Политика и право (стр. 13 )

Закон «О несостоятельности» 1998 года обозначал вторую описанную ситуацию специальным термином – «фиктивное банкротство», и аналогичным образом регулировал её в п.1 ст.10 соответствующего Закона. Следует заметить, что термин «фиктивное банкротство» в настоящее время имеет только уголовное и административное содержание; до введения в действие 03.12.2002 года действующего Закона «О несостоятельности», фиктивное банкротство рассматривалось также и как гражданское правонарушение. Действующий Закон «О несостоятельности» для обозначения выше приведенной ситуации в целях недопущения смешения различных видов ответственностей, справедливо отказался от использования термина «фиктивное банкротство», тем самым, подчеркнув, что данное понятие является не гражданско-правовым, а административным и уголовным, и соответственно определяется ч.1 ст.14.12 КоАП РФ и ст.197 УК РФ.

Указание в п.3 ст.10 Закона «О несостоятельности» на инициирование процедуры банкротства действиями должника путем подачи соответствующего заявления в арбитражный суд при наличии у него возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме, остается по-прежнему классической основой для уяснения смысла термина «фиктивное банкротство» как в уголовном, так и в административном праве, более того, в настоящее время является, пожалуй, единственным объединяющим признаком при установлении оснований ответственности за подобные действия в гражданском, административном и уголовном праве.

В связи с этим важно заметить, что в условиях действующего законодательства о несостоятельности трудно себе представить каким иным образом можно необоснованно заявить о своей несостоятельности, кроме как путем подачи в арбитражный суд соответствующего заявления, поскольку возможность добровольного объявления должником о своей несостоятельности, которая имела место в Законе 1998 года, не была воспринята действующим Законом[250]. С этой точки зрения ч.1 ст.14.12. КоАП РФ в ред. ФЗ от 01.01.01 года устранила эти законодательные неточности, а с другой стороны породила новые проблемы.

Дело в том, что ч.1 ст.14.12. КоАП РФ в ред. ФЗ от 01.01.01 года определяет фиктивное банкротство как заведомо ложное публичное объявление руководителем или учредителем (участником) юридического лица
о несостоятельности данного юридического лица или индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности, если такое действие не содержит уголовно наказуемого деяния. Статья 197 УК РФ в ред. ФЗ от 01.01.01 года содержит аналогичное определение, и добавляет криминализирующий признак «причинение крупного ущерба».

В связи с этим возникает вопрос, что понимать под «публичным» объявлением о несостоятельности[251]: 1) поданное и опубликованное в СМИ объявление о несостоятельности должника без обращения в арбитражный суд, 2) или же оно является таковым по тому признаку, что соответствующее лицо подало в арбитражный суд заявление о признании должника банкротом, в связи с чем данное заявление приобрело публичный характер и стало известным участникам производства. Мы склонны разрешить данную законодательную неточность в пользу второй ситуации, поскольку, в частности, ст. 55 Закона «О несостоятельности» указывает, что решение арбитражного суда об отказе в признании должника банкротом принимается в случае установления фиктивного банкротства, что предполагает наличие принятого судом заявления, возбужденного производства по делу о банкротстве.

Таким образом, согласно диспозициям ч.1 ст.14.12. КоАП РФ и ст.197 УК РФ в ред. ФЗ от 01.01.01 года, административная и уголовная ответственность наступают в случаях подачи соответствующими лицами в арбитражный суд заведомо ложного (относительно неспособности должника удовлетворить требования кредиторов в полном объеме) заявления о признании должника банкротом, при этом для привлечения к уголовной ответственности также требуется установить, что в результате этих действий был причинен крупный ущерб, а гражданско-правовая ответственность шире, и наступает в каждом случае подачи заявления в арбитражный суд при установлении у должника возможности удовлетворения требований кредиторов в полном объеме.

Следует отметить, что в отличие от уголовной и административной ответственности, гражданско-правовая ответственность за подачу в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом при наличии у него возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме, возлагается на должника (в том числе должника – юридическое лицо), а не на субъектов, которые непосредственно совершают эти действия (уголовная и административная ответственность), и реализуется в форме возмещения убытков кредиторам, вызванных необоснованным возбуждением конкурсного процесса (например, убытков вследствие приостановления исполнения судебных решений, уплаты процентов по денежным обязательствам, которые не были своевременно исполнены должником вследствие введения процедур банкротства). Позволим себе подвергнуть сомнению целесообразность и обоснованность возложения гражданской ответственности в данном случае на должника – юридическое лицо.

