Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (стр. 9 )

Публикация решения суда за нарушения иных интеллектуальных прав (например, права на получение вознаграждения) в ГК РФ не предусмотрена.

5. Пункт 2 комментируемой статьи относится к обеспечительным мерам, установленным процессуальным законодательством. Имеются в виду меры по обеспечению иска, содержащиеся в гл. 13 ГПК, и обеспечительные меры, регулируемые гл. 8 АПК РФ.

При этом никаких новых обеспечительных мер в этом пункте не предусматривается. Отмечается лишь то, что в состав имущества, на которое может быть наложен арест судом, могут входить материальные носители, оборудование и материалы, с помощью которых предположительно нарушаются исключительные права.

При этом, конечно, само нарушение исключительных прав осуществляет нарушитель, а не указанные материальные объекты: именно так надо понимать эту норму, которая изложена нечетко.

Указанные материальные носители, оборудование и материалы могут фигурировать при принятии судом иных обеспечительных мер (запрет передачи их ответчику; приостановление реализации имущества и т. п.).

6. Положения, закрепленные в пункте 3, относятся к случаям, когда ГК РФ предусматривает за нарушение исключительных прав выплату компенсации (вместо возмещения убытков). Такие случаи указаны в ст. 1301, 1311, 1515 и 1537 ГК РФ.

В этих случаях владелец исключительного права вправе отказаться от возмещения убытков и взыскать с нарушителя денежную компенсацию. Упомянутая компенсация (ее размеры указаны в соответствующих статьях ГК РФ) не имеет ничего общего с компенсацией за причинение морального вреда, поскольку выплачивается "вместо возмещения убытков", ее следует считать компенсацией за имущественный вред.

7. Вторая и третья фразы абз. 1 п. 3 комментируемой статьи, по сути, содержат единую мысль, состоящую в том, что для взыскания компенсации потерпевший не обязан доказывать, что нарушение причинило ему убытки; потерпевший должен доказать только факт правонарушения.

Аналогичная норма содержится в п. 1 ст. 330 ГК РФ: "По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков".

Вместе с тем необходимо отметить, что эти фразы не содержат никаких указаний о вине правонарушителя.

Вопрос о вине нарушителя решается в п. 3 ст. 1250 ГК РФ (см. также комментарий к этому пункту).

8. В абзаце 2 п. 3 комментируемой статьи устанавливается, что размер компенсации определяется судом "в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости". Следует полагать, что суд должен учитывать степень вины нарушителя, наличие и размер причиненных убытков (даже если последние будут определены лишь приблизительно, "на глазок"), уровень заработной платы в стране и иные подобные факторы.

В частности, при определении размера компенсации следует учитывать известный гражданскому праву принцип обеспечения восстановления нарушенных прав (ст. 1 ГК РФ), а также принцип соразмерности компенсации последствиям правонарушения (по аналогии со ст. 333 ГК РФ).

9. В абзаце 3 п. 3 также предусмотрено, что правообладатель имеет право получить указанную компенсацию либо за каждый случай неправомерного использования охраняемого объекта, либо за допущенное правонарушение в целом.

Из данной нормы неясно, что понимается под "каждым случаем" нарушения прав. Представляется, что если авторское произведение оттиражировано нарушителем в количестве одной тысячи экземпляров, то каждый экземпляр не может считаться самостоятельным случаем неправомерного использования: такой подход был бы абсурдным. Но если произведение было незаконно издано несколькими тиражами, то каждый тираж, без сомнения, является самостоятельным случаем правонарушения.

10. В пункте 4 комментируемой статьи дается понятие контрафактного материального носителя, а также определяется судьба таких материальных носителей. Термин "контрафакция" происходит от латинского слова "contrafactio" - подделка, но в русский язык он вошел от французского слова "contrefacon" - подделка товарных знаков, незаконное изготовление авторских экземпляров и иных объектов интеллектуальной собственности.

