Законность и типы уголовного процесса (стр. 4 )

выделил два противоположных типа правопонимания, две концепции права, исходя из того, различаются ли право и закон: легические, где право тождественно закону; и юридические, где право имеет приоритет перед законом[40]. В юридической концепции право понимается по времени и смыслу предшествующим и определяющим законодательство, первичным, безусловным, необходимым по отношению к официальным установлениям. Данная концепция приобретает многих сторонников как в общей теории права, так и в отраслевых науках[41].

Например, в работах по уголовному процессу уже можно встретить термин “естественная доктрина в области процессуального права”[42]. “Различение права и закона... становится... необходимым моментом любого теоретического подхода к правовым явлениям, предполагающего различение сущности и явления”[43], в том числе и при изучении понятия законности[44]. Только подход с позиции различения права и закона позволяет характеризовать закон как правовое или неправовое установление, только такой подход может выполнить, кроме описательной, оценочную и объяснительную функции[45]. Следовательно, закономерен вывод, что методологической основой для исследования понятия законности должна выступать концепция различения права и закона. Однако поскольку право отличается от закона и служит критерием для его оценки, постольку возникают, как минимум, два вопроса.

Первый из них можно сформулировать следующим образом: есть ли необходимость в какой-то новой или дополнительной категории для характеристики содержания и формы нормативных актов, если право и есть основание и критерий для этого?

Действительно, право - мерило свободы человека как члена общественного организма, право - это критерий, основа, идеал и для поведения субъектов, и для содержания нормативных актов. Однако право, пожалуй, одна из наиболее общих, абстрактных категорий правоведения, оно трудноопределимо. В теории с определенной уверенностью говорят лишь о том, что оно не сводится к закону и не тождественно с ним, а конкретное его понимание, достигая философского уровня, разнится практически у каждого ученого. В основу определения права с равным успехом могут быть положены, предполагающие друг друга, категории воли (марксистский подход), справедливости (), свободы () или формального равенства. В силу своей “сверхпозитивности” и труднопостигаемости само понятие права мало пригодно для практического использования. Стало быть необходима конкретизация права в другом понятии, способном быть практическим критерием для законодателя и правоприменителя. Категория права действительно характеризует и поведение лиц, и содержание нормативных актов, но в целях более конкретного изучения и практического использования можно говорить об ином, меньшем по объему понятии. Таким образом, отвечая на первый вопрос, отметим необходимость конкретизации абстрактного права в особенном по отношению к нему понятии, которое является моментом, аспектом, стороной, свойством, выражением права. Данным понятием вполне может быть законность. В этом случае она выступает явлением по отношению к сущности - праву, и как любое явление служит конкретизацией последнего, то есть сущность права получает в понятии законности более определенное выражение[46]. Законность является особенным понятием по отношению к праву. В самом деле, если в современной теории право представлено в единстве правоотношений, правосознания и правовых норм[47], то анализ литературы позволяет выделить три аналогичных аспекта законности: 1) режим, тесно связанный со сферой правоотношений; 2) принцип - основополагающая идея, входящая в сферу правосознания; 3) правовая норма общего характера (как и любой правовой принцип).

Второй вопрос касается того, правомерно ли распространять на категорию “законность” характеристику самого закона, поскольку первая была производна от второго (и с точки зрения этимологии - корень “закон”, и с точки зрения возникновения и использования в теории уголовного процесса. Соответственно, семантически законность, означала в соответствии с законом)? Нам представляется возможным ответить на него положительно, учитывая следующие доводы:

Во-первых, развитие общества и науки приводит к тому, что меняется понимание, содержание, объем многих юридических понятий. Не остается в стороне и законность. Так, содержание данного понятия не оставалось неизменным в теории судопроизводства. В Русской процессуальной науке начало законности рассматривалось лишь применительно к деятельности обвинителя и противостояло началу “удобства”[48]. В советской науке законность уже рассматривается как принцип всего уголовного процесса. С этой точки зрения следует присоединиться к утверждению , согласно которому современные преобразования в России требуют “переосмысления теоретических основ и самого понятия законности”[49].

Во-вторых, юридической науке, пожалуй больше чем многим другим, свойственен консерватизм. Видимо этим объясняется достаточно редкое введение и употребление новых терминологических конструкций. В данном случае законность не является исключением и с успехом конкурирует с какими-то ни было новыми понятиями. К тому же, как было указано выше, в теории права и в науке уголовного процесса уже существует распространение термина законность не только на характеристику поведения лиц, но и на оценку содержания законов, а последняя возможна с точки зрения отличного от закона права[50].

Правомерность использования для этих целей понятия законности обосновывается еще двумя обстоятельствами.

Во-первых, с точки зрения языка, термин “законность” производен от корня закон, но значение последнего не ограничивается нормативным актом государственной власти и в широком смысле определяется как необходимое, устойчивое, повторяющееся отношение между явлениями[51]. В этом смысле закон выступает как закономерность, а законность - в качестве соответствия этой закономерности. Познанные человеком основные социальные закономерности в уголовно-процессуальной сфере являются правовыми началами, принципами. Следовательно, в таком случае законность производна не от властного предписания государства, а от исходного для их обоих права. Иными словами принцип законности имеет своим содержанием некоторые правовые начала, отражающие закономерности общественного развития.

Во-вторых, право и закон действительно разделяются, но не противопоставляются. Закон обязательно должен выражать право, иначе он не будет законом. Противопоставление (конфликт, взаимоисключение) права и официальных властных предписаний ведут к произволу и хаосу. Следовательно, законность обязательно должна отражать тот факт, что в государственном нормативном акте выражено право. Поскольку закон в принципе не может выразить право полностью[52] и лишь является каким-то приближением к праву, постольку законность не может ограничиваться рамками властных предписаний и должна быть способна характеризовать последние.

С этих позиций представляется неправомерным противопоставлять проблему законности и абстрактно-теоретического различения права и закона[53]. Различение права и закона создает теоретическую предпосылку, определяет методологический подход для более полного изучения такого сложного явления, как законность. В частности, эта концепция позволяет заключить, что понятие законности должно и способно отражать факт содержания права в законе и акцентировать внимание на правовых началах. Различение права и закона дает возможность не только говорить о необходимости демократического содержания законности, но и точнее его определить исходя из основных правовых начал.

Концепция различения права и закона позволяет сформулировать следующие исходные положения: 1. Законность является аспектом, стороной, элементом, свойством права, его конкретизацией; 2. Законность направлена на характеристику поведения субъектов общественной жизни, содержания и формы нормативных актов применительно к праву; 3. Сущность законности состоит в соответствии поведения субъектов общественной жизни и нормативных актов праву, то есть в соблюдении и исполнении права в самом широком смысле слова.

Данные положения позволяют рассмотреть существенные признаки понятия законности и уточнить ее определение. Этой задаче посвящен следующий параграф работы, который обращается к конкретизации сущности законности в понятиях правового режима и принципа верховенства права.

§ 2 Режим законности и верховенство права
в уголовном процессе

В юридической литературе законность традиционно исследовалась в качестве режима и (или) в качестве принципа. Подход с позиции различения права и закона позволяет обосновать положение, согласно которому законность как конкретизация (аспект, свойство или момент) права может одновременно выступать в трех его сферах: отношениях (законность как режим), правосознании (законность как принцип), и нормах (законность как юридическая норма общего характера). Такая многоплановость понятия законности отмечается . Он выделяет три ее грани: законность как аспект общеобязательности права, законность как идея и законность как правовой режим[54]. Кроме того, с точки зрения различения права и закона можно определить соотношение понятий законности - режима и законности - принципа.

Рассмотрим законность в уголовном процессе под углом зрения режима и принципа.

Не вызывает возражений вывод, что на протяжении многих лет общий подход в отечественной науке к понятию законности оставался относительно стабильным[55]. Сущность законности рассматривалась как точное соблюдение и исполнение всеми участниками правоотношений требований юридических норм. В свете концепции различения права и закона важно подчеркнуть, что под юридическими нормами, в данном случае, следует понимать не только требования законов и основанных на них подзаконных актов, но и правовых норм в целом. Следовательно, на первый план признаком понятия законности выступает исполнение права в самом широком смысле слова, которое выражено не только в официальных установлениях, но и, например, в правовых обычаях или общепринятых нормах международного права. Из всеобщности права вытекает распространение законности на всех субъектов правоотношений, а не только на должностных лиц.