Иным злоупотреблением, с которым законодательство связывает наступление ответственности, является так называемое «виновное банкротство».

Пункт 4 ст.10 Закона «О несостоятельности» предусматривает, что в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на соответствующих лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. Аналогичная норма об ответственности за «виновное банкротство» содержится и в ч. 3 ст. 56 ГК РФ. Исходя из действующего законодательства, «виновное банкротство» как основание гражданской ответственности соответствующих лиц, может быть как неосторожным, так и умышленным.

Пункт 5 статьи 129 Закона устанавливает, что размер ответственности лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности определяется, исходя из разницы размеров требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации-должника. Взысканные таким способом суммы включаются в конкурсную массу и могут быть использованы только на удовлетворение требований кредиторов в порядке установленной очередности.

Сразу обратим внимание на то, что Закон не предусматривает возможности привлечения к гражданско–правовой ответственности за «виновное банкротство» должника-гражданина (в частности, должника-индивидуального предпринимателя), поскольку предполагается, что все принадлежащее ему имущество, за исключением установленных Законом изъятий, включается в конкурсную массу.

Приведенные положения законодательства о дополнительной гражданской ответственности за «виновное банкротство» имеют давнюю традицию в отечественной цивилистике, хотя ранее указанная ответственность формулировалась несколько иначе. По этому поводу замечал, что «...последствия несостоятельности несчастной, неосторожной и злонамеренной различаются не только в личном отношении, но и в имущественном. Наш закон соединил с каждым родом несостоятельности особые гражданские последствия. Наиболее приятные последствия соответствуют несчастной несостоятельности. …несчастный должник освобождается от дальнейшего преследования со стороны кредиторов, получивших удовлетворение в конкурсе, хотя бы только частичное. Напротив, при несостоятельности неосторожной или злонамеренной, если впоследствии дойдет к должнику какое – либо имущество по наследству, дару или иным образом, то оно подлежит взысканию прежних кредиторов в размере недополученного ими в конкурсе»[252].

Ответственность за «виновное», а именно, преднамеренное банкротство, предусматривают также КоАП РФ и УК РФ. Так, согласно ч.2 ст.14.12. КоАП РФ в ред. ФЗ от 01.01.01 года преднамеренным банкротством признается совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо индивидуальным предпринимателем действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанности по уплате обязательных платежей, если эти действия (бездействие) не содержат уголовно наказуемых деяний. Статья 196 УК РФ в ред. ФЗ от 01.01.01 года содержит аналогичное определение, и добавляет криминализирующий признак «причинение крупного ущерба».

Исходя из сказанного, нетрудно заметить, что объективная сущность преднамеренного банкротства как административного правонарушения и преступления, и «виновного банкротства» признаваемого гражданско–правовым деликтом, также обнаруживает определенную общность.

Следует отметить, что ранее действовавший Закон «О несостоятельности» 1998 года случаи банкротства должника по вине соответствующих лиц (ч.2 ст.10 названного Закона), также называл «преднамеренным банкротством», что вызывало в практике его применения некоторые трудности. В частности, арбитражными судами неоднозначно решался вопрос о том, кто должен устанавливать признаки преднамеренного банкротства и вину указанных в ст. 10 Закона лиц, в связи с чем встречались случаи отказа в привлечении соответствующих лиц к дополнительной гражданской ответственности по тому основанию, что их вина должна быть установлена в уголовном судопроизводстве[253].

Представляется, что указанная практика недопустима, поскольку в данной ситуации происходит подмена гражданской ответственности уголовной, первая ставится в зависимость от последней, в то время как согласно ГК РФ установление гражданской ответственности соответствующих лиц, должно являться самостоятельной формой защиты имущества должника и интересов кредиторов от нарушений и злоупотреблений, связанных с несостоятельностью. Мы разделяем мнение Н. Разоренова о том, что основания привлечения к гражданской ответственности имеются «даже при отсутствии преднамеренного или фиктивного банкротства, в случае, если в действиях руководителя и иных органов управления будет установлено наличие вины, причем как в форме умысла, так и по неосторожности»[254].