Этот термин широко применялся в царской России ("контрафакция", "контрафактные экземпляры"), а в современной России он впервые был употреблен в 1992 г. в Законе РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных".

Наряду с этим термином в качестве синонима широко применяется термин "пиратский" (например, "пиратское издание", "пиратский экземпляр"), происходящий от английского неологизма "piracy" - нарушение прав интеллектуальной собственности.

Несмотря на то, что в комментируемой статье говорится о контрафактных материальных носителях, более привычным и кратким является выражение "контрафактный экземпляр", имеющее тот же смысл; его мы и будет применять.

11. В пункте 4 комментируемой статьи речь идет о материальных носителях (экземплярах), в которых выражен охраняемый объект. Об этих материальных носителях см. ст. 1227 ГК РФ. В случае если изготовление такого экземпляра и (или) какое-либо его введение в гражданский оборот (в частности, путем распространения, импорта), а также перевозка и хранение приводят к нарушению исключительных прав, такой экземпляр считается контрафактным.

Из этой нормы вытекает наличие двух видов контрафактных экземпляров. В одном случае "контрафактность" возникает в результате самого создания экземпляра: такие экземпляры являются контрафактными сами по себе (per se), при любом их использовании.

Во втором случае сам экземпляр может не являться контрафактным, а контрафактность возникает только в связи с использованием этого экземпляра, которое приводит к нарушению исключительного права. Строго говоря, это - контрафактное использование законного экземпляра. Однако и в этом случае такой экземпляр считается контрафактным.

12. Контрафактными считаются только те экземпляры, которые нарушают исключительные права. Если же при создании или использовании экземпляра были нарушены личные неимущественные права или иные права, не являющиеся исключительными, например право на получение вознаграждения, такой экземпляр не считается контрафактным.

13. Комментируемая норма устанавливает общее правило, касающееся "судьбы" контрафактных экземпляров: по решению суда они подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации. Нельзя не восхищаться элегантностью этой нормы, в которой термин "конфискация" отсутствует. Но по сути дела речь идет, конечно, о конфискации.

В комментируемой норме не упоминается о том, что изъятие из оборота контрафактных экземпляров и их уничтожение происходит по требованию владельца исключительных прав. Более того, в данной норме указывается, что такие меры "подлежат" применению.

Все это свидетельствует, что данные меры "должны" применяться судом, т. е. что это не есть меры гражданско-правовые.

Суд, таким образом, обязан по собственной инициативе выносить решения об изъятии из оборота и уничтожении любых контрафактных материальных носителей (см. также п. 17 комментария к данной статье).

Конечно, такое решение не может быть вынесено, если материальные носители уже не считаются контрафактными, например, при заключении с нарушителем договора, действие которого распространяется на эти носители.

В соответствии с подп. 4 п. 1 комментируемой статьи суд вправе вынести решение об изъятии материальных носителей, находящихся у изготовителя, импортера, хранителя, перевозчика, продавца, иного распространителя, а также у недобросовестного приобретателя.

Что касается добросовестных приобретателей, следует считать, что у них контрафактные экземпляры не могут быть изъяты, но только в тех случаях, когда они будут использоваться для личных, семейных, домашних, а не иных нужд.

14. В пункте 4 данной статьи предусматривается, что ГК РФ может иначе определить "судьбу" контрафактных экземпляров, т. е., например, указать на то, что они не подлежат изъятию из оборота или не подлежат уничтожению.

15. Пункт 5 в отличие от предшествующего пункта посвящен не контрафактным экземплярам, а оборудованию, иным устройствам и материалам, "главным образом используемым или предназначенным для совершения нарушения исключительных прав". Это могут быть машины, на которых тиражируются контрафактные компакт-диски, видеомагнитофоны, используемые для записи контрафактных видеофильмов, станки-автоматы, создающие контрафактные топологии, или устройства, матрицы для дисков, чистые видеокассеты и т. п.

