Комментарий к главе 72 "Патентное право" гражданского кодекса РФ (стр. 28 )

Очевидно, что в отношении данных прав Роспатент не уполномочен давать какие-либо разъяснения, и Роспатент этого не сделал, но косвенно выразил в Регламенте свою позицию, раскрыв в п. 9.10.1 назначение перечня существенных признаков промышленного образца следующим образом:

"9.10.1. Назначение перечня существенных признаков промышленного образца

Перечень существенных признаков промышленного образца предназначается совместно с изображением изделия для определения объема правовой охраны промышленного образца (пункт 3 статьи 1354 Кодекса) и притязаний заявителя (пункт 2 статьи 1377 Кодекса).

Признаки перечня предназначены для идентификации тех признаков внешнего вида изделия, представленного на изображениях, которые определяют объем правовой охраны (притязания заявителя).

Признаки, нашедшие отражение только на чертежах, схемах или поясняющих рисунках, в перечень не включаются".

Можно полагать, что при установлении противоправного использования запатентованного промышленного образца суды также будут учитывать, что признаки перечня предназначены для идентификации признаков (фрагментов) внешнего вида изделия, и только последние определяют объем правовой охраны промышленного образца.

Тем не менее и такое разъяснение в Административном регламенте может не помочь в ситуации, предусмотренной абзацем вторым п. 3 ст. 1358 ГК РФ, согласно которому, если при использовании промышленного образца используются все признаки, приведенные в перечне существенных признаков другого запатентованного промышленного образца, другой промышленный образец также признается использованным. В данной норме Кодекса, как и ранее в Патентном законе РФ, отсутствует обязательное условие отражения признаков другого промышленного образца не только в словесном перечне, но и на изображениях воплощенного в изделии первого промышленного образца.

6. Изменение требований к содержанию перечня - прерогатива Роспатента. В сложившейся ситуации Роспатент имеет возможность повлиять на оценку степени значимости перечня существенных признаков в определении объема предоставленных прав по патенту на промышленный образец, исходя из следующего. Нормы Кодекса не устанавливают требования к содержанию перечня существенных признаков. Требования, предъявляемые к перечню существенных признаков, а также его структура и оформление определены Роспатентом в Административном регламенте по промышленным образцам в п. 9.10.2 и п. 9.10.3.

Роспатент имеет полное право изменить требования к перечню, взяв за основу американский принцип, используемый при изложении притязаний в отношении промышленного образца.

Вместо многословного перечисления признаков достаточно в перечне перечислять фрагменты изображения и основные характеристики внешнего вида и сопровождать их словами "так как изображено на рис. N...".

В этом случае никаких сомнений в том, что объем прав по патенту на промышленный образец определяется изображением промышленного образца, не возникает, а в установлении объема прав участвует и перечень, но не в качестве словесной характеристики как таковой, имеющей самостоятельное правовое значение, а в качестве вспомогательного инструмента к изображениям промышленного образца.

7. Отказ от предварительного экспертного уведомления. В отличие от Патентного закона РФ (п. 2 ст. 24) в отношении промышленных образцов Кодекс не предусматривает направление заявителю уведомления о результатах проверки патентоспособности заявленного промышленного образца до принятия решения об отказе в выдаче патента или перед принятием решения о выдаче патента. Таким образом, официальными документами экспертизы, по существу, в отношении промышленных образцов могут быть только запросы или решения, без каких-либо промежуточных уведомлений, содержащих сведения об оценке патентоспособности. Уведомление как вид документа может касаться иных вопросов, например по уплате пошлин и т. п.

Статья 1392. Временная правовая охрана изобретения

Комментарий к статье 1392

1. С 1 января 2008 г. возможность предоставления временной правовой охраны полезным моделям и промышленным образцам не предусмотрена. Не будем обсуждать, нужно или нет сохранить временную правовую охрану не только для изобретений, но и для полезных моделей и промышленных образцов. Это - дело законодателя, хотя обычно убирают из законодательства ту норму, которая или не работает, или приводит к отрицательному результату на практике. Ничего подобного в отношении временной правовой охраны для полезных моделей и промышленных образцов не наблюдалось.

Однако зачем в отношении изобретения сократили более широкие возможности заявителя использовать временную правовую охрану для противодействия недобросовестной конкуренции так, как это было предусмотрено Патентным законом Российской Федерации?

