполнителя на использование исполнения, - запись исполнения, т. е. фиксация исполнения на каком-либо материальном носителе (подп. 3 п. 2 комментируемой статьи).

Материальный носитель присутствует и в том случае, если исполнение записано на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ.

Материальный носитель должен обеспечивать возможность либо "восприятия" исполнения (т. е. восприятия звуков и (или) изображений непосредственно человеком), либо возможность их воспроизведения (т. е. перезаписи), либо возможность их сообщения (т. е., очевидно, дальнейшей передачи с помощью технических средств).

Хотя закон указывает, что запись должна обеспечивать возможность осуществления таких действий "неоднократно", следует считать, что записью должен считаться и такой объект, который допускает возможность однократно осуществить эти действия ("самоуничтожающиеся записи").

Право на запись исполнения, указанное в подп. 3, может быть осуществлено только один раз, поскольку перезапись есть не запись исполнения, а воспроизведение записи (подп. 4 п. 2 комментируемой статьи). Конечно, возможно, что при исполнении одновременно создаются несколько записей.

7. Четвертое прямо указанное правомочие исполнителя - воспроизведение записи исполнения, что означает повторение записи на другом экземпляре материального носителя. Этот другой экземпляр может быть либо того же рода, что и исходный экземпляр, либо иного рода.

8. Первая фраза подп. 4 п. 2 комментируемой статьи определяет воспроизведение записи исполнения как "изготовление одного и более экземпляра фонограммы или его части".

Слово "и" в данном случае означает "или": следует читать "одного или более экземпляров". Эта ошибка легко исправима и правового значения не имеет. Тем не менее она подтверждает небрежность законодателя при формулировании данной нормы.

Учитывая это обстоятельство, обратимся теперь к определению "запись исполнения", содержащемуся в подп. 4 п. 2: "запись исполнения" есть "экземпляр фонограммы или ее части".

Следовательно, в данной норме "запись" не охватывает видеозаписи. В то же время в предшествующем подпункте под "записью" имеется в виду как "аудиозапись", так и "видеозапись", поскольку в нем говорится о фиксации не только звуков, но и изображений.

Это серьезнейшее правовое противоречие, чреватое практическими последствиями. Хотя судебной практикой может и, на наш взгляд, должно быть признано, что узкое понятие "записи", охватывающее только аудиозапись, данное в подп. 4 п. 2, является ошибочным, до этого придется в договорах каждый раз пояснять термин "запись" указанием на то, включается ли в это понятие видеозапись. Есть и другой путь - применять только два термина: 1) "аудиозапись" ("фонограмма", "звукозапись") и 2) "запись, включая видеозапись".

9. Вторая фраза подп. 4 п. 2 повторяет - с заменой термина "произведение" термином "исполнение" - норму, содержащуюся во второй фразе подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

Запись исполнения на электронный носитель фактически является воспроизведением, так как электронный носитель является разновидностью материального носителя. Смысл оговорки, начинающейся словами "кроме случаев", заключается не в том, чтобы исключить такие временные воспроизведения из числа воспроизведений, а в том, чтобы указать на то, что такие временные воспроизведения не нарушают исполнительских прав. Это случай свободного использования исполнений, один из случаев, упомянутых в ст. 1306 ГК РФ.

10. В подп. 5 п. 2 указывается на пятое правомочие исполнителя: право на распространение записи исполнения.

Это новое для нашего права полномочие. Оно всегда связано с исполнением, воплощенным в материальном носителе: это право отчуждать материальный носитель путем продажи, посредством мены, дарения. Однако передача материального носителя исполнения в аренду (прокат) составляет содержание иного правомочия (см. подп. 9 п. 2 комментируемой статьи).

В подпункте 5 говорится о распространении "оригинала или экземпляров" записи исполнения. Следует учитывать, что во многих случаях "оригинал" ("мастер-копия") практически не отличается от "экземпляров" (копий, повторов).

Право на распространение записи тесно связано с правом на импорт, а также с принципом "исчерпания прав".

Право на импорт записи исполнения в ст. 1317 ГК РФ прямо не упомянуто, следует считать, что оно закрепляется за исполнителем на основе п. 1 ст. 1317 ГК РФ.