Подлежат изъятию из оборота и уничтожению, однако, не все такие объекты, а лишь те, которые фактически используются (или использовались) главным образом для совершения нарушения исключительного права (первая группа), либо главным образом предназначены для совершения нарушения исключительных прав (вторая группа). Слова "главным образом" должны применяться к объектам, относящимся как к первой группе, так и ко второй группе.

Слова "главным образом" имеют важное правовое значение. Конечно, если нарушитель выпускает (или использует) только контрафактные экземпляры, подлежит изъятию и уничтожению все оборудование, все устройства и материалы, которые используются им или предназначены для такого использования (например, закуплены, но еще не используются). Дело осложняется в тех случаях, когда нарушитель наряду с изготовлением (использованием) контрафактных экземпляров занимается и "легальным бизнесом" - изготавливает либо использует и законные (например, лицензионные) экземпляры. Вот в этих случаях слова "главным образом" начинают "работать": если нелегальный бизнес составляет лишь% всей деятельности нарушителя, то, очевидно, что указанные оборудование, устройства, материалы не могут быть затронуты судебным решением, т. е. не подлежат изъятию.

Указанное не относится, однако, к оборудованию, устройствам и материалам, которые специально приспособлены для изготовления (использования) контрафактных экземпляров. Так, всегда подлежит изъятию пресс-форма, предназначенная для изготовления только контрафактного промышленного образца.

16. Порядок изъятия из оборота и уничтожения указанного оборудования, устройств и материалов аналогичен тому порядку, который установлен в п. 4 комментируемой статьи в отношении контрафактных экземпляров. Изъятие из оборота и уничтожение осуществляется не по требованию владельца исключительного права, а по решению суда; эта мера не относится к способам защиты гражданских прав.

К данному случаю применимы все доводы и положения, сформулированные в п. 13 комментария к данной статье.

17. Подлежащие изъятию из оборота оборудование, устройства и материалы уничтожаются "за счет нарушителя". Следует считать, что это же указание применимо и к случаям, указанным в п. 4 комментируемой статьи, где оно пропущено по небрежности.

18. Закон может установить, что изъятые из оборота (т. е. - конфискованные) оборудование, устройства и материалы не уничтожаются, а обращаются в доход Российской Федерации.

19. В пункте 4 указывается, что определенные объекты изымаются и уничтожаются "без какой бы то ни было компенсации"; имеется в виду компенсация в пользу нарушителя исключительного права.

Это указание должно применяться и к случаям, рассмотренным в п. 5 данной статьи, несмотря на то что здесь такие слова по небрежности отсутствуют. Норма о том, что никакая компенсация в пользу нарушителя не производится, становится актуальной в тех случаях, когда конфискованные объекты обращаются в доход России.

20. Нормы, содержащиеся в п. 6, относятся к случаям "столкновения" разных средств индивидуализации.

В первой фразе этого пункта указывается четыре средства индивидуализации: 1) фирменное наименование; 2) товарный знак; 3) знак обслуживания; 4) коммерческое обозначение.

На самом деле знак обслуживания является разновидностью товарных знаков. Никаких "столкновений" между ними не происходит. Поэтому данный пункт фактически относится к конфликтам между тремя объектами: 1) фирменными наименованиями, 2) товарными знаками и 3) коммерческими обозначениями.

К иным средствам индивидуализации, а также к иным объектам, охраняемым в соответствии с разд. VII ГК РФ, комментируемый пункт отношения не имеет. Он не относится к тем случаям, когда возникают конфликты между объектами, относящимися к одной и той же охраняемой категории, например конфликты между двумя фирменными наименованиями или между двумя товарными знаками.

21. Нормы, закрепленные в п. 6, применяются в случае, если фирменное наименование, товарный знак или коммерческое обозначение, которые принадлежат разным лицам (к сожалению, это обстоятельство прямо в ГК РФ не отмечено), являются тождественными или сходными до степени смешения, в результате чего потребители продукции (услуг) этих правообладателей (в том числе потенциальные потребители), а также контрагенты владельцев этих прав могут быть введены в заблуждение.