2. Отказ от возможности направления предупредительного уведомления. Ст. 1392 ГК РФ не предусматривает направление потенциальным нарушителям уведомления о поданной заявке на изобретение со всеми вытекающими из этого последствиями для правонарушителя, которые были предусмотрены Патентным законом (денежная компенсация и за данный период использования).

Судя по Комментарию к четвертой части ГК РФ <273>, ее разработчики сами до сих пор думают, что возможность направления уведомления потенциальным нарушителям сохранилась. А как иначе расценить сделанный ими на стр. 543 названного издания комментарий следующего содержания:

<273> и др. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. . М.: Статут, 2008.

"Правила о временной охране заявленных изобретений применяются также и тогда, когда заявитель уведомил пользователя до опубликования заявки о том, что он, заявитель, подал заявку. Временная охрана при этих обстоятельствах действует с даты уведомления"?

Можно утверждать, что изъятие из законодательства нормы, позволяющей уведомлять потенциального правонарушителя о поданной заявке до публикации сведений о ней, пойдет на руку недобросовестным конкурентам. Теперь они получили возможность использовать патентуемое изобретение в период до публикации сведений о поданной заявке без выплаты какой-либо компенсации за этот период будущему патентообладателю. В случаях, когда будущий патентообладатель после подачи заявки сразу начинает использовать свое изобретение и вводит его в гражданский оборот или раскрывает его иным образом в публикациях, в том числе рекламных, недобросовестные конкуренты получают большой срок (до полутора лет) безвозмездно использовать чужое изобретение.

Приведем ст. 22 Патентного закона РФ в виде, в котором она существовала до введения в действие четвертой части ГК РФ.

"Статья 22. Временная правовая охрана

1. Заявленному изобретению с даты публикации сведений о заявке до даты публикации сведений о выдаче патента предоставляется временная правовая охрана в объеме опубликованной формулы, но не в большем, чем объем, определяемый формулой, содержащейся в решении о выдаче патента на изобретение.

2. Временная правовая охрана считается ненаступившей, если заявка на изобретение была отозвана или признана отозванной либо по заявке на изобретение принято решение об отказе в выдаче патента и исчерпана предусмотренная настоящим Законом возможность подачи возражения против этого решения.

3. Физическое или юридическое лицо, использующее заявленное изобретение в период, указанный в пункте 1 настоящей статьи, выплачивает патентообладателю после получения патента денежную компенсацию. Размер компенсации определяется соглашением сторон.

4. Положения пункта 3 настоящей статьи распространяются на изобретения, полезные модели и промышленные образцы с даты уведомления заявителем использующего их лица о поданной заявке на выдачу патента, если в отношении изобретений эта дата наступила ранее даты публикации сведений о заявке, а в отношении полезных моделей и промышленных образцов - ранее даты публикации сведений о выдаче патента".

В сравнении вышеприведенной концепции использования института временной правовой охраны в отношении изобретений и концепции, заложенной в комментируемую статью, проигрывает та, которая теперь использована в четвертой части ГК РФ.

Суды не часто рассматривали иски, в которых использовалась норма о временной правовой охране и испрашивалась денежная компенсация, но разрешение одной такой коллизии по использованию изобретения по патенту РФ N 2153984 весьма интересно, поскольку в данном деле фигурирует условие (использование изобретения до публикации сведений о поданной заявке с уведомлением ответчика о поданной заявке), которое не предусмотрено в ст. 1392 ГК РФ.

Приведем пример судебной практики в отношении использования изобретения до публикации сведений о поданной заявке с уведомлением третьего лица о поданной заявке.

Читая нижеприведенное судебное Постановление, необходимо учитывать, что судами использовались нормы Патентного закона РФ в редакции 1992 г., без учета внесенных в 2003 г. изменений и дополнений, что, однако, не влияет на рассматриваемую ситуацию.

ЗАО "Прогресс-Инвест" обратилось в Арбитражный суд Пермской области с иском к ООО "Пласт" о взыскании убытков в связи с незаконным использованием ответчиком изобретения, защищенного патентом N 2153984 <274>. Решением от 01.01.2001 в удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 01.01.2001 решение отменено, исковые требования удовлетворены.

<274> Извлечение из Постановления кассационной инстанции ФАС Уральского округа от 01.01.01 г. N Ф09-260/04-ГК.