Подобная ситуация, на наш взгляд, возникала по причине идентичности понятий (преднамеренное, фиктивное банкротство), обозначающих одновременно гражданское правонарушение и преступление. Отказ законодателя в действующем Законе «О несостоятельности» от употребления подобных терминов при описания (обозначении) отношений, не связанных с соответствующими административными правонарушениями и преступлениями, являлся шагом в правильном направлении, позволяющим дифференцировать основания гражданско-правовой и административной или уголовной ответственности в целях самостоятельной и эффективной защиты прав и интересов потерпевших лиц от нарушений и злоупотреблений в этой области. Однако практика применения законодательства показывает, что соответствующим субъектам удается избежать, как гражданско-правовой, так и административной или уголовной ответственности. Отчасти трудности вызваны пониманием соотношения названных видов ответственности. Возникают вопросы: должна ли с уголовной или административной ответственностью непременно связываться гражданская? Составляет ли всякое нарушение уголовного или административного запрета уже и правонарушение гражданское? Установление гражданско-правовой ответственности субъектов, действующих на стороне должника, имеет компенсаторную функцию и призвано устранить возможное негативное влияние допущенных соответствующими субъектами нарушений и злоупотреблений, связанных с несостоятельностью, в том числе направленных на уменьшение возможной конкурсной массы, и как следствие на снижение количества удовлетворенных требований кредиторов, за счет имущественной ответственности допустивших их лиц. Административная и уголовная ответственность ответственных лиц должника имеет целью порицание со стороны государства соответствующих действий, и обеспечение защиты отношений в области несостоятельности мерами государственной репрессии от деформирующих способов воздействия.

Несмотря на некоторые различия в формулировании запретов, в частности, признаков правонарушений, связанных с несостоятельностью, за которые предусмотрена ответственность (исключение составляет состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 5 ст. 14.13 КоАП РФ), что, в свою очередь, является своего рода гарантией самостоятельности видов ответственности и необходимо для отграничения гражданских правонарушений от административных правонарушений или преступлений, а также последних между собой, справедливо замечает, что законодательством о банкротстве «предусмотрены гражданско – правовые последствия действий, которые могут при определенных обстоятельствах квалифицироваться как административные или уголовные правонарушения»[255]. Следует отметить, что предусмотренная КоАП РФ и УК РФ административная и уголовная ответственность за нарушения и злоупотребления, связанные с несостоятельностью, в отличие от гражданской ответственности, связана с обязательным наличием у соответствующих лиц умышленной формы вины.

Сторона, потерпевшая в результате нарушений и злоупотреблений, связанных с несостоятельностью, вправе по своему выбору требовать привлечения соответствующих субъектов (если в законодательстве предусмотрена такая возможность[256]) к гражданско-правовой и административной или уголовной ответственности. При этом применение к лицу гражданской ответственности не исключает возможности одновременного его привлечения в соответствующих случаях и к административной или уголовной ответственности, и наоборот. В то же время, в силу общеправового запрета лицо не может быть привлечено за одно и тоже деяние одновременно к административной и уголовной ответственности исходя из того, что в одном и том же действии не могут одновременно иметься одновременно составы административного правонарушения и уголовного преступления. Более того, сама законодательная конструкция составов административных правонарушений и преступлений, предусмотренных соответственно (ст. ст. 14.12.,14.13. КоАП РФ в ред. ФЗ от 01.01.01 года и ст. ст. 195-197 УК РФ в ред. ФЗ от 01.01.01 года) исключает такую возможность, что с точки зрения законодательной техники, является безусловно верным решением.

Исходя из законодательного изложения способов деформирующего воздействия в области несостоятельности, можно сделать и другой вывод, что сфера применения гражданской ответственности за злоупотребления и нарушения, связанные с несостоятельностью, гораздо шире, нежели уголовной и административной, и охватывает большее количество правонарушений. В этом смысле можно сказать, что каждое преступление или административное правонарушение не соответствует законодательству о несостоятельности и, как правило, образует состав гражданского правонарушения, однако далеко не каждое гражданское правонарушение содержит состав преступления или административного правонарушения. В данном случае можно говорить о том, что административное правонарушение и преступление, связанное с несостоятельностью, рассматриваются как частный, наиболее серьезный случай гражданского правонарушения в этой области.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПОДСУДНОСТИ НА ДОСУДЕБНЫХ СТАДИЯХ

УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

Исходя из своей природы, вопрос о подсудности уголовного дела и иных материалов, связанных с производством по уголовному делу, возникает не тогда, когда дело (материал) уже находится в суде, а на более ранних этапах его прохождения. По существу, в большинстве случаев судам той или иной инстанции приходится лишь проверять правильность решения данного вопроса иными субъектами уголовного процесса. И только выявив неправильность определения подсудности, суд определяет ее сам.