Данная норма обходит молчанием вопрос, как, в результате чего появилось это тождество или сходство разных средств индивидуализации, принадлежащих разным лицам: в результате параллельных, независимых друг от друга разработок или в результате заимствования, копирования. Необходимо отметить, что для этих средств индивидуализации общих запретов заимствования (копирования) не установлено.

22. Общая норма, содержащаяся в первой фразе абз. 1 п. 6 комментируемой статьи, устанавливает, что в случае означенного выше конфликта преимущество имеет то средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.

Момент возникновения исключительного права - сложное понятие. Установить этот момент не просто: нужно провести анализ совокупности норм, содержащихся в § 1, 2 и 4 гл. 76 ГК РФ.

23. В соответствии с нормой, содержащейся во второй фразе абз. 1 п. 6 данной статьи, обладатель такого исключительного права (т. е. того исключительного права, которое возникло первым, ранее возникновения исключительного права на другой объект) может защищать свое право следующими способами:

- если коллизия произошла с товарным знаком, защита осуществляется посредством признания недействительным права на товарный знак;

- если коллизия произошла с фирменным наименованием или коммерческим обозначением, защита осуществляется посредством полного или частичного запрета на использование, соответственно, фирменного наименования или коммерческого обозначения.

24. Требовать применения указанных мер защиты обладатель "первого" исключительного права может "в порядке, установленном настоящим Кодексом".

Для предъявления соответствующего требования к обладателю права на товарный знак особый порядок предусмотрен в ст. 1513 ГК РФ, которая должна применяться в соответствии с п. 2 ст. 1512 ГК РФ (на основе материальной нормы, содержащейся в п. 8 ст. 1483 ГК РФ). Следует полагать, что в этом случае нормы, содержащиеся в п. 6 комментируемой статьи, не будут применяться, поскольку они полностью "перекрыты" более конкретными и детальными нормами ст. 1483, 1512 и 1513 ГК РФ.

Гражданский кодекс РФ не предусматривает никакого особого порядка предъявления и рассмотрения требования применения указанных мер защиты к обладателю права на фирменное наименование и коммерческое обозначение (нормы, содержащиеся в п. 2 и 3 ст. 1539 ГК РФ, не могут считаться устанавливающими такой порядок).

Во всех рассматриваемых случаях, конечно, должны применяться общие нормы о защите гражданских прав, в частности ст. 1250 и 1252 ГК РФ.

25. Кодекс не поясняет, что означает полный запрет на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения.

Впрочем, применительно к коммерческому обозначению "полный запрет" понятен: обладатель лишается права пользоваться этим обозначением.

Применительно же к фирменному наименованию полный запрет должен влечь внесение изменений в учредительные документы юридического лица (даже если об этом прямо не сказано в решении суда), ибо сохранение прежнего фирменного наименования в учредительных документах всегда приводит к использованию этого фирменного наименования.

Понятие "частичного запрета" поясняется в абзп. 6 комментируемой статьи.

Запрет на использование для определенных видов деятельности, очевидно, может быть вынесен в следующей ситуации: если товарный знак действует для определенных видов товаров и услуг, то для остальных видов товаров и услуг другое лицо сохранит право на использование тождественного или сходного до степени смешения фирменного наименования.

Возможность вынесения запрета использования коммерческого обозначения в пределах определенной территории (или, что одно и то же, - за пределами определенной территории) вызывает некоторые сомнения, поскольку такое решение суда явилось бы антиконституционным как нарушающее норму, гарантирующую единство экономического пространства в Российской Федерации, свободу перемещения товаров, услуг и финансовых средств (ст. 8 Конституции РФ).