ООО "Пласт" с постановлением апелляционной инстанции не согласно, просит его отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на нарушение судом ст. 6 ГК РФ, ст. 22 Патентного закона РФ от 01.01.2001 N 3517-1, полагая, что лицо не может считаться нарушителем патента, если патент еще не выдан. Поэтому, по мнению ООО "Пласт", убытки могут взыскиваться только тогда, когда лицо узнало или должно было узнать о выдаче патента, то есть с даты публикации сведений о выдаче патента.

Несмотря на отсутствие в материалах дела данных о публикации сведений о заявке истца, суд обоснованно распространил действия периода временной правовой охраны изобретения с даты подачи заявки, так как ООО "Пласт" (ранее ЗАО "Пласт") знало, что использует защищаемое Патентным законом РФ изобретение, что подтверждается договором от 01.01.2001 N 74/002483.

Хотя позднее патент РФ N 2153984 был полностью аннулирован в связи с несоответствием изобретения условиям патентоспособности, судебное Постановление остается примером толкования нормы о временной правовой охране изобретения в той части, когда период ее действия был перенесен на дату подачи заявки, о которой ответчика уведомил истец в совместном договоре.

Будем считать приведенное судебное Постановление "лебединой песней" сокращенной временной правовой охраны изобретений до тех пор, пока разработчики четвертой части ГК РФ не внесут исправления в уже действующий Кодекс.

4. Регистрация изобретения, полезной модели,

промышленного образца и выдача патента

Статья 1393. Порядок государственной регистрации изобретения, полезной модели, промышленного образца и выдача патента

Комментарий к статье 1393

1. Совмещение двух действий по регистрации и внесению в реестр. Пункты 1 и 2 названной статьи не совсем удачно взаимоувязаны. Согласно п. 1 только на основании решения о выдаче патента Роспатент обязан внести соответствующий объект в государственный реестр. Однако согласно п. 2 государственная регистрация и выдача патента осуществляются при условии уплаты соответствующей патентной пошлины. Таким образом, пункты 1 и 2 формально содержат два юридических действия:

- внесение объекта патентных прав в реестр;

- государственная регистрация объекта патентных прав.

На практике такого не происходит, т. к. государственная регистрация объекта патентных прав осуществляется путем внесения последнего в государственный реестр и при уплате соответствующей пошлины. Это единый процесс, представляющий собой одно юридически значимое действие, осуществляемое при условии уплаты пошлины.

2. Получатель патента. Если патент испрашивался на имя нескольких лиц, им выдается один патент, причем, образно говоря, "хранителем" патента будет тот из патентообладателей, которого укажут все патентообладатели. Роспатент не должен запрашивать отдельную информацию о том, кому следует выслать патент (патентную грамоту), и в его полномочия входит отправка любой корреспонденции, в т. ч. и патента, по тому адресу, который указан в заявке как адрес для переписки. Однако последнее не исключает иного указания адресата для получения патента, что может быть осуществлено после получения решения о выдаче патента и документа об оплате соответствующей пошлины за регистрацию и выдачу патента.

3. Исправление ошибок в патенте. Возможность исправления очевидных и технических ошибок в выданном патенте также совершенно очевидна. Единственным условием внесения таких исправлений является невмешательство в предоставленный объем исключительных прав.

К ошибкам такого вида, как правило, относят ошибки грамматические и орфографические, ошибки, обусловленные пропуском букв, слов, фраз и т. п. Исправления могут касаться как библиографических данных, так и описания и формулы изобретения, или полезной модели, или перечня существенных признаков промышленного образца. Об очевидной ошибке в патенте можно говорить, когда написано явно не то, что подразумевалось, а предлагаемая поправка ошибки имеет такой характер, при котором из общедоступных знаний для специалиста следует, что ничего кроме предложенной поправки не могло быть предпринято.

Классическим примером невозможности отнесения ошибки к очевидной или технической является попытка замены в составе композиции, включавшей в выданном патенте, равно как и в поданной заявке во всех ее документах, компонент - бром, на компонент - бор. Даже если в запатентованной композиции присутствие компонента бром совершенно бессмысленно, а присутствие компонента бор имеет технический смысл, это не повлияет на отказ в исправлении подобной ошибки.

Статья 1394. Публикация сведений о выдаче патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец

Комментарий к статье 1394

1. Досье заявки и возможности ознакомления с ним. С какими документами заявки можно ознакомиться любым лицам согласно п. 2 ст. 1385 Кодекса? При неизменности нормы в сравнении с ранее действовавшим Патентным законом РФ вопрос кажется не уместным, тем не менее необходимо дать некоторые пояснения по существу вопроса.

На прошедшей в октябре 2007 г. научно-практической конференции Роспатента "Правовая охрана объектов интеллектуальной собственности в условиях проведения административной реформы и вступления в силу части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" обсуждалось предложение Роспатента о внесении в проект Административного регламента Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам исполнения государственной функции по организации приема заявок на выдачу патента на изобретение, их регистрации, экспертизы и выдаче в установленном порядке патентов Российской Федерации на изобретения правила, по-новому регулирующего возможность ознакомления любых лиц с документами заявки после публикации сведений о выдаче патента.

Предложение Роспатента сформулировано в п. 26.3 проекта следующим образом:

"26.3. Ознакомление с материалами заявки после публикации сведений о выдаче патента

После публикации сведений о выдаче патента Роспатент на основании статьи 1394 ГК РФ предоставляет материалы заявки для ознакомления любых лиц. Роспатент осуществляет выкладку собственно заявки, прилагаемых к ней документов, дополнительных материалов, представленных заявителем в процессе переписки, и документов экспертизы.

При ознакомлении с материалами заявки не предоставляется доступ к сведениям об авторе(ах), если они не были опубликованы, и к сведениям о месте жительства автора(ов).

Копии выложенных материалов могут быть предоставлены любому лицу при условии соответствующей оплаты".

Первое, на что следует обратить внимание, - несоответствие терминологии в проекте Административного регламента терминологии п. 2 ст. 1394 четвертой части ГК РФ, согласно которому любое лицо вправе ознакомиться с документами заявки, а не с материалами заявки, как это указано в проекте.

Как следует понимать такое разночтение: как ошибку или как умысел?

Нет сомнений, что Роспатент изменил терминологию умышленно, так как термин "документ" мешает корректно внести в Административный регламент предлагаемое новшество. Суть в том, что п. 2 ст. 1394 ГК РФ в этой части идентичен содержанию второго абзаца ст. 25 Патентного закона РФ, а такая формулировка допускает ознакомление любых лиц только с документами, а не материалами заявки.

Лица, не сталкивавшиеся с разработкой данной нормы для российского Патентного закона РФ, не могут знать, что в то время такое ограничение доступа к полному досье заявки было заложено осознанно. Страна только переходила от авторских свидетельств СССР к патентной охране изобретений и отсроченной экспертизе с выкладкой заявок. Тогда, не имея опыта, не рискнули раскрывать содержание заявок и заложили в Закон доступ только к тому, что подано в первичных документах заявки. Соблюдалось равенство: что подано, то и опубликовано, и доступно. Ничего другого. При этом исходили из того, что когда Закон заработает, все проблемы выявятся, и можно будет вносить изменения, соответствующие реалиям.

Внести изменения в четвертую часть ГК РФ не удалось.

Казалось, какая разница, как назвать: документы или материалы. А разница большая, так как в четвертой части ГК, равно как и Патентном законе РФ, в качестве документов заявки (на примере с изобретениями) указаны только:

- заявление о выдаче патента с указанием автора (авторов) изобретения и лица (лиц), на имя которого (которых) испрашивается патент, а также их местожительства или местонахождения;

- описание изобретения, раскрывающее его с полнотой, достаточной для осуществления;

- формула изобретения, выражающая его сущность и полностью основанная на описании;

- чертежи и иные материалы, если они необходимы для понимания сущности изобретения;

- реферат.

Перечисленные документы именуются в практической деятельности как "первичные документы заявки".

Документ об уплате пошлины не отнесен к документам заявки, хотя и прикладывается к ней.

На конференции разработчики Регламента высказали мнение, что поскольку в четвертой части ГК РФ не раскрыто, что понимать под документами заявки, то под ними можно понимать любые материалы, попадающие в досье (дело) заявки, такие, как дополнительные материалы, представленные заявителем в процессе переписки, и документы экспертизы.

К сожалению, с такими утверждениями невозможно согласиться, так как в п. 2 ст. 16 Патентного закона РФ и п. 3 ст. 1375 ГК РФ, после перечня того, что должна содержать заявка, указано: "Датой подачи заявки на изобретение считается дата поступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки, содержащей заявление о выдаче патента, описание изобретения и чертежи, если в описании на них имеется ссылка, а если указанные документы представлены не одновременно - дата поступления последнего из документов".