Принцип "исчерпания прав" в отношении записей исполнений не предусмотрен, хотя этот принцип применяется к экземплярам произведений (ст. 1272 ГК РФ) и к экземплярам фонограмм (ст. 1325 ГК РФ). Поскольку принцип "исчерпания прав" является одним из ограничений исключительных прав, а последние должны быть прямо предусмотрены в ГК РФ (абз. 1 п. 5 ст. 1229 ГК РФ), распространение принципа "исчерпания прав", предусмотренного для авторских произведений и для фонограмм, по аналогии на записи исполнений невозможно, не обоснованно. Однако возможно расширительно истолковать ст. 1306 ГК РФ, а именно: исходить из того, что перечень статей, указанных в ст. 1306 ГК РФ, является примерным. В этом случае ст. 1272 ГК РФ должна распространяться на правомерно отчужденные экземпляры записей исполнения.

11. В подпункте 6 п. 2 указывается на шестое правомочие исполнителя - сообщение в эфир или сообщение по кабелю записи исполнения. См. п. 4 и 5 комментария к ст. 1317 ГК РФ.

Несмотря на то, что правомочие исполнителя на сообщение записи исполнения в эфир или по кабелю отнесено к числу исключительных прав, на самом деле это право серьезно ограничивается нормой, содержащейся в п. 3 комментируемой статьи; последняя указанная норма применяется в совокупности со ст. 1326 ГК РФ.

Фактически исключительное право заменяется правом на получение вознаграждения за использование.

12. В подпункте 7 п. 2 комментируемой статьи указывается седьмое имущественное правомочие исполнителя: доведение записи исполнения до всеобщего сведения. Это правомочие аналогично тому, которое закреплено за авторами произведений в подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

О содержании этого правомочия см. п. 19 и 20 комментария к ст. 1270 ГК РФ. Применяя этот комментарий к подп. 7 п. 2 ст. 1317 ГК РФ, следует заменить термин "произведение" на термин "исполнение", а ссылку на Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г. ссылкой на Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г.

13. Если исполнение не в записи, а "вживую" сообщается в сети Интернет "в режиме реального времени", то такие действия не подпадают ни под подп. 2, ни под подп. 7 п. 2 ст. 1317 ГК РФ. Тем не менее они входят в сферу действия исключительного права исполнителя, как оно вытекает из ст. 1229 и 1317 ГК РФ.

14. В подп. 8 п. 2 комментируемой статьи предусмотрено восьмое правомочие, закрепляемое за исполнителем, - право на публичное исполнение записи исполнения.

По своему содержанию это правомочие имеет многие черты сходства с правом автора на публичное исполнение произведения, которое указано в подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

К толкованию публичного исполнения записи исполнения в этой связи применимы все выводы, содержащиеся в п. 12 и 13 комментария к ст. 1270 ГК РФ, разумеется, mutatis mutandis.

Кроме того, при публичном исполнении аудиовизуальных произведений это исключительное право исполнителя не действует в связи с нормой, содержащейся в п. 4 ст. 1317 ГК РФ.

Исполнение, не являющееся "публичным", находится за пределами действия исключительного права исполнителя.

Существенное изъятие из права на публичное исполнение содержится в ст. 1326 ГК РФ.

15. В подпункте 9 п. 2 комментируемой статьи указано последнее, девятое правомочие исполнителя: право на прокат записи исполнения.

Оно аналогично праву на прокат материальных носителей авторских произведений, которое предусмотрено в подп. 5 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. См. п. 11 комментария к ст. 1270 ГК РФ.

16. Пункт 3 комментируемой статьи содержит существенные изъятия из прав, предусмотренных в подп. 3, 6 и 8 п. 2 данной статьи.

Эти изъятия сводятся к тому, что исключительное право исполнителя на воспроизведение записи исполнения, на сообщение в эфир или по кабелю записи исполнения и на публичное исполнение записи исполнения прекращает свое действие, если запись исполнения была произведена с согласия исполнителя, причем исполнитель дал согласие на то, чтобы эта запись использовалась в определенных целях, а указанные действия по использованию записи осуществляются как раз в этих целях.

Таким образом, исключительные права исполнителя при использовании записи исполнения в соответствии с подп. 3, 6 и 8 п. 2 действуют лишь в следующих двух случаях:

1) исполнитель вообще не давал согласия на запись исполнения;

2) исполнитель дал согласие на запись исполнения для определенных целей, а эта запись используется для иных целей.

Во всех остальных случаях исключительное право при указанных способах использования исполнения не действует. Следует, однако, учитывать, что в случаях, указанных в ст. 1326 ГК РФ, вместо исключительного права действует право на получение вознаграждения.