26. Если возникшее позднее исключительное право на тождественный или сходный до степени смешения объект нарушает права "первого" обладателя исключительного права, то последний, наряду с применением мер, предусмотренных в п. 6 комментируемой статьи, вправе защищать свое право и иными способами, предусмотренными в ГК РФ и иных законах.

27. Пункт 7 комментируемой статьи устанавливает, что если нарушение исключительного права признано недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, установленными ГК РФ и иными законами, принятыми в соответствии с ГК РФ, так и антимонопольным законодательством. Таким образом, допускается двойная, кумулятивная защита.

Под антимонопольным законодательством имеется в виду Федеральный закон от 01.01.01 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Этот Закон определяет недобросовестную конкуренцию как любые действия хозяйствующих субъектов (группы субъектов), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (подп. 9 ст. 4 Закона).

Примерный перечень действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией, содержится в ч. 1 и 2 ст. 14 Закона.

Право признавать определенные действия недобросовестной конкуренцией принадлежит антимонопольному органу - Федеральной антимонопольной службе (ФАС) и его территориальным органам, а также суду.

Полномочия антимонопольного органа указаны в ст. 23 вышеуказанного Закона.

Статья 1253. Ответственность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за нарушения исключительных прав

Комментарий к статье 1253

1. В первой фразе комментируемой статьи устанавливается, что, если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права, суд может принять решение о ликвидации такого юридического лица.

По сути, это не новая норма, а лишь повторение нормы, содержащейся в п. 2 ст. 61 ГК РФ.

В комментируемой статье дополнительно отмечается, что суд вправе принять такое решение лишь "по требованию прокурора".

Следует считать, что если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает иные интеллектуальные права (например, личные неимущественные права автора или право на получение вознаграждения), оно также может быть ликвидировано на основе п. 2 ст. 61 ГК РФ.

2. Вторая фраза анализируемой статьи устанавливает, что если гражданин, зарегистрированный в качестве предпринимателя, неоднократно или грубо нарушает исключительные права, то по решению суда или по приговору суда его деятельность в качестве индивидуального предпринимателя может быть прекращена. Однако это может быть произведено "в установленном законом порядке".

Таким образом, данная норма не является нормой прямого действия: для ее реализации требуется специальный закон.

Статья 1254. Особенности защиты прав лицензиата

Комментарий к статье 1254

1. Комментируемая статья говорит об особенностях прав лицензиата, полученных им по договору исключительной лицензии.

Хотя в абз. 2 п. 1 ст. 1233 ГК РФ торжественно провозглашено, что "заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату", тем не менее комментируемая статья наделяет лицензиата, получившего исключительную лицензию, правом защищать свои права против третьих лиц, т. е. наделяет его абсолютным правом на защиту. Разумеется, это право действует лишь в пределах, предусмотренных договором.

Таким образом, лицензиат занимает место правообладателя, обладателя исключительных прав.

Лицензиат вправе защищать свои полученные исключительные права даже против лицензиара, если последний использует их в противоречии с условиями лицензионного договора.

2. Возможность лицензиата, получившего исключительную лицензию, защищать свои права от действий со стороны третьих лиц - основная черта договора исключительной лицензии, отличающая его от договора простой (неисключительной) лицензии (см. комментарий к ст. 1236 ГК РФ).

3. В комментируемой статье устанавливается, что лицензиат, получивший исключительную лицензию, вправе защищать свои права способами, указанными в ст. 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, "наряду с другими способами защиты". Под другими способами защиты имеются в виду способы, предусмотренные в ст. 12 ГК РФ. Кроме того, лицензиат может осуществлять защиту своих прав и в рамках лицензионного договора, по нормам гл. 25 ГК РФ, если лицензиар нарушает договор, например не предъявляет иск к третьему лицу - нарушителю.

4. Следует считать, что нормы комментируемой статьи имеют не диспозитивный, а императивный характер: они не могут быть изменены лицензионным договором.

Глава 70. АВТОРСКОЕ ПРАВО

Статья 1255. Авторские права

Комментарий к статье 1255

1. Авторское право (англ. термин Copyright Law, нем. - Urheberrecht, франц. - droit d'auteur) традиционно занимает первое место при изложении различных правовых институтов, относящихся к интеллектуальной собственности.

В царской России оно признавалось начиная с 1828 г. вплоть до Октябрьской революции 1917 г. После незначительного по времени перерыва, вызванного Октябрьской революцией, оно было восстановлено в середине 20-х гг. прошлого столетия.

В СССР и в современной России существовала непрерывная "цепочка" законодательных актов по авторскому праву.

Принятие гл. 70 ГК РФ не прерывает, а продолжает эту охрану, лишь в некоторых вопросах вводя новые нормы.

Выражение "авторское право" употребляется в объективном и субъективном смыслах. В объективном смысле это совокупность норм, регулирующих отношения по созданию и использованию произведений науки, литературы и искусства. В субъективном смысле авторское право - это определенные права на произведение науки, литературы и искусства, принадлежащие определенному лицу - автору или его правопреемнику.

2. Пункт 1 комментируемой статьи, по сути дела, вводит лишь термин "авторские права", понимая под ним интеллектуальные права, принадлежащие определенному субъекту права на произведения науки, литературы и искусства.

О понятии произведения науки, литературы или искусства см. ст. 1259 ГК РФ и комментарий к ней.

Далее термин "произведение" мы употребляем в смысле произведение науки, литературы или искусства.

3. В пункте 2 комментируемой статьи содержится перечень субъективных прав (правомочий), возникающих у автора в отношении произведения. Здесь эти права только перечислены. Их содержание раскрывается в ст. 1ГК РФ.

Перечисленные пять прав существуют в отношении любого произведения. Они всегда возникают у автора.

4. В пункте 3 указывается, что в некоторых случаях или в отношении определенных категорий произведений ГК РФ устанавливает некоторые иные права, принадлежащие автору произведения или его правопреемнику. Содержание этих прав раскрывается в соответствующих статьях ГК РФ (см. ст. 1269, 1292, 1293, 1295).

Статья 1256. Действие исключительного права на произведения науки, литературы и искусства на территории Российской Федерации

Комментарий к статье 1256

1. Комментируемая статья относится к действию исключительных прав на произведения на территории России.

Данная статья не затрагивает действия на территории России личных неимущественных прав на произведения, а также иных интеллектуальных прав; эти права регулируются ст. 1231 и 1282 ГК РФ.

2. Пункт 1 данной статьи регулирует вопрос о предоставлении исключительного права на произведение в зависимости от двух критериев: гражданства автора (критерий гражданства) и места первого обнародования произведения (критерий места первого обнародования).

Другие критерии предоставления исключительного права в данной статье не рассматриваются, хотя они существуют: см. ст. 1259, 1282, 1283 ГК РФ.

3. Исключительное право на произведение на территории России предоставляется тому произведению, которое отвечает хотя бы одному критерию охраны - критерию гражданства или критерию места первого обнародования.

4. Под гражданством автора имеется в виду то гражданство (подданство), которое автор имеет на момент создания произведения, а если произведение было обнародовано - на момент обнародования произведения. Последующее изменение гражданства не меняет правового статуса произведения.

Если автором произведения являются два или большее число лиц, хотя бы одно из которых отвечает критерию гражданства, то произведение отвечает критерию гражданства.

5. В соответствии с критерием гражданства произведениям российских граждан исключительное право предоставляется всегда, а произведениям иностранных граждан - только в тех случаях, когда они подпадают под действие международных договоров Российской Федерации по авторскому праву.

Таким образом, если произведение создано иностранным гражданином и не подпадает под действие международного договора Российской Федерации, то исключительное право на него в Российской Федерации не возникает.

6. Вторым критерием, применяемым для определения того, возникает ли исключительное право на произведение, является критерий места первого обнародования произведения.