Это связано, во-первых, с тем, что суды не занимаются «поиском работы». Они разрешают поступающие к ним по инициативе иных субъектов дела и обращения.

Дело в том, что характер судебной функции – её состязательные начала предполагают известную пассивность суда не только в сборе доказательств, но и в вопросах инициирования производства по уголовному делу.

Так, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 01.01.01 года указывается, что статья 10 Конституции Российской Федерации относит к основам конституционного строя Российской Федерации разделение государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную. Это предполагает самостоятельное выполнение каждой ветвью государственной власти своих специфических, установленных Конституцией Российской Федерации и федеральным законом функций и полномочий. При этом в соответствии со статьей 118 (часть 1) Конституции Российской Федерации исключительную компетенцию судебной власти составляет осуществление правосудия. Из названных конституционных норм следует, с одной стороны, что никакой иной орган не может принимать на себя функцию отправления правосудия, а с другой – что на суд не может быть возложено выполнение каких бы то ни было функций, не согласующихся с его положением как органа правосудия.

Такой же подход нашел отражение и в резолюции Экономического и Социального Совета ООН 1989/60 от 01.01.01 года, утвердившей Процедуры эффективного осуществления основных принципов независимости судебных органов, согласно которым, в частности, ни от одного судьи нельзя требовать выполнения функций, не совместимых с его независимым статусом. Возбуждение уголовного преследования и поддержание обвинения перед судом является задачей специальных органов – дознания, предварительного следствия и прокуратуры. Суд же обязан проверять результаты их деятельности, объективно и беспристрастно решая вопрос о законности и обоснованности выдвигаемых против лица обвинений, а также рассматривая жалобы на действия и решения должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство на досудебных стадиях[257].

Во-вторых, критерии (признаки) подсудности заранее установлены законом. Они в УПК РФ являются нормами общего действия и обязательны для всех участников процесса, в том числе для тех, кто направляет уголовное дело в суд для рассмотрения.

Таким образом, первоначальное определение подсудности уголовно­го дела осуществляется на досудебных стадиях процесса.

По мнению авторов одного из Научно-практических комментариев УПК РФ первым участником уголовного процесса, наделенным властными полномочиями, которому предстоит решать вопрос о применении норм УПК о подсудности дел, является прокурор, принимающий решение о направлении дела в суд[258]. На наш взгляд, это утверждение не учитывает реального положения дел.

Необходимость определения подсудности в силу характера и существа ряда процессуальных действий, которые он обязан совершить по окончании предварительного следствия, возникает вначале у следователя.

Так, без определения подсудности дела следователь не сможет надлежащим образом выполнить возложенную на него статьей 217 частью 5 УПК РФ обязанность разъяснить обвиняемому его право ходатайствовать о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей – в случаях, предусмотренных п.1 ч.3 ст. 31 УПК РФ, а так же о рассмотрении уголовного дела коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции – в случаях, предусмотренных п. 3 ч.2 ст. 30 УПК РФ.

В отличие от следователя у дознавателя мы не усматриваем процессуальных действий, которые вынуждали бы его обращаться к вопросу определения подсудности уголовного дела в ходе проведения дознания.

Вряд ли можно согласится с выводом , что определение дознавателем подсудности уголовного дела заключается в составлении обвинительного акта, в котором будет отражена квалификация преступления, определяющая, в какой суд должно быть направлено уголовное дело для рассмотрения по первой инстанции[259]. В своей работе она и сама достаточно убедительно показала, что квалификация преступления хотя и важная, но далеко не единственная составляющая такого явления как подсудность уголовного дела[260].

Вместе с тем органы следствия и дознания квалификацией преступления, описанием преступного деяния, где указывается место его совершения, особенности субъекта преступления, оказывают значительное влияние на правильность определения подсудности дела. В частности, суды вполне обоснованно, на основании п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ, возвращают прокурорам уголовные дела, в обвинительных заключениях (актах) которых не указывается место совершения преступления. Так, Благовещенским районным судом Амурской области прокурору было возвращено уголовное дело по обвинению М., обвинявшегося в совершении должностного преступления. Суд прямо сослался на то, что неуказание в обвинительном заключении при описании преступного деяния места его совершения не позволяет определить подсудность уголовного дела и соблюсти требования ч.3 ст.8 УПК РФ и ст.47 Конституции РФ, закрепляющих право подсудимого на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом. Суд посчитал это нарушение препятствием для рассмотрения дела, так как обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения[261].

На наш взгляд, было бы желательным, чтобы следователь (дознаватель), закончив расследование и составляя обвинительное заключение (акт), указывал бы в нем, на основании какого закона и в какой именно суд надлежит направить данное дело для судебного разбирательства. Это в какой-то мере компенсировало бы участникам процесса на досудебных стадиях недостаток информации о подсудности дела.

Окончательно на досудебных стадиях вопрос о подсудности уголовного дела разрешается соответствующим прокурором. Процессуально такое правомочие прокурор осуществляет путем утверждения обвинительного заключения (акта) и направления уголовного дела в суд, которому оно подсудно.

В том случае, когда прокурор изменяет квалификацию преступления, данную следователем в обвинительном за­ключении (обвинительном акте), подсудность уголовного дела по его предметно­му признаку определяется уже в соответствии с новой ква­лификацией, которую дал прокурор.

К сожалению, необходимо сразу же отметить недостаточную урегулированности в новом уголовно-процессуальном законе роли прокурора в вопросах определения подсудности, не смотря на ее очевидную значимость. Кстати, мы не можем согласиться с имеющейся точкой зрения, что прокурор лишь «оказывает влияние на определение подсудности»[262].

В ранее действовавшем законе о месте прокурора в определении подсудности имелось непосредственное указание. Так, в ч.1 ст.217 УПК РСФСР закреплялось, что прокурор или его заместитель, утвердив обвинительное заключение или составив новое, направляет дело в суд, которому оно подсудно, и уведомляет обвиняемого, в какой суд направлено дело[263]. Таким способом на прокурора при направлении уголовного дела в суд возлагалась прямая обязанность определять его подсудность.

В ныне действующем УПК подобная правовая норма отсутствует. Законодатель ограничился лишь указанием на то, что при рассмотрении уголовного дела прокурор может наряду с прочими решениями принять решение об утверждении обвинительного заключения (акта) и о направлении уголовного дела в суд (п.1 ч.1 ст.221; п.1 ч.1 ст.226 УПК РФ).

В ч.1 ст.222 УПК РФ, озаглавленной «Направление уголовного дела в суд», так же указывается только то, что после утверждения обвинительного заключения прокурор направляет уголовное дело в суд, о чем уведомляет соответствующих заинтересованных лиц.

Создается впечатление, что новый закон в отличие от ранее действовавшего, непосредственно не предусматривает (не закрепляет) обязанности прокурора направлять уголовное дело конкретно в тот суд, которому оно подсудно.

Означает ли это, что прокурор освобожден от обязанности определить суд, которому подсудно направляемое им дело, и не вправе ли он в таком случае решать этот вопрос произвольно?

Системный анализ ныне действующих уголовно-процессуальных норм позволяет признать наличие у прокурора именно обязанности определить подсудность. Статьи закона, регулирующие вопросы подсудности (ст.31-36 УПК РФ), в уголовном процессе являются нормами общего действия и обязательны не только для суда, но и для других участников процесса, в том числе и для лиц, осуществляющих предварительное расследование, и для прокурора. Поэтому, принимая в порядке п.1. ч.1 ст. 221; п.1 ч.1 ст.226 УПК РФ решение о направлении дела в суд, прокурор обязан, с учетом положений ст.31-36 УПК РФ, определив подсудность дела, направить его в тот суд, которому оно в силу закона подсудно.

Об обязанности прокурора определить подсудность направляемого им в суд дела свидетельствует и соответствующая формулировка одного из вопросов, подлежащих выяснению по поступившему в суд уголовному делу. Так, в соответствии с п.1 ст.228 УПК РФ по поступившему уголовному делу судья должен выяснить: «подсудно ли уголовное дело данному суду». Конструируя именно таким образом обязанность суда, законодатель имеет в виду как раз проверку судом правильности решения этого вопроса прокурором при направлении дела в суд.

Обязанность прокурора установить надлежащую подсудность уголовного дела предопределяется и положениями, содержащимися в п.4 ч.1 ст.221 УПК РФ. В соответствии с этой нормой прокурор обязан направить уголовное дело вышестоящему прокурору для утверждения обвинительного заключения, если оно подсудно вышестоящему суду. Выполнить эту обязанность без определения подсудности конкретного законченного расследованием дела невозможно.

Кроме того, в силу прямого указания ст.451 УПК РФ в случае, когда уголовное дело было возбуждено либо привлечение лица в качестве обвиняемого состоялось в порядке, установленном статьей 448 УПК РФ (дела в отношении отдельной категории лиц), после окончания предварительного расследования уголовное дело в отношении такого лица, за исключением случаев, предусмотренных статьей 452 УПК РФ, направляется в суд, которому оно подсудно в соответствии с подсудностью, установленной статьями 31-36 УПК РФ. То есть по существу здесь содержится непосредственное прямое указание прокурору при направлении дела в суд определить его подсудность.

Возложение на прокурора обязанности определить при направлении дела в суд его подсудность имеет принципиальное значение. Произвольное или ошибочное разрешение им вопроса о подсуд­ности уголовного дела может привести к нарушению законности при разбирательстве этого дела и непременно породит неоправданную задержку в его рассмотрении. Ведь суд, получивший неподсудное ему уголовное дело, должен будет произвести предусмотренные законом процессуальные действия по направлению дела в надлежащий суд. На их выполнение потребуется время, соответствующие материальные ресурсы. Это, несомненно, отразится на оперативности производства по делу, процессуальной экономии, а, в конечном счете, и на доступности правосудия.

Что касается дел частного обвинения, они в соответствии со ст.20 УПК РФ возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, его законного представителя. В соответствии с ч.2 ст.318 УПК РФ в случае смерти потерпевшего уголовное дело возбуждается путем подачи заявления его близким родственником.

При этом в порядке, определяемом ст. ст. 318-319 УПК РФ, заявление подается непосредственно мировому судье.

Заявление наряду с прочим обязательно должно содержать наименование суда, в который оно подается (п.1 ч.5 ст.318 УПК РФ).

Таким образом, законом обязанность определить подсудность дела частного обвинения, за исключением дел, возбужденных прокурором, возложена на потерпевшую сторону, а именно, самого потерпевшего, его законного представителя, а так же близких родственников умершего потерпевшего.

Представляется, что закон не наделяет иных лиц правом возбуждения дел данной категории, а, следовательно, и обязанностью определения их подсудности.

Действительно для защиты прав и законных интересов потерпевших, являющихся несовершеннолетними или по своему физическому или психическому состоянию лишенных возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы, к обязательному участию в уголовном деле привлекаются их законные представители или представители.

Законные представители и представители частного обвинителя имеют те же процессуальные права, что и представляемое ими лицо.

Личное участие в уголовном деле частного обвинителя не лишает его права иметь по этому уголовному делу представителя (ч. ч. 2, 3, 4 ст. 45 УПК РФ).

По смыслу закона, полагаем мы, право на возбуждение производства по делам частного обвинения может быть реализовано только лично пострадавшим и его законным представителем.

Это не всегда учитывается на практике и в работах правоведов. Так, указывает, что: «Уголовные дела частного и частно-публичного обвинения возбуждаются только по жалобе потерпевшего или его представителя»[264], не обращая при том ни какого внимания на неидентичность таких понятий, как законный представитель и представитель.

Ошибочным на наш взгляд является так же мнение, высказанное , о том, что право подать заявление по делу частного обвинения имеют и представители потерпевшего. Свою позицию автор обосновывает ч. 3 ст. 45 УПК РФ, которая наделяет представителя частного обвинителя теми же процессуальными правами, что и представляемого им субъекта[265].

Однако, как уже было отмечено, в ст.20 УПК РФ закон такое право представляет только потерпевшему, в случае его смерти - близким родственникам (ч.2 ст.318 УПК РФ), а также законному представителю потерпевшего. Расширительное толкование данного перечня является нарушением закона.

Что касается довода, приведенного , то, как справедливо заметила , в указанной норме (ч.3 ст.45 УПК РФ) речь идет о частном обвинителе, а пострадавший приобретает этот статус только после принятия мировым судьей его заявления к своему производству. Соответственно только после официального признания пострадавшего частным обвинителем в уголовный процесс может вступить его представитель, например, адвокат. На этапе же подачи заявления адвокат оказывает пострадавшему юридическую помощь по его составлению, что находится за рамками уголовного процесса[266].

Особо следует остановиться на достаточно часто встречающихся в практической деятельности правоохранительных органов случаях, когда заявления по делам, относящимся к категории дел частного обвинения, подаются пострадавшими не мировым судьям, а в органы милиции.

Действующее законодательство не содержит прямого ответа на вопрос о том, как должны поступить должностные лица правоохранительных органов, если к ним поступило заявление по делу частного обвинения. Отсутствие правовой регламентации вполне закономерно порождает разнообразие практической деятельности.

Так, некоторые дознаватели и следователи принимают постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, превышая тем самым свои полномочия; другие - отказывают в приеме заявления на основании нарушения правила подсудности, что грубо противоречит действующему законодательству.

Нам представляется, что органы дознания, следствия и прокуратуры, получив заявление гражданина, обязаны провести предварительную проверку в соответствии со ст. 144 УПК РФ, приняв меры к закреплению следов преступления. Затем собранные материалы вместе с заявлением пострадавшего передаются мировому судье в соответствии с правилами п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК, о чем выносится постановление и уведомляется лицо, подавшее заявление, которому должен быть разъяснен порядок дальнейшего производства по делу.

Обоснованность высказанной позиции подкрепляется Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 01.01.01 года "По делу о проверке конституционности положений частей второй и четвертой статьи 20, части шестой статьи 144, пункта 3 части первой статьи 145, части третьей статьи 318, частей первой и второй статьи 319 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Законодательного Собрания Республики Карелия и Октябрьского районного суда города Мурманска"[267].

Конституционный Суд Российской Федерации в данном постановлении высказал правовую позицию, что диспозитивность в уголовном судопроизводстве применительно к делам частного обвинения выступает лишь в качестве дополнительной гарантии прав и законных интересов потерпевших и как таковая не может приводить к их ограничению. Ее использование в законодательном регулировании производства по делам этой категории не отменяет обязанность государства защищать от преступных посягательств права и свободы человека и гражданина как высшую ценность и обеспечивать установление такого правопорядка, который бы гарантировал каждому государственную, в том числе судебную, защиту его прав и свобод, а каждому потерпевшему от преступления - доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба. Реализация этой обязанности предполагает, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении N 7-П от 01.01.01 года по делу о проверке конституционности положения пункта 8 постановления Государственной Думы "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне годов"[268], защиту прав потерпевших от преступлений не только путем предотвращения и пресечения преступлений, но и путем обеспечения пострадавшему от преступления возможности отстаивать свои права и законные интересы любыми не запрещенными законом способами.

На необходимость предоставления жертвам преступлений надлежащей помощи на всем протяжении судебного разбирательства и обеспечения им права просить о пересмотре компетентным органом решения о непреследовании или права возбуждать частное разбирательство указывается и в Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью (принята Генеральной Ассамблеей ООН 29 ноября 1985 года) и Рекомендации N R (Комитета Министров Совета Европы "О положении потерпевшего в рамках уголовного права и процесса" (принята 28 июня 1985 года).

Таким образом, положения частей второй и четвертой статьи 20, части шестой статьи 144, пункта 3 части первой статьи 145, части третьей статьи 318 УПК Российской Федерации - в той их части, в какой они, не обязывая прокурора, следователя, орган дознания и дознавателя принять по заявлению лица, пострадавшего в результате преступления, предусмотренного статьей 115 или статьей 116 УК Российской Федерации, меры, направленные на установление личности виновного в этом преступлении и привлечение его к уголовной ответственности в закрепленном уголовно-процессуальном законом порядке, не обеспечивают государственную, в том числе судебную, защиту прав и свобод человека и гражданина, а потому не соответствуют Конституции Российской Федерации[269].

Коль скоро закон обязывает прокурора, следователя, орган дознания и дознавателя в таких случаях, выполнив соответствующие процессуальные действия, передать материал судье, они в таких случаях и обязаны определить подсудность дела частного обвинения.

Правильное определение подсудности уголовного дела на досудебных стадиях процесса, способствует движению уголовного дела без неоправданных задержек, а так же обеспечивает соблюдение конституционного положения о том, что никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (ч.1 ст.47 Конституции РФ).