Комментарий к главе 72 "Патентное право" гражданского кодекса РФ (стр. 23 )

С Договором PLT согласованы также условия установления даты подачи заявки. К таким условиям относятся перечень документов (заявление о выдаче патента, описание и чертежи, если в описании на них имеется ссылка) и возможность последовательного (неодновременного) их представления. Наиболее существенной особенностью, обусловленной учетом положений PLT, является то, что формула изобретения не входит в число документов, необходимых для установления даты подачи заявки, что было учтено еще при подготовке изменений в Патентный закон РФ в 2003 г.

Кодекс, как и ранее Патентный закон РФ, допускает упрощение в содержании документов заявки на изобретение для целей установления даты подачи заявки, а именно:

- указание в заявлении о выдаче патента на то, что испрашивается патент на изобретение, и сведений, достаточных для того, чтобы установить, кто является заявителем и как связаться с ним, без иной информации, которая может быть представлена позже;

- представление в качестве описания документа, внешне выглядящего как описание и, возможно, на данном этапе не отвечающего тем требованиям к описанию изобретения, которые регламентированы национальным законодательством;

- возможность замены некоторых разделов описания ссылкой на наличие недостающей информации в другой заявке того же заявителя, его правопреемника или правопредшественника, если заявителем указано, что ссылка приведена для замены описания и чертежей в целях установления даты подачи и выполнены некоторые другие условия.

Выполнения упрощенных требований при подаче заявки в Роспатент достаточно только для целей установления даты подачи заявки. Далее должны быть выполнены все установленные требования к содержанию и оформлению каждого из документов заявки. При непредставлении соответствующих дополнительных материалов формальная экспертиза поданной заявки завершится отрицательным результатом с вынесением решения о признании заявки отозванной.

4. Доктрина обмана Патентного ведомства и возможные последствия представления недостоверных сведений. Определенные затруднения при экспертизе заявок вызывает установление истинности ряда представляемых сведений о сущности изобретения и достоверности указанного в описании изобретения технического результата. Казалось, такого не должно быть, но, как показывает практика, попытки обмана экспертов в целях получения патента любой ценой являются весьма распространенным явлением.

С подобными проблемами столкнулись в Европейском патентном ведомстве (ЕПВ), и в 1998 г. был подготовлен отчет для ЕПВ об увеличении в последние годы патентных заявок, которые из-за способа их написания стали особенно трудными как для заявителей, так и для экспертов, проводящих поиск и экспертизу по существу. Рекомендации, содержащиеся в отчете, привели к созданию межведомственной рабочей группы, работающей над тем, что стало называться "сложные заявки". Рабочая группа рекомендовала внести значительные изменения в политику ЕПВ в отношении экспертизы сложных заявок. Вследствие консультаций с SACEPO <235> эти изменения были систематизированы в новом Руководстве по экспертизе, опубликованном в EPO Official Journal в мае 2000 г. <236>. С основными положениями данных исследований и принятых решений в отношении экспертизы сложных заявок можно ознакомиться по публикации <237>.

<235> SACEPO - постоянный совещательный комитет при ЕРО, включающий в свой состав представителей от гильдии заявителей.

<236> OJ EPO 5/2000, 228.

<237> Simon Dock. Benjamin Cohen Complex Applications-A Return to First Principles, IIC International Review of Industrial Property and Copyright Law. Volume 32. No. 5/2001. P.

Рассмотрим некоторые возможные последствия представления ложной или ошибочной информации в описании изобретения поданной заявки.

Одним из оснований для оспаривания и признания патента недействительным полностью или частично в течение всего срока его действия может быть несоответствие охраняемого объекта промышленной собственности условиям патентоспособности.

Может ли недостижимость указанного в заявке технического результата, установленная третьими лицами после выдачи патента, служить основанием для оспаривания действительности патента и в каких случаях?

Технический результат не является непосредственным критерием патентоспособности изобретения (его относят к субкритериям). Однако и он в определенных ситуациях может служить основанием для оспаривания действительности патента. Особо подчеркнем, что не в любой ситуации недостижимость технического результата, установленная после выдачи патента, может служить основанием для прекращения его действия.

В литературе уже отмечалось, что установленная способность реализации заявленным изобретением при его осуществлении указанного в заявке назначения, но не подтвержденная возможностью получения упомянутого в описании патента технического результата, не является препятствием к признанию изобретения промышленно применимым, так как в этом случае невозможно отрицать его пригодность для использования в какой-либо из отраслей деятельности <238>.

<238> , , и др. Перспективы развития законодательства о промышленной собственности. М.: ИНИЦ Роспатента, 2002. С. 93.

К примеру, если запатентованная мясорубка не обеспечит в эксплуатации достижение такого указанного заявителем технического результата, как исключение разбрызгивания сока продуктов переработки, она не будет считаться промышленно не применимой, если свое назначение - рубить мясо - она выполняет. В этой ситуации оспаривание в системе Роспатента действующего патента по несоответствию изобретения условию патентоспособности "промышленная применимость", скорее всего, не будет успешным.

Однако при оспаривании действующего патента по несоответствию изобретения условию патентоспособности "изобретательский уровень" при определенных обстоятельствах, о которых будет сказано далее, результат может быть положительным.

Патентуемое изобретение должно соответствовать условию изобретательского уровня, причинно-следственно связанному с достигаемым техническим результатом.

Нетрудно было ожидать, что появятся заявки на изобретения с указанием такого надуманного технического результата, целью которого является получение патента любым путем, несмотря на фактическую ложность приводимых сведений <239>.

<239> Заявки с искренними заблуждениями изобретателей в отношении якобы полученных различных технических эффектов, свойств или явлений, как правило, противоречащих физическим законам, к данному числу не относятся.

Ошибки в оценке тех или иных технических достижений всегда возможны, и речь не о них, а об умышленном искажении информации, которую аргументированно опровергнуть не всегда легко даже профессионалу высшего класса. Появились заявки и патенты, в которых намеренно искажается информация как по объему испрашиваемых прав, так и по достижению различных технических результатов.

Российская судебная практика по разрешению подобных ситуаций пока не сложилась, и российские суды не применяли доктрину обмана патентного ведомства. Поэтому обратимся к практике западных коллег, которые давно столкнулись с аналогичными проблемами и приняли необходимые меры. Будем надеяться, что российские суды заимствуют опыт по пресечению недобросовестной патентной конкуренции.

Патентный закон РФ и часть четвертая ГК РФ не содержат норм, прямо регулирующих вопросы умышленного обмана патентного ведомства.

Можно надеяться, что со временем ситуация изменится и предоставление заведомо ложных сведений в заявках на изобретения и другие объекты промышленной собственности, преследующее цель обмануть экспертов и, получив патент, злоупотреблять им путем шантажа, в особых случаях будет рассматриваться судами по аналогии с дачей заведомо ложных показаний, наказуемой в соответствии с нормами АПК РФ.

5. Рассмотрим опыт решения проблем умышленного обмана патентного ведомства на примере зарубежных стран.

Опыт США. Из книги П. Розенберга <240> следует, что рассматриваемая ситуация квалифицировалась американскими судами как умышленный обман, направленный на незаконное получение патента со всеми вытекающими последствиями. Получение патента обманным путем может привести не только к наказанию виновных, но и к признанию недействительным полученного таким образом патента или заявки на патент. Существует также возможность привлечения патентообладателя к ответственности за нарушение антитрестовских законов и установление противоправной монополии, опирающейся на полученный обманным путем патент. Любое частное лицо может поставить вопрос о признании недействительным патента, полученного обманным путем, но лишь в порядке возражения по иску или предъявления встречного иска по делу о нарушении права на патент. Таким образом, исключается шантаж со стороны любителей анализировать чужие патенты и подавать возражения, когда не затрагиваются их непосредственные экономические интересы и суды не перегружены рассмотрением бесплодных исков. Можно надеяться, что российские законодатели со временем воспримут этот опыт.

<240> Основы патентного права США. М.: Прогресс, 1979. С.

Тем не менее главным для интересующего нас случая является американский судебный прецедент, базирующийся на использовании доктрины обмана, из которого следует, что если в патентное ведомство заявителем при патентовании представлены сведения о сопоставляемых эффектах с целью доказательства наличия у патентуемого изобретения нового непредвиденного эффекта, то всякое умолчание о данных, неблагоприятных для заявителя, признано наказуемым, такой патент признается полученным обманным путем и подлежит аннулированию <241>.

<241> Monsanto Co. v. Rohm & Hass Co. 312 F. Supp., 778; 164 U. S.P. O., 556 // E. D. Pa/1970.

Речь идет о ситуации, когда оценивается неочевидность (изобретательский уровень) изобретения, так как сравнение достигаемых эффектов (технических результатов) осуществляется при оценке патентоспособности изобретения именно по данному критерию.

Учитывая возрастающий интерес к данному вопросу, автор несколько лет назад направил запросы в ряд патентных ведомств с просьбой разъяснить имеющуюся практику. Извлечения из ответов, взятые в квадратные скобки, представлены ниже.

Директор Патентного ведомства США г-н Роган в 2003 г. дал следующие пояснения в части применения доктрины обмана.

[При подаче заявки на патент заявитель обязан быть честным с Патентным ведомством США (USPTO). Несоблюдение этой обязанности составляет нечестное поведение или, в тяжелых случаях, мошенничество. Нарушение обязанности имеет место, если, например, заявитель заведомо искажает или не приводит существенную информацию по причине недобросовестности или грубой небрежности, обычно с намерением обмануть. До 1988 года USPTO отказывало в рассмотрении первоначальной заявки или заявки на замену патента, если оно обнаруживало нечестное поведение. Однако такая практика прекратилась, и теперь USPTO не обязано рассматривать дела, касающиеся нечестного поведения. Теперь это исключительно дело судебной системы - определить, имело ли место нечестное поведение или был совершен обман. Если суд определит, что имело место нечестное поведение или мошенничество в отношении USPTO, это может привести к тому, что патент станет недействительным или не имеющим исковой силы, к аннулированию патента государственным судом, к решению суда о возмещении гонорара поверенного в случае иска об аннулировании или к ответственности по антитрестовскому законодательству США и законодательству по безопасности.]

Опыт Великобритании. Г-н Дж. Портер из правового патентного отдела Патентного ведомства Великобритании на вопрос российских коллег, как согласно Патентному закону надлежит поступать с заявителями, которые умышленно пытаются ввести в заблуждение ведомство и общественность путем включения искаженной или ложной информации в свои заявки на патенты, так прокомментировал проблему.

[В Патентном законе Великобритании нет общего положения, утверждающего, что заявитель должен поступать по отношению к патентному ведомству честно. Следовательно, нет такого положения, которое позволяло бы аннулировать патент после его выдачи при обнаружении нечестных намерений заявителя. Поэтому заявка не может быть отклонена, патент не может быть аннулирован, если описание изобретения содержит вводящую в заблуждение или ложную информацию, при условии, что все основные требования выполнены. Однако на практике чаще всего вводящая в заблуждение или ложная информация не позволяет выполнить основные требования. Поэтому если заявитель в описании изобретения использовал вводящую в заблуждение информацию (умышленно или нет), которая привела к тому, что изобретение не способно обладать техническими характеристиками, которые указаны в заявке, или не способно обеспечить заявленный технический эффект, то ведомство откажет в предоставлении на него патента. С другой стороны, если вводящая в заблуждение информация не влияет на достаточность раскрытия сущности изобретения или остальные существенные требования для выдачи патента, то ведомство не может отказать в выдаче патента.

Общим принципом английского Закона является то, что сторона, которая пытается получить судебную защиту, выиграет только в том случае, если действовала честно. Поэтому, если обнаружено, что патентообладатель представил вводящую в заблуждение или ложную информацию в описании изобретения, он может столкнуться с тем, что суд откажет ему в защите, такой, как судебные запреты, приказы суда о передаче или уничтожении товаров, изготовленных с нарушением прав. Таким образом, патентообладатель, умышленно обманувший патентное ведомство и общественность путем включения вводящей в заблуждение информации в описание своего изобретения, может столкнуться с трудностями защиты своего патента в суде, даже если он удовлетворяет существенным требованиям.]

Опыт Германии. Начальник отдела международного сотрудничества Патентного ведомства Германии г-жа В. Фрош так прокомментировала проблему.

[Попытки заявителей обмануть Ведомство, приводя ложные заявления в документах заявки на патент, даже если намерение распознаваемо и доказуемо, являются предметом гражданского и/или уголовного права, и поэтому ими должны заниматься конкуренты, а не Патентное ведомство. Вопрос о том, существует ли на самом деле технический эффект, на который претендуют, может быть решен с точки зрения аспекта промышленной применимости или воспроизводимости.]

Последний абзац заслуживает особого внимания, т. к. перекликается с нашей позицией в отношении возможности в ряде случаях признать патент недействительным как не отвечающим условию промышленной применимости в связи с недостижением технического результата, в частности выраженного в родовом понятии.

Опыт Австралии. Заместитель комиссара по патентам Патентного ведомства Австралии г-н Д. Геральд на вопросы российских коллег дал следующий комментарий: "В Патентном законе Австралии одним из оснований для судебного аннулирования патента является то, что патент был получен путем обмана, преднамеренного указания неправильных данных или введения в заблуждение. На практике, несмотря на то, что было несколько дел, когда этот вопрос обсуждался, было не очень много случаев, когда патент был на самом деле аннулирован на каком-либо из этих оснований".

Опыт Японии. Весьма интересен ответ г-на Т. Сакураи, начальника Отдела международного сотрудничества Патентного ведомства Японии, в котором было отмечено следующее.

[Если патент выдан на изобретение, которое не соответствует требованиям патентоспособности из-за мошеннического действия с целью обмана эксперта (например, представление ложных материалов), то в Японии такое действие рассматривается как наносящее ущерб государственной власти и функционированию японского государства.

Для того чтобы предотвратить подобные действия, в японский Закон включены положения об уголовном наказании. В частности, "мошенническое действие наказывается тюремным заключением с каторжными работами на срок не более 3 лет или штрафом, не превышающим 3 йен (раздел 198 Патентного закона)". Такое действие является преступлением, не требующим формальной жалобы от потерпевшего, поскольку оно наносит ущерб национальным интересам Японии с точки зрения правовых аспектов.

Если заявитель представил ложные материалы, с помощью которых эксперт был обманут, и патент выдан на изобретение, которое не удовлетворяет критериям патентоспособности, то, поскольку изобретение не удовлетворяет критериям патентоспособности, патент может быть аннулирован путем подачи протеста или требования судебного разбирательства для аннулирования патента.]

Правовой институт полезных моделей в существующем российском патентном праве способствует недобросовестной конкуренции и весьма часто используется для получения патентов на давно используемые объекты техники. Давно пора перенять опыт Японии <242>, Австралии, Южной Кореи и других стран, регулирующих на более высоком уровне правоотношения между владельцами патентов на полезные модели и им подобные "инновационные" патенты, выдача которых осуществляется без оценки патентоспособности.

<242> Экспертиза полезных моделей: стоит задуматься // Патенты и лицензии. 2006. N 8.

Особенно интересен измененный в 1999 г. японский Закон о полезных моделях, не позволяющий патентообладателям безнаказанно "угрожать" конкурентам полученными без оценки патентоспособности патентами на полезные модели. Для лиц, использующих подобные "патентные индульгенции" для умышленного нанесения экономического вреда конкурентам, предусмотрено суровое финансовое и иное наказание. В результате число японских заявок на полезные модели с нескольких сотен тысяч в год снизилось на несколько порядков (примерно до тыс. заявок в год).

Статья 1376. Заявка на выдачу патента на полезную модель

Комментарий к статье 1376

1. Общность с заявками на изобретение. Требования к заявке на выдачу патента на полезную модель и ее документам, изложенные в Административном регламенте по полезным моделям, во многом повторяют порядок относительно заявок на изобретения, с учетом особенностей объекта (устройство), охраняемого в качестве полезной модели.

Содержание требования единства полезной модели, состава документов заявки, установления даты подачи заявки на полезную модель аналогичны содержанию таких же требований к заявке на изобретение. Кодекс, как и ранее Патентный закон РФ, предусматривает возможность взаимного преобразования заявок на изобретения и полезные модели с сохранением приоритета и даты подачи.

2. Особенности характеристики признаков в формуле полезной модели. В принятом Административном регламенте по полезным моделям уточнены условия раскрытия устройства как полезной модели. В соответствии с п. 9.7.для характеристики полезной модели используются, в частности, следующие признаки устройства:

- наличие конструктивного элемента;

- наличие связи между элементами;

- взаимное расположение элементов;

- форма выполнения элемента или устройства в целом, в частности, геометрическая форма;

- форма выполнения связи между элементами;

- параметры и другие характеристики элемента и их взаимосвязь;

- материал, из которого выполнен элемент или устройство в целом, за исключением признаков, характеризующих вещество как самостоятельный вид продукта, не являющийся устройством;

- среда, выполняющая функцию элемента.

В сравнении с ранее действовавшими Правилами введено ограничение (выделено полужирным шрифтом), направленное на исключение возможности характеристики заявленной полезной модели признаками вещества (качественный и/или количественный состав компонентов) в том случае, если указанные признаки характеризуют самостоятельный вид продукта, не являющийся устройством. Надо отметить, что приведенное уточнение весьма неоднозначно по формулировке, и из данного уточнения не должно следовать ограничение возможности характеристики конструктивных элементов как признаками материала, так и признаками вещества, из которого выполнена та или иная деталь устройства. Глубина раскрытия признака устройства, представляющего собой материал, зависит от решаемой задачи и определяется новой совокупностью признаков, необходимой и достаточной для реализации назначения и достижения указанного технического результата. Возможность раскрытия признаков устройства, вплоть до состава вещества, из которого изготовлены его элементы, была давно хорошо изучена на примере текстильных материалов <243>, а в дальнейшем уже в условиях действия Патентного закона РФ получила подтверждение в книге <244>, в которой наряду с изобретениями приведены примеры на полезные модели.

<243> , , и др. Новые вещества, материалы и изделия из них как объекты изобретения. М.: Изд-во "Металлургия", 1991.

<244> , , и др. Текстильное патентоведение. М.: Изд-во "Арбат-Информ", 2004.

В Административном регламенте по изобретениям, в пункте 10.7.аналогичного перечня признаков, характеризующих устройство как изобретение, нет такого ограничения - "за исключением признаков, характеризующих вещество как самостоятельный вид продукта, не являющийся устройством".

Характеристика устройства как конструкции не зависит от формы предоставляемой патентной охраны - патент на изобретение или патент на полезную модель.

Статья 1377. Заявка на выдачу патента на промышленный образец

Комментарий к статье 1377

1. Единство промышленного образца. Подход к оценке единства промышленного образца аналогичен оценке единства изобретения и полезной модели.

Допускается представление в заявке:

1) одного промышленного образца

2) или группы промышленных образцов, образующих единый творческий замысел.

Единство промышленного образца определяется через соблюдение единства творческого замысла, что, в свою очередь, требует определенного единообразия в понимании творческого замысла. Каких-либо изначальных ограничений в отношении того, какая группа промышленных образцов может отвечать условию единства, Кодекс не содержит. Следовательно, не только варианты одного промышленного образца могут быть оформлены в одной заявке на выдачу патента на промышленный образец. Возможные комбинации могут быть любые, при условии того, что заявитель сможет доказать единство творческого замысла между ними.

Например, о единстве творческого замысла свидетельствует внешний вид такого промышленного образца, как оригинальная по внешней форме сигарета и мундштук для ее курения, или пепельница для тушения именно такой сигареты, или все три объекта вместе.

2.1. Значимость изображений. При ранжировании значимости документов заявки на промышленный образец нужно учитывать, что только изображения несут визуально воспринимаемую информацию о внешнем виде художественно-конструкторского решения изделия, в отношении которого испрашивается патентная охрана. Внешний вид изделия может быть представлен в виде фотографий реального изготовленного изделия или изображений, полученных с помощью компьютерных технологий при проектировании внешнего вида изделий, не изготовленных на момент оформления заявки.

Изображения и перечень существенных признаков используются при установлении факта использования запатентованного промышленного образца и являются документами, в совокупности определяющими объем правовой охраны, предоставленной патентом на промышленный образец.

Изображения и перечень существенных признаков используются при установлении факта использования запатентованного промышленного образца и являются документами, в совокупности определяющими объем правовой охраны, предоставленной патентом на промышленный образец. Обратим внимание на то, что все признаки, приведенные в перечне выданного патента, рассматриваются как существенные, даже если они в действительности таковыми не являются. На этот момент было обращено внимание в Постановлении ФАС Поволжского округа от 01.01.2001 по делу N А72-4435/2008 при рассмотрении иска о нарушении исключительного права по патенту N 60243 на промышленный образец "Дверь". В том случае, когда в результате экспертизы устанавливается, что представленный заявителем перечень существенных признаков содержит несущественные признаки, заявителю может быть предложено рассмотреть вопрос о целесообразности сохранения такой редакции перечня существенных признаков промышленного образца. Но если заявитель настоял на сохранении данных признаков в перечне, после выдачи патента такие признаки, включенные в перечень, уже рассматриваются как существенные и их отсутствие в конкретном изделии свидетельствует о неиспользовании запатентованного промышленного образца в конкретном изделии.

2.2. Перечень существенных признаков - подводные камни. В тех немногих странах, патентное законодательство которых предусматривает установление объема правовой охраны промышленных образцов с помощью притязаний <245>, данные притязания не имеют ничего общего с российским перечнем существенных признаков, превратившимся в многострочные объемные словесные описания. Среди российских заявителей и патентных поверенных образовался, можно сказать, "цех изящной словесности", в котором началось соревнование - кто поэтичнее и образнее опишет словами свой промышленный образец.

<245> Некоторые специалисты до сих пор думают, что притязания в отношении промышленного образца подобны словесной формуле изобретения.

Однако в законодательстве и практике стран, в которых предусмотрено наряду с рисунками и описанием представлять в заявке отдельные притязания, эти притязания представляют собой всего лишь отсылку к рисункам и пояснения к ним, а объем исключительных прав определяется по изображениям, фрагменты которых могут трактоваться описанием. Обычной практикой является то, что притязания, которые сложно или невозможно однозначно оговорить словесно, переводятся в непосредственную отсылку к иной форме изложения признаков так, чтобы они воспринимались яснее, более понятно и однозначно.

В частности, такая форма изложения притязаний используется в формулах изобретений или полезных моделей в виде отсылок к чертежам (рисункам), на которых изображен соответствующий признак, например сложная геометрическая форма выполнения детали. В этом случае признак может быть изложен в формуле примерно так: "Лезвие бритвы в поперечном сечении имеет форму, соответствующую форме, как она показана на фиг. 1".

Такая форма выражения объема прав применяется при изложении Claim в американских патентах на промышленные образцы. Claim (когда речь идет о патентном праве) переводится с английского как притязание, определяющее объем правовой охраны (сокращенно будем называть - притязание).

Пример.

Патент США N Des. дата публикации 1989 г., промышленный образец под названием "Комбинация зубочистки и держателя зубной шелковой нити".

Claim в указанном патенте изложены следующим образом:

"The ornamental design for a combined toothpick and dental floss holder, as shown and described", что переводится (с учетом патентоведческой терминологии) как "Промышленный образец комбинации зубочистки и держателя зубной шелковой нити, как показано и описано".

Как показано - это те пять рисунков, которые присутствуют в патенте, а как описано - это раздел Description (описание), который содержит только пояснение того, что изображено на рисунках (вид на изделие сверху, вид сбоку, поперечное сечение изделия и т. п.).

Таким образом, Claim (притязание) устанавливает объем правовой охраны промышленного образца не по аналогии с формулой изобретения, а путем непосредственной отсылки к изображениям промышленного образца и пояснением фигур фрагментов изображений без перечисления какой-либо отдельной совокупности существенных признаков.

Отметим также, что в официальном американском бюллетене промышленных образцов (Official gazette) публикуются только библиографические данные и рисунки промышленных образцов и никаких Claim, что еще раз подчеркивает первичность изображений промышленного образца для определения объема предоставленных исключительных прав.

Законодатель не предписал перечню существенных признаков функцию, тождественную функции формулы изобретения или полезной модели. Как известно, объем правовой охраны, предоставляемой патентом на изобретение или полезную модель, определяется их формулой. Для толкования формулы изобретения и формулы полезной модели могут использоваться описание и чертежи. В отношении изобретений и полезных моделей только формула, выражающая их сущность в словесной форме, определяет объем правовой охраны.

В отношении промышленного образца ситуация иная, и объем правовой охраны не определяется только словесным перечнем существенных признаков. Перечень является лишь словесной характеристикой тех существенных признаков, которые отражены на изображениях. Первичным для определения объема правовой охраны промышленного образца является изображение изделия. Назначение перечня существенных признаков промышленного образца таким образом приближено к назначению, присущему формуле изобретения, но при этом перечень не может иметь самостоятельного значения без изображения изделия. Использование перечня существенных признаков совместно с изображением изделия при определении объема правовой охраны должно способствовать исключению влияния субъективного фактора при рассмотрении споров об использовании промышленного образца и нарушении прав патентообладателя.

Для толкования формулы изобретения и формулы полезной модели могут использоваться описание и чертежи, а для промышленных образцов ситуация с точностью наоборот - существенные признаки из перечня используются для толкования изображения (признаков внешнего вида) изделия, а также в случаях, когда существенные признаки "не видны", например вид материала (сталь, кожа, шерстяная ткань и т. п.), из которого изготовлено изделие.

Запатентованный промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца.

Таким образом, использование одного промышленного образца в изделии устанавливается при условии соблюдения одновременно двух условий:

- отображение признаков на изображениях изделия;

- приведение признаков в перечне существенных признаков.

Иная ситуация может сложиться при установлении использования нескольких промышленных образцов в одном изделии.

Из содержания третьего абз. п. 3 ст. 1358 Кодекса следует, что если при использовании промышленного образца используются все признаки, приведенные в перечне существенных признаков другого запатентованного промышленного образца, другой запатентованный промышленный образец также признается использованным.

Таким образом, при установлении факта использования другого промышленного образца "исчезло" <246> обязательное условие отражения признаков другого промышленного образца не только в словесном перечне, но и на изображениях воплощенного в изделии первого промышленного образца.

<246> Такое же недоразумение присутствовало и в Патентном законе РФ.

Не сложно представить реальную ситуацию, когда разные изображения двух и более промышленных образцов будут описаны идентичными перечнями существенных признаков, и нельзя не признать, что в рассмотренной ситуации словесный перечень другого промышленного образца формально приобретает статус формулы изобретения, что вряд ли можно признать удачным. Можно надеяться, что на практике такого столкновения нескольких промышленных образцов не произойдет.

Комментируя вышеизложенный абзац, нельзя не отметить, что, ведя речь о "формальном приобретении статуса формулы изобретения", речь шла о неудачной формулировке в законодательстве в той его части, которая касалась установления факта использования нескольких запатентованных промышленных образцов в одном изделии.

Несмотря на эту неудачную формулировку, в любом случае для признания промышленного образца использованным необходимо отражение существенных признаков промышленного образца на изображениях изделия, а не только в перечне.

Ситуация, когда в одном изделии используется одновременно несколько промышленных образцов, возникнет, когда один промышленный образец относится к части изделия, а другой промышленный образец - к другой части изделия.

Например, запатентован промышленный образец - автомобильная фара дальнего света. Эта же фара легла в основу дизайна также запатентованной передней части легкового автомобиля с оригинальным расположением двух фар дальнего света относительно радиатора нового типа и других световых приборов.

В вышеназванной ситуации имеет место одновременное использование обоих промышленных образцов, т. к. сохранился неизменным внешний вид (изображение) каждого промышленного образца, а перечень признаков всего лишь позволит пояснить, что в запатентованной передней части легкового автомобиля действительно использована ранее запатентованная фара дальнего света.

Напомним еще раз, что объем правовой охраны, предоставляемой патентом на промышленный образец, определяется совокупностью его существенных признаков, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца.

Таким образом, в Кодексе, как и ранее в Патентном законе РФ, подчеркнуто, что объем правовой охраны определяется не совокупностью словесных существенных признаков, приведенных в перечне, а совокупностью визуально воспринимаемых существенных признаков, нашедших отражение на изображениях изделия и словесно описанных в перечне существенных признаков промышленного образца.

Два условия определяют объем правовой охраны:

- отражение визуально воспринимаемых существенных признаков на изображениях;

- наличие, а точнее - словесное описание этих же признаков в перечне.

Перечень в общих чертах описывает словами то, что изображено. Описать изображение изделия словами с адекватностью его зрительному восприятию невозможно; так устроены органы чувств человека. В лучшем случае можно с определенной степенью достоверности представить или вообразить по словесному описанию изделие, но воссоздать точную копию, да еще с художественным оттенком, - никогда.

При зрительном восприятии образ (изображение) не оценивается по законам формальной логики и не является логическим понятием. Изображение как форма зрительного восприятия не может толковаться так, как может толковаться логическое словесное понятие по принципу "шире-уже" или "общее-частное".

Если, например, промышленный образец "орден" выполнен в виде пятиконечной звезды, то, как на него не посмотри, он останется в зрительном восприятии пятиконечным.

Если существенный словесный признак в перечне этого же промышленного образца изложен в виде обобщенного понятия - "звезда", то под такое понятие попадут все звезды (пятиконечные, шестиконечные, восьмиконечные и т. д.).