Понятие обнародования произведения содержится в ст. 1268 ГК РФ, а дополнительные правила по применению этой нормы - в п. 2 комментируемой статьи.

В соответствии с критерием места первого обнародования на те произведения, которые были впервые обнародованы в Российской Федерации, всегда возникают исключительные права, а на те произведения, которые были впервые обнародованы за рубежом, исключительные права возникают лишь в случаях, предусмотренных в международных договорах Российской Федерации. Таким образом, на произведение, впервые обнародованное за рубежом и не подпадающее под действие международного договора Российской Федерации, исключительное право в Российской Федерации не возникает.

7. Россия является участницей более десяти международных договоров по авторскому праву. Это - многосторонние и двусторонние договоры. В них применяются как первый, так и второй указанные выше критерии предоставления охраны авторских прав (или - по терминологии комментируемой статьи - критерии возникновения на территории Российской Федерации исключительных прав).

Основное практическое значение в настоящее время имеют следующие три многосторонних международных договора России:

1) Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. Россия стала ее участницей 13 марта 1995 г. и предоставляет исключительные права на произведения, авторами которых являются граждане стран - участниц Конвенции, а также на произведения, которые впервые обнародованы в этих странах; однако только на те из указанных произведений, которые были впервые обнародованы после 12 марта 1995 г.

При присоединении к Бернской конвенции Россия сообщила всем странам-участницам, что "действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием". Это заявление было сделано на основе Постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1224 (СЗ РФ. 1994. N 29. Ст. 3046). Это не оговорка, а толкование текста указанной Конвенции, причем толкование официальное, обязательное для всех участников гражданского оборота и органов власти;

2) Всемирная конвенция об авторском праве от 6 сентября 1952 г. СССР стал участником этой Конвенции 27 мая 1973 г.; РФ, являющаяся правопреемницей СССР, продолжает это участие.

В соответствии с этой Конвенцией Россия предоставляет исключительные права на произведения, авторами которых являются граждане стран - участниц Конвенции, а также на произведения, впервые обнародованные в странах - участницах Конвенции; однако только на те из указанных произведений, которые были впервые обнародованы после 26 мая 1973 г.;

3) Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав от 01.01.01 г.

На основе этого Соглашения исключительное право на территории РФ предоставляется произведениям граждан стран - участниц Соглашения, а также произведениям, впервые обнародованным в этих странах.

Правило, сформулированное в предшествующем абзаце, действует и для тех произведений, которые получают охрану в Российской Федерации на основе двусторонних договоров.

Если какая-либо страна стала участницей Бернской конвенции или Всемирной конвенции после 13 марта 1995 г. или, соответственно, после 27 мая 1973 г., то к возникновению исключительных прав на произведения граждан этой страны, а также на произведения, впервые обнародованные в этой стране, применяется дата, с которой эта страна стала связанной положениями Бернской конвенции или, соответственно, Всемирной конвенции.

8. Необнародованное произведение иностранного автора должно считаться охраняемым на территории России, поскольку имеется вероятность того, что оно будет впервые обнародовано в Российской Федерации или в зарубежной стране, связанной с Россией международным договором. Этот вывод вытекает из сравнительного анализа подп. 1, 2 и 3 п. 1 комментируемой статьи.

9. Произведения, впервые обнародованные за пределами территориальной юрисдикции отдельных стран ("открытое море", Антарктида, космос), следует считать обнародованными в той стране, которой принадлежат или в которой зарегистрированы те объекты, с помощью которых они были обнародованы. К этому случаю по аналогии должны применяться нормы ст. 1207 ГК РФ.

10. Пункт 2 анализируемой статьи относится к тем произведениям, которые были впервые обнародованы путем опубликования.

О понятии опубликования см. ст. 1268 ГК РФ. Нормы этого пункта не применяются к тем произведениям, которые впервые были обнародованы не путем опубликования, а затем через некоторое время опубликованы.

Смысл нормы, содержащейся в этом пункте, состоит в том, что если произведение, впервые обнародованное путем опубликования за рубежом, затем в течение 30 дней опубликовано в Российской Федерации, то оно считается впервые обнародованным в России. В результате применения этой нормы произведение может стать охраняемым в России (и на него может возникнуть исключительное право) либо по крайней мере его срок охраны будет определяться законодательством Российской Федерации, а норма, содержащаяся в абз. 2 п. 4 комментируемой статьи, к такому произведению применяться не будет.

Под норму данного пункта подпадают и те случаи, когда тираж издания выпущен за рубежом, а затем в течение 30 дней ввезен в Россию и распространяется здесь.

11. Пункт 3 данной статьи повторяет и несколько конкретизирует - применительно к сфере авторского права - норму, содержащуюся в п. 2 ст. 1231 ГК РФ (см. п. 3 комментария к ней).

Смысл п. 3 комментируемой статьи состоит в следующем: если произведение создается не в России, а за рубежом, в этих странах могут действовать нормативные акты, определяющие, какое лицо считается автором или первоначальным правообладателем этого произведения. Кроме того, зарубежное законодательство может допускать, что вопрос, кто является автором или первоначальным правообладателем такого произведения, может определяться договором. Фактически речь идет о произведениях, созданных по заказу, о служебных произведениях, об аудиовизуальных произведениях.

Во всех этих случаях то же самое лицо и в России должно быть признано автором (или первоначальным правообладателем) этого произведения: пересматривать решение, состоявшееся за рубежом, нельзя. Однако, по-видимому, в исключительных случаях могут быть применены нормы ст. 1192 и 1193 ГК РФ.

Норма, содержащаяся в п. 3 комментируемой статьи, должна - исходя из общего ее смысла - применяться и к тем случаям, когда произведение создает российский гражданин, находящийся за рубежом, хотя произведения российских авторов в соответствии с подп. 2 п. 1 данной статьи всегда пользуются охраной в России на основе российского национального законодательства, а не на основе международных договоров Российской Федерации. Норма п. 3 подлежит, таким образом, расширительному толкованию.

12. В соответствии с абз. 1 п. 4 комментируемой статьи, если произведение должно охраняться на территории Российской Федерации в соответствии с международным договором Российской Федерации, то такая охрана распространяется на то произведение, которое отвечает одновременно следующим двум условиям:

- во-первых, это произведение либо охраняется в стране своего происхождения, либо, хотя и не охраняется в стране происхождения, отсутствие такой охраны не является следствием истечения срока действия исключительного права на это произведение и

- во-вторых, если бы это произведение охранялось в Российской Федерации в соответствии с национальным законодательством Российской Федерации, то в отношении его еще не истек бы срок действия исключительного права.

Некоторые международные договоры Российской Федерации дают определение понятия "страна происхождения произведения" (см., например, ст. 5 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений). В этом случае это определение и должно применяться к рассматриваемой норме.

Если такого понятия международный договор не содержит, следовало бы считать, что страной происхождения для обнародованных произведений является страна, где произведение было впервые обнародовано, а для необнародованных произведений - страна гражданства автора или та страна, где произведение находится в объективной форме (по выбору автора).

Следует учитывать, что нормы, содержащиеся в абз. 1 п. 4, должны применяться лишь в том случае, если соответствующий международный договор Российской Федерации либо предусматривает те же правила определения сферы своего действия, либо вообще не предусматривает никаких правил на этот счет.

Если же международный договор Российской Федерации предусматривает либо более широкую, или, наоборот, более узкую сферу своего действия, то в силу "приоритета" норм международного договора Российской Федерации (ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ) должны применяться нормы международного договора, а не нормы, содержащиеся в абз. 1 п. 4 комментируемой статьи.

13. В абзаце 2 п. 4 предусмотрена норма, известная под названием "правило сравнения сроков охраны".