Комментарий к главе 72 "Патентное право" гражданского кодекса РФ (стр. 10 )

Селекционное достижение также является результатом интеллектуальной деятельности, правовая охрана которого предусмотрена в главе 73 "Право на селекционное достижение" настоящего Кодекса, но правовая охрана биологических способов выведения пород животных и сортов растений, к которым относятся способы селекции, исключается.

Участие России в Евразийской патентной конвенции позволяет российским заявителям получать только евразийские патенты на способы селекции пород животных и растений.

Согласно п. 4 Правила 24 "Требования к формуле изобретения" Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции в формулу изобретения не может быть включен пункт, характеризующий непатентоспособный или известный продукт через способ его получения. Данный пункт Правил составлен не очень ясно, но речь в нем может идти только о таких изобретениях, которые формально обозначены как способ, хотя в формуле изобретения присутствуют только признаки непатентоспособного или известного объекта без каких-либо технологических признаков (особенностей) их получения.

Поэтому нет никаких ограничений в принципиальной возможности патентования способов получения известных или непатентоспособных продуктов, если способ как технологический процесс характеризуется признаками патентоспособного способа и отвечает условиям новизны, изобретательского уровня и промышленной применимости.

Насколько оправданно такое резкое ограничение Кодексом защиты результатов интеллектуальной деятельности в российском животноводстве и растениеводстве, покажет практика.

Патентное законодательство, используя в своей терминологии понятие "способ", подразумевает при оценке принципиальной патентоспособности только такие способы, которые представляют собой процесс осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств. В то же время в научной и производственной среде в сфере животноводства отграничивают способы от "методов" разведения животных.

Существует три метода разведения животных: чистопородное, скрещивание и гибридизация. На базе трех этих методов могут создаваться различные способы разведения животных, учитывающие многие факторы, имеющие непосредственное отношение к конкретной породе животного. Однако в любом случае, если результатом способа будет конкретная порода животных, такая порода не получит прямой патентной охраны в рамках российского патентного законодательства. Аналогичное правило действует и в отношении сортов растений.

Способ, полностью состоящий из явлений скрещивания и отбора, не обязательно является "по существу биологическим". Для этого нужно, чтобы вмешательство человека было признано тривиальным. Оценка патентоспособности заявленного способа по условию "изобретательский уровень" позволяет определить тривиальность отличительных признаков в совокупности признаков способа в целом.

Правила 39.1(ii) и 67.1(ii) параграфа 9.06 Руководства PCT по проведению международного поиска и международной предварительной экспертизы предусматривают, что в то время, как сорта растений и породы животных могут быть исключены из поиска, трансгенные растения и генетически модифицированные животные, так же, как и способы создания таких типов изобретений, подлежат проведению поиска и экспертизы. Вопрос, является ли способ "чисто биологическим", зависит от степени технического вмешательства человека в процесс; если такое вмешательство играет значительную роль в определении или контроле желаемых результатов, способ не будет исключен. Например, способ селекционного выведения лошадей, включающий просто отбор для размножения и сведение вместе животных, обладающих определенными признаками, будет чисто биологическим. Однако способ обработки растения, характеризующийся применением стимулирующего рост вещества или облучения, не будет чисто биологическим, так как, хотя он и связан с биологическим процессом, сущность заявленного изобретения является технической. Аналогично способы клонирования или генетической обработки животных не являются чисто биологическими способами и по ним должны быть проведены поиск и экспертиза <110>.

<110> Текст Руководства PCT по проведению международного поиска и международной предварительной экспертизы, имеющий силу с 25 марта 2004 г.

При экспертизе заявленного способа необходимо оценить техническую сущность способа по всем признакам, включающим как признаки, являющиеся органической принадлежностью любой селекции и скрещивания, так и признаки, не являющиеся обязательной принадлежностью селекции и скрещивания. Например, в вышеприведенном способе селекционного выведения лошадей, включающем отбор для размножения и сведение вместе животных, обладающих определенными признаками, техническим признаком может быть стимулирование животных определенным препаратом перед сведением их вместе или сведение животных, отобранных по интегральному показателю, определяющему некую, ранее не известную зависимость между группами крови и семенем, влияющую на формирование породы животных данного вида.

6.3. Топологии интегральных микросхем. Не предоставляется правовая охрана в качестве изобретения также топологиям интегральных микросхем. Они охраняются на основании норм главы 74 настоящего Кодекса.

Топологией интегральной микросхемы является зафиксированное на материальном носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности элементов интегральной микросхемы и связей между ними. При этом интегральной микросхемой является микроэлектронное изделие окончательной или промежуточной формы, которое предназначено для выполнения функций электронной схемы, элементы и связи которого нераздельно сформированы в объеме и (или) на поверхности материала, на основе которого изготовлено такое изделие.

Статья 1351. Условия патентоспособности полезной модели

Комментарий к статье 1351

1. Решение, охраняемое в качестве полезной модели, должно быть техническим и относиться к устройству. Иные объекты - способ, вещество, штамм микроорганизма, культура клеток растений или животных, в качестве полезных моделей не охраняются. Исключены также из охраны топологии интегральных микросхем и решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей, т. е. представляющие собой промышленные образцы.

Условиями патентоспособности полезной модели являются новизна и промышленная применимость. Полезная модель может быть признана или не признана соответствующей условиям патентоспособности только в результате рассмотрения возражения в Палате по патентным спорам против выдачи патента или оспаривания решения в судебном порядке.

2.1. Новизна полезной модели. Условие новизны полезной модели не тождественно этому же условию для изобретения. Полезная модель считается соответствующей условию патентоспособности - новизна, если в уровне техники не известно средство того же назначения, которому присущи все приведенные в независимом пункте формулы полезной модели существенные признаки.

Соответственно, наличие в формуле полезной модели несущественных признаков не может обеспечить ее соответствие условию патентоспособности - новизна.

Учет при оценке новизны полезной модели только существенных признаков призван компенсировать отсутствие отдельного условия патентоспособности, отвечающего за творческий характер патентуемого решения, каковым для изобретений является условие - изобретательский уровень.

В Административном регламенте по полезным моделям <111> в пункте приведено правило, однозначно определяющее оценку новизны полезной модели. В соответствии с этой нормой полезная модель считается соответствующей условию патентоспособности - новизна, если в уровне техники не известно средство того же назначения, что и полезная модель, которому присущи все приведенные в независимом пункте формулы полезной модели существенные признаки, включая характеристику назначения.

<111> Административный регламент исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на полезную модель и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на полезную модель. Утвержден Приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 01.01.01 г. N 326.

Тем самым поставлена точка в вопросе о том, является ли указанное заявителем назначение полезной модели неким незыблемым признаком, не подлежащим оценке на существенность при рассмотрении возражения против выданного патента на полезную модель.

Существенность признаков, в том числе признака, характеризующего назначение полезной модели, при оценке новизны определяется с учетом положений пункта 9.7.указанного Регламента. Содержащиеся в независимом пункте формулы полезной модели несущественные признаки не учитываются или обобщаются до степени, достаточной для признания обобщенного признака существенным. При наличии в независимом пункте признаков, характеризующих иное предложение, которое не охраняется в качестве полезной модели, эти признаки не принимаются во внимание при оценке новизны как не относящиеся к полезной модели.

Новым в Регламенте является указание на то, что содержащиеся в независимом пункте формулы полезной модели несущественные признаки не учитываются или обобщаются до степени, достаточной для признания обобщенного признака существенным. Однако экспертиза не может осуществлять квалификацию признаков и их обобщение только по своему усмотрению. Заявитель является таким же полноправным участником данного процесса, в котором определяется объем прав заявленной полезной модели. Поэтому несущественность любого признака нужно сначала доказать, а потом уже не учитывать его при оценке новизны. Обобщение признака и превращение его в иное понятие, которое заявителем в таком виде не представлено в патентной формуле, не может отменить оценку существенности признака в той его формулировке, которая приведена заявителем в заявленной патентной формуле. Более того, частная форма исполнения обобщенного признака, если она (частная форма) ранее не была известна, в принципе не должна отбрасываться таким волевым образом при экспертизе заявки на полезную модель, когда решается вопрос признания заявленного технического решения патентоспособным. Бесконтрольность в этом приведет к желанию постоянно обобщать все частные признаки (формы выполнения устройства) до уровня функций или свойств в целях подгонки под уже имеющийся аналог.

Назначение полезной модели, сформулированное в ее родовом понятии, должно включать только существенные признаки, что должно препятствовать возможности сохранения действительности патентов на полезные модели, признанные новыми только лишь за счет ухищрений и конкретизации несущественных признаков в характеристике назначения полезной модели.

Оценка новизны полезной модели не предусматривает установление идентичности всех признаков, а обязывает определить наличие совокупности существенных признаков полезной модели. При оценке новизны полезной модели не должны учитываться признаки, которые в принципе не характеризуют устройство как объект полезной модели. Например, если в формуле полезной модели наряду с конструктивными существенными признаками указан также цвет, в который окрашена какая-либо деталь устройства, данный признак - цвет - не будет рассмотрен как существенный, но только в том случае, когда цвет детали не обеспечивает получение технического результата и служит только внешнему визуальному восприятию. Если цвет детали обеспечивает достижение технического результата, он как признак не может не учитываться в совокупности существенных признаков.

Например, известно, что черный цвет поглощает тепловую энергию солнечного света в большей мере, чем белый, и если на этом техническом эффекте основано функционирование устройства в целом или его отдельных узлов, цвет (окраска) конкретной детали должен рассматриваться как характеризующий объект - устройство, а существенность данного признака в отношении конкретной полезной модели будет определяться уже с учетом того технического результата, который должен быть достигнут полезной моделью.

2.2. Разница в признаках, характеризующих полезную модель и изобретение. В Административном регламенте по полезным моделям появилась особенность, ранее не присутствовавшая в правилах. Согласно п. 9.7.Административного регламента для характеристики полезной модели используются, в частности, следующие признаки устройства:

- наличие конструктивного элемента;

- наличие связи между элементами;

- взаимное расположение элементов;

- форма выполнения элемента или устройства в целом, в частности геометрическая форма;

- форма выполнения связи между элементами;

- параметры и другие характеристики элемента и их взаимосвязь;

- материал, из которого выполнен элемент или устройство в целом, за исключением признаков, характеризующих вещество как самостоятельный вид продукта, не являющийся устройством <112>;

<112> Условие, выделенное полужирным текстом, не присутствует в аналогичном перечне признаков, используемых для характеристики устройства, если оно заявлено в качестве изобретения.

- среда, выполняющая функцию элемента.

Чем обусловлено столь значительное различие в характеристиках признаков устройства, когда оно является полезной моделью или изобретением, понять невозможно.

Отличие материала (вещества) как самостоятельного патентоспособного объекта от материала (вещества) как одного из существенных признаков патентоспособного объекта, представляющего собой определенное устройство, заключается в следующем.

Под материалом или веществом как патентоспособным объектом понимаются искусственно созданные (изобретенные) материальные образования. В то время как материал (вещество), будучи одним из признаков патентоспособного объекта, может представлять собой и естественное (не изобретенное человеком) материальное образование в виде известных в природе веществ и материалов.

Материал, из которого изготовлено изделие в целом или его отдельные элементы, может являться одним из существенных признаков изобретения или полезной модели. Этот существенный признак проявляется в изделии через проявляемые им свойства, и материал как один из существенных признаков таких объектов и относится к качественной характеристике изделия.

Материал как один из признаков объекта может быть раскрыт при описании изобретения или полезной модели с той степенью детализации, которая требуется для получения необходимого технического результата, определяющего изобретательский уровень для изобретений и существенность признаков для полезных моделей. Кроме указания на вид материала, из которого изготовлено устройство или его элементы, может быть указан состав вещества, из которого изготовлены элементы, составляющие устройство.

Данный вопрос был хорошо изучен еще в 70-х годах прошлого века в научно-исследовательских работах ВНИИГПЭ Госкомизобретений СССР, и вопрос о допустимости характеристики устройства в целом или его отдельных элементов признаками вещества, из которого они изготовлены, был снят. Особо наглядно данная ситуация иллюстрируется в области текстильных материалов, которые характеризуются признаками, присущими устройствам <113>.

<113> Особенности патентной защиты трикотажа и текстильных материалов. М.: ЦНИИТЭИлегпром, 1975.

и др. Новые вещества, материалы и изделия из них как объекты изобретений. М.: Металлургия, 1991.

и др. Текстильное патентоведение. М.: Арбат-Информ, 2004.

В этой связи нужно весьма деликатно рассматривать введенное в Административный регламент ограничение - за исключением признаков, характеризующих вещество как самостоятельный вид продукта, не являющийся устройством.

2.3. Значимость отличительных признаков в заявленном решении. Пунктом 20.3 Административного регламента по полезным моделям введено правило, в соответствии с которым заявленное решение не признается техническим и, следовательно, относящимся к полезным моделям, в частности, если все признаки, отличающие заявленное решение от его прототипа, являются характерными для решений, которые в соответствии с пунктом 1 статьи 1351 Кодекса и пунктом 9.4.1 настоящего Регламента не охраняются в качестве полезных моделей. В случаях, когда эти признаки невозможно однозначно отнести к характерным для указанных решений, следует учитывать характер задачи, на решение которой направлены эти отличительные признаки, и характер результата, на достижение которого они влияют.

Административным регламентом только отличительным признакам полезной модели предписана функция, позволяющая установить, является ли заявленное решение техническим или нет.

Данное новшество не основано на норме пункта 1 статьи 1351 Кодекса, т. к. техническое решение рассматривается не в качестве самостоятельного объекта, а в качестве характеристики объекта - устройство, и исходить следует не из любых определений - что есть "устройство" (например, устройство мироздания), а следует исходить из содержания определения "устройство", применяемое в технических областях.

Устройства, применяемые в технических областях, это машины, механизмы, детали, узлы, приборы, электрические схемы, строительные и иные конструкции, текстильные и подобные материалы и любые иные предметы, обладающие статически определимыми признаками, предназначенными и используемыми для характеристики соответствующих объектов техники.

Отличительные признаки не могут характеризовать устройство как объект в целом; на то они и "отличительные", т. е. позволяющие отличить один объект от другого объекта. Если заявлено устройство, включающее наряду с традиционными конструктивными признаками также и признаки нетехнического характера, то заявленное техническое решение как относящееся к устройству в целом не может быть признано из-за этого нетехническим.

Те признаки устройства, которые по своей сути не являются "техническими", должны признаваться несущественными для объекта - устройство, и такой вывод при оценке патентоспособности полезной модели должен следовать совершенно независимо от того, являются ли они единственными отличительными от прототипа признаками или нет.

Пример. Заявлена полезная модель со следующей формулой: "Кухонный нож, характеризующийся тем, что он содержит металлическое лезвие, заточенное с одной стороны и ручку с вогнутым внутрь нее дугообразным профилем, причем лезвие закреплено в ручке так, что заточка лезвия расположена со стороны дугообразного профиля ручки, на которой нанесена словесная информация о принадлежности ножа для разделки конкретных видов продуктов, а на лезвии нанесены рисунки соответствующих продуктов".

Оценку патентоспособности следует начать с установления совокупности признаков не полезной модели как объекта права, а совокупности признаков, которыми в технике характеризуется устройство как средство техники. Для этого необходимо показать, что устройство как средство техники характеризуется конструктивными признаками, а признаки, являющие собой информацию в виде рисунков, не служащих выполнению функции устройства, к таковым не относятся.

Далее следует вывод о том, что признаки, не влияющие на технический результат, не могут рассматриваться как существенные признаки для характеристики устройства как полезной модели.

На этом основании признаки - "на которой (рукоятке) нанесена словесная информация о принадлежности ножа для разделки конкретных видов продуктов, а на лезвии нанесены рисунки соответствующих продуктов", не рассматриваются как существенные для объекта - устройство.

Для оценки патентоспособности заявленной полезной модели в объеме существенных признаков принимается следующая совокупность:

"Кухонный нож, характеризующийся тем, что он содержит металлическое лезвие, заточенное с одной стороны и ручку с вогнутым внутрь нее дугообразным профилем, причем лезвие закреплено в ручке так, что заточка лезвия расположена со стороны дугообразного профиля ручки".

Результаты последующего информационного поиска позволят сделать соответствующий вывод о патентоспособности такого кухонного ножа.

2.4. Территориальность состоявшегося открытого применения. В отличие от изобретений для полезных моделей в уровень техники включаются ставшие общедоступными до даты приоритета сведения о применении средств того же назначения, что и заявленная полезная модель, только в Российской Федерации <114>. Указанное территориальное ограничение способствует недобросовестной конкуренции, когда на известные за рубежом изделия российские заявители получают патенты и препятствуют в последующем импорту таких изделий из-за рубежа.

<114> Так называемая относительная мировая новизна в части сведений о применении средства того же назначения.

Обратим внимание на то, что под общедоступными сведениями о применении средств того же назначения, что и заявленная полезная модель, понимается не информация о том, что "средство было применено", а сведения (признаки, характеристики), присущие самому такому средству, и именно признаки средства рассматриваются в данном случае как известные на определенную дату.

В отношении включения в уровень техники запатентованных в Российской Федерации изобретений и полезных моделей с более ранним приоритетом, а также заявок других лиц при условии их более раннего приоритета, условии промышленной применимости и нормы о льготном периоде полезная модель не имеет особенностей по сравнению с изобретением.

О несовершенстве существующего российского правового института полезных моделей, приводящем к злоупотреблению патентным правом, уже многие годы отмечается в публикациях российских специалистов, но только в 2009 г. наконец появился проект <115>, предусматривающий внесение в Кодекс соответствующих изменений. Обратим на них внимание:

<115> Концепция совершенствования раздела VII Гражданского кодекса Российской Федерации "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации". Проект рекомендован Президиумом Совета к опубликованию в целях обсуждения (протокол от 01.01.01 г.). Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.

"3.1. Заметна также тенденция роста числа нарушений интересов добросовестных производителей изделий, в которых использованы известные (не новые) разработки, действиями недобросовестных лиц, получающих патенты на полезные модели в отношении таких разработок. В целях предупреждения подобного поведения предлагается ввести правило о том, что защита исключительного права на полезную модель будет осуществляться при условии подтверждения федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности патентоспособности полезной модели (на основании экспертизы по существу, проводимой по ходатайству правообладателя)".

Будем полагать, что изложенное войдет со временем в нормы части четвертой ГК РФ, а результаты экспертизы по существу будут в обязательном порядке публиковаться по меньшей мере в объеме отчета о поиске с указанием релевантности аналогов.

3. По вопросам п. 3 комментируемой статьи см. комментарий к п. 3 статьи 1350 ГК РФ.

По вопросам п. 4 комментируемой статьи см. комментарий к п. 4 статьи 1350 ГК РФ.

По вопросам п. 5 комментируемой статьи см. комментарии к п. 5 и п. 6 статьи 1350 ГК РФ.

Статья 1352. Условия патентоспособности промышленного образца

Комментарий к статье 1352

1.1. В общепринятом смысле промышленный образец - это результат творческой деятельности, направленной на придание декоративности внешнему виду изделий массового производства, который удовлетворяет потребности потенциальных потребителей, как в зрительной привлекательности изделий, так и в способности эффективно выполнять предназначенную им функцию. Объектом правовой охраны промышленных образцов являются не продукты или изделия, а их внешний вид (изображение).

Промышленному образцу будет предоставлена охрана, если его существенные признаки будут одновременно определять и новизну и оригинальность, при этом промышленный образец должен каким-то образом подтверждать некий творческий характер.

Законодатель не установил, что следует понимать под творческим характером особенностей изделия, но можно полагать, что ответ на данный вопрос лежит не в правовом поле, а, скорее, в плоскости человеческой оценки уже состоявшихся конкретных результатов творчества. Определение патентоспособности промышленного образца не предусматривает оценку процесса творчества и установления, рождалось ли новое изделие в "творческих муках" или нет. Оценке патентоспособности подлежит уже созданная внешняя форма изделия.

К изделиям могут быть отнесены любые изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, в частности упаковки, этикетки, эмблемы, шрифты, составные изделия, самостоятельные части изделий, в том числе компоненты для сборки в составные изделия, наборы (комплекты) совместно используемых изделий, интерьеры и иные изделия. К самостоятельным частям изделий относятся их функционально самостоятельные части, видимые в процессе эксплуатации изделия.

К эстетическим и (или) эргономическим особенностям внешнего вида изделия могут быть отнесены, в частности:

- художественно-информационная выразительность;

- рациональность формы, целостность композиции;

- эргономичность.

Эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия могут проявляться, например, в том, что:

- обеспечена соподчиненность частей относительно доминирующего элемента, способствующая целостному восприятию композиции (для объектов с развитой пространственной структурой);

- обеспечена полная досягаемость зон органов управления с учетом последовательности использования и досягаемости каждого (для пультов пилотских кабин, автомобиля и т. д.);

- упаковка оформлена в виде старинной шкатулки, а этикетка имитирует истлевший папирус (для коллекционных сортов чая и марочных вин соответственно);

- обеспечены учет влияния среды и защита от вандализма;

- обеспечено удобство пользования (спортивный инвентарь и оборудование, армейское снаряжение, сложная бытовая электротехника);

- зрительный образ отражает непроизводственный, бытовой характер машины (для садово-огородного мини-трактора);

- в образной характеристике машины скрыто ее сугубо специальное назначение с целью психологической компенсации физической неполноценности ребенка (для веломобиля для детей-инвалидов).

Таким образом, эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия пояснены в Административном регламенте по промышленным образцам.

1.2. Объект промышленного образца. Объектом промышленного образца является художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид. Из данного определения следует, что в подаваемой заявке на выдачу патента в качестве родового понятия, определяющего объект промышленного образца, должно указываться непосредственно изделие, отвечающее указанным в п. 1 ст. 1352 условиям.

Например, таким изделием является объект "Облицовочная плитка, глазурованная поверхность которой выполнена с определенным рисунком". Если объект сформулирован как "Рисунок для глазурованной поверхности облицовочной плитки", то таким объектом является рисунок, а не изделие - облицовочная плитка, и в этом случае выдача патента на объект - рисунок - не должна производиться, т. к. рисунок не является изделием промышленного или кустарно-ремесленного производства, а является объектом авторского права.

Согласно абз. 5 ст. 6 Патентного закона РФ промышленный образец признавался оригинальным, если его существенные признаки обусловливают творческий характер особенностей изделия. Согласно п. 3 ст. 1352 Кодекса промышленный образец является оригинальным, если его существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия.

Таким образом, причина и следствие поменялись местами, и как данная новелла изменит методологию оценки патентоспособности промышленных образцов по критерию "оригинальность", и в какую сторону (ужесточение или нет в сравнении с Патентным законом РФ), не известно. Законодатель не дал своих объяснений такого изменения оценки оригинальности. Вместо отработанного алгоритма экспертизы начнется очередная "отсебятина" в толковании оригинальности "по-новому", вопреки российской и международной практике, хорошо описанной в издании <116>.

<116> Лакомкина тенденции развития систем правовой охраны промышленных образцов. М.: ИНИЦ Роспатента, 2004.

2. Новизна. При установлении новизны промышленного образца принимается во внимание совокупность существенных признаков, нашедших отражение на изображениях и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца. Указанными условиями обусловлено требование к заявке представлять перечень существенных признаков и комплект изображений изделия.

Промышленный образец признается несоответствующим условию новизны, если совокупность его признаков, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца, известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца.

Использование перечня существенных признаков промышленного образца направлено на получение более объективных выводов, как при установлении новизны, так и при установлении оригинальности промышленного образца. Однако имеют место случаи использования перечня как некой аналогии формулы изобретения, естественно, в сторону расширенного толкования признаков, приведенных в перечне в отрыве от изображения, что нельзя признать правильным <117>.

<117> Американские притязания на промышленные образцы и российский перечень существенных признаков // Патенты и лицензии. М., 2005. N 4.

Использование при установлении новизны запатентованных в Российской Федерации промышленных образцов с более ранним приоритетом и заявок других лиц на промышленные образцы при условии их более раннего приоритета, а также действие нормы о льготном периоде аналогичны таковым для изобретений, с учетом особенности, обусловленной тем, что публикация сведений о заявках на промышленные образцы Кодексом не предусмотрена.

3.1. Оригинальность. Согласно абзацу пятому ст. 6 Патентного закона РФ промышленный образец признавался оригинальным, если его существенные признаки обусловливали творческий характер особенностей изделия. Согласно п. 3 ст. 1352 ГК РФ промышленный образец является оригинальным, если его существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия. Таким образом, причина и следствие поменялись местами. Как данная новелла изменит методологию оценки патентоспособности промышленных образцов по критерию "оригинальность" и в какую сторону (ужесточения или нет в сравнении с Патентным законом РФ), не известно. Законодатель не дал своих объяснений такого изменения оценки оригинальности. Вместо отработанного алгоритма экспертизы начнется очередная "отсебятина" в толковании оригинальности "по-новому" вопреки российской и международной практике, хорошо описанной в работе <118>.

<118> Лакомкина тенденции развития систем правовой охраны промышленных образцов. М.: ИНИЦ Роспатента, 2004.

3.2. "Следы" промышленной применимости. Кодекс, как и ранее измененный в 2003 г. Патентный закон РФ, не предусматривает при оценке патентоспособности промышленного образца использование условия патентоспособности "промышленная применимость".

Однако это не означает, что в практике экспертизы при вынесении решения об отказе в выдаче патента будет полностью исключена методика, которая применялась при установлении соответствия заявленного промышленного образца условию "промышленная применимость". Если заявленному промышленному образцу будет приписана несуществующая или нереализуемая функция (назначение), в выдаче патента должно быть отказано, но не в связи с несоответствием не предусмотренному в Кодексе условию патентоспособности "промышленная применимость", а на основании несоответствия заявленного объекта условию "художественно-конструкторское решение", в котором основополагающим будет толкование понятия "решение".

Если заявленное изделие не может реализовать предписанную ему функцию, то правомерно утверждение об отсутствии "решения" как результата, способного обеспечить предписываемое изделию назначение.

Например, несмотря на великолепный дизайн сотовой телефонной трубки, должно быть отказано в выдаче патента на промышленный образец, заявленный как "Сотовый телефон для связи с абонентом из потустороннего мира". Но если в процессе экспертизы заявитель уберет из назначения (родового понятии) заявленного промышленного образца слова "из потустороннего мира", выдача патента вполне возможна.

4. По вопросам п. 2 комментируемой статьи в части установления новизны см. комментарий к п. 2 статьи 1350 ГК РФ.

По вопросам п. 4 комментируемой статьи см. комментарий к п. 3 статьи 1350 ГК РФ.

5.1. В соответствии с п. 5 комментируемой статьи не предоставляется правовая охрана в качестве промышленного образца:

1) решениям, обусловленным исключительно технической функцией изделия;

2) объектам архитектуры (кроме малых архитектурных форм), промышленным, гидротехническим и другим стационарным сооружениям;

3) объектам неустойчивой формы из жидких, газообразных, сыпучих или им подобных веществ.

Рассмотрим эти исключения подробнее.

5.2. Исключительно техническая функция. Решения, обусловленные исключительно технической функцией, не являются художественно-конструкторскими решениями, т. к. только техническая функция по определению не содержит ничего художественного. Исключительно техническая функция изделия не может определять внешний вид изделия, определяющий его эстетические и/или эргономические особенности.

Например, решение, представляющее собой электрическую лампу накаливания со встроенным диодом, обусловлено исключительно технической функцией лампы, диод в которой пропускает через себя ток в одном направлении. Но эта же по конструкции электрическая лампа может представлять собой художественно-конструкторское решение, если ее стеклянная колба представляет собой художественно-конструкторское решение.

5.3. Стационарные сооружения. Определением охраняемого промышленного образца ограничен круг решений в отношении внешнего вида изделий, которые могут охраняться патентным правом. Если само изделие не является результатом промышленного или кустарно-ремесленного производства, то и его внешний вид не может являться объектом патентных прав. Из сказанного следует, что при экспертизе заявленного объекта в первую очередь необходимо установить, не является ли заявленный объект тем самым исключением из патентной охраны, не являющимся результатом промышленного или кустарно-ремесленного производства. Изделиями кустарно-ремесленного производства и промышленного производства являются поставляемые на рынок товары, способные участвовать в товарообороте, т. е. имеющие потребительную стоимость и произведенные для продажи или обмена.