Поэтому под документами заявки нельзя понимать не что иное, кроме заявления, описания, формулы, чертежей (иных иллюстрирующих материалов, например рисунков или фотографий) и реферата.

Для отнесения к документам дополнительных материалов, представляемых заявителем, и документов экспертизы законного основания не существует, и довод о том, что законодательство не раскрывает, что следует понимать под документами заявки, не выдерживает критики.

На конференции многие патентные поверенные в своих выступлениях требовали предоставить доступ к полному досье заявки (назовем его так) и при этом утверждали, что и в ЕПВ, и в других ведомствах именно так и поступают, что, как оказалось, не соответствует действительности.

Процитируем положения Конвенции о выдаче европейских патентов. "Статья 128. Ознакомление с материалами заявок

Пункт 4. После публикации заявки на европейский патент ее материалы и полученный по этой заявке европейский патент могут быть представлены для всеобщего ознакомления по соответствующему ходатайству с учетом ограничений, изложенных в Инструкции к Конвенции".

Откроем Инструкцию к Конвенции о выдаче европейских патентов:

"Правило 93. Материалы заявки, исключенные из сферы публичного ознакомления

В силу ст. материалами заявки, исключенными из сферы публичного ознакомления, являются:

a) материалы, относящиеся к увольнению или отводу членов палат жалоб или Большой палаты жалоб;

b) проекты решений и уведомлений, как и любые другие материалы, которые служат для подготовки решений и уведомлений и не передаются сторонам;

c) материалы относительно указания автора, если он отказался от права быть указанным в этом качестве в соответствии с правилом;

d) любой другой документ, изъятый из сферы публичного ознакомления президентом Европейского патентного ведомства по той причине, что ознакомление с ним не отвечает целям информации общественности о том, что касается заявки на европейский патент и европейского патента, выданного на основании заявки на европейский патент".

В ЕПВ право на исключение сведений из досье заявки (патента) предусмотрено законом (Конвенцией о выдаче европейских патентов), и только потом в подзаконном акте (Инструкции к Конвенции) перечислены ситуации и условия исключения конкретных материалов заявки из сферы публичного ознакомления, основанные на таком праве из Конвенции.

А проект Административного регламента содержал предписание: "Роспатент осуществляет выкладку собственно заявки, прилагаемых к ней документов, дополнительных материалов, представленных заявителем в процессе переписки, и документов экспертизы".

Удивительно нежелание понять, что в цивилизованной Европе, примеру которой мы хотим следовать, не все, что поступает по заявке, доступно неопределенному кругу лиц. Смею уверить, что не только в ЕПВ так поступают, но и в других патентных ведомствах, в т. ч. в Евразийском патентном ведомстве, по правилам которого третьи лица могут ознакомиться только с "первичными" документами заявки, а со всеми остальными - только в порядке судебного рассмотрения спора, в котором фигурирует дело заявки.

Будем об этом помнить, так как при возникновении коллизии патентообладатель в суде может предъявить претензии Роспатенту, если из досье заявки любым лицам будет передана информация, которую он представил только в адрес экспертизы и которая не затрагивала непосредственной сущности запатентованного изобретения и не могла повлиять на оценку патентоспособности.

Приведем простой пример. Изобретение касается способа лечения, и в процессе переписки экспертиза запросила достоверные данные, подтверждающие достижение технического результата при лечении. Заявитель в ответ на запрос представил не только разъяснения по примерам реализации, которые содержались в описании заявки, но и копии лечебных карт больных, проходивших лечение в клинике, с указанием диагноза и персональных данных больного (вся эта информация есть в карте больного).

Предоставлять открытый доступ к такой информации нельзя, хотя бы потому, что это нарушает Закон о персональных данных и/или Закон о коммерческой тайне. Поэтому, хотим мы или нет, но "фильтровать" досье заявки придется, если решено публиковать не только ее первичные документы.

В этой связи было бы уместным п. 26.3 проекта Административного регламента изложить следующим образом:

"26.3. Ознакомление с материалами заявки после публикации сведений о выдаче патента

После публикации сведений о выдаче патента Роспатент на основании статьи 1394 ГК РФ предоставляет материалы заявки для ознакомления любых лиц. Роспатент осуществляет выкладку собственно заявки, прилагаемых к ней документов, дополнительных материалов, представленных заявителем в процессе переписки, и документов экспертизы.

Если дополнительные материалы (их часть), представленные заявителем в процессе переписки, не относятся к технической сущности запатентованного изобретения и не являются необходимыми для доказательств его соответствия условиям патентоспособности, они могут не выкладываться для ознакомления любых лиц.

Исключение из выкладки заявки части информации должно быть обосновано заявителем непосредственно в дополнительных материалах. В иных случаях выкладка заявки осуществляется в полном объеме.

Руководитель Роспатента вправе принимать решение об изъятии иных сведений при выкладке заявки.

При ознакомлении с материалами заявки не предоставляется доступ к сведениям об авторе(ах), если они не были опубликованы, и к сведениям о месте жительства автора(ов).

Копии выложенных материалов могут быть предоставлены любому лицу при условии соответствующей оплаты".

При дальнейшем обсуждении в 2008 г. проектов Административных регламентов Роспатент частично учел изложенные выше соображения относительно необходимости создания механизма, ограничивающего в разумных пределах доступ третьих лиц к документам (материалам) заявки, но принял и реализовал иную, нежели в ЕПВ, концепцию, в основу которой положен запрет на представление заявителем дополнительных материалов, содержащих информацию, к которой свободный доступ третьих лиц должен быть ограничен.

Роспатент формально возложил ответственность за содержание дополнительных материалов непосредственно на заявителя, что, конечно, разумно, но тем не менее такой шаг не снимает ответственности с Роспатента за ознакомление третьих лиц с документами заявки во всех случаях.

В принятый в 2009 г. Административный регламент по изобретениям (п. 27.3) включено правило следующего содержания:

"27.3. Ознакомление с материалами заявки после публикации сведений о выдаче патента

После публикации сведений о выдаче патента Роспатент, на основании статьи 1394 Кодекса, предоставляет материалы заявки для ознакомления любых лиц. Роспатент осуществляет выкладку собственно заявки, прилагаемых к ней документов, дополнительных материалов, представленных заявителем в процессе переписки, и документов экспертизы.

При ознакомлении с материалами заявки не предоставляется доступ к сведениям об авторе(ах), если они не были опубликованы, и к сведениям о месте жительства автора(ов).

К дополнительным материалам, представляющим собой информацию, полученную при проведении доклинических или клинических исследований, оформленным в виде отдельного документа, доступ при ознакомлении с материалами заявки не предоставляется.

Копии выложенных материалов могут быть предоставлены любому лицу при условии соответствующей оплаты".

Принятые Административные регламенты по изобретениям, полезным моделям и промышленным образцам содержат ограничения в содержании дополнительных материалов: "Не допускается представление дополнительных материалов, содержащих сведения, составляющие государственную или коммерческую тайну или персональные данные. В случае указания заявителем на наличие в дополнительных материалах сведений, составляющих государственную или коммерческую тайну или персональные данные, эти материалы возвращаются заявителю без рассмотрения".

Можно полагать, что принятый Административный регламент позволит избежать включения в досье заявки той информации, к которой доступ любых лиц должен быть ограничен. В подавляющем большинстве случаев так оно и будет происходить, т. к. заявитель, изучив и осознав требования регламента, должен их соблюдать. Однако нельзя исключить ситуацию, когда дополнительные материалы, ранее представленные заявителем, уже были учтены при проведении экспертизы и вынесении решения о выдаче патента, а квалификация некоторой части представленной в дополнительных материалах информации <275> как содержащей коммерческую тайну осуществлена заявителем позже, после получения решения о выдаче патента. Каким образом можно изъять из досье такой заявки и вернуть заявителю дополнительные материалы или их соответствующую часть - понять невозможно. Дать доступ любым лицам к данным материалам также представляется не только некорректным, но и нарушающим законодательство о коммерческой тайне. Так что придется Роспатенту как государственному органу в таких редких ситуациях брать ответственность на себя и руководствоваться принципом "не навреди" <276>, предотвращая доступ к еще не разглашенной коммерческой тайне.

<275> Имеется в виду информация, не влияющая на оценку патентоспособности заявленного изобретения, например, детально описан не заявленный оригинальный метод испытаний характеристик заявленного композиционного материала.

<276> Согласно Инструкции (правило 93) к Конвенции о выдаче европейских патентов, президент Европейского патентного ведомства наделен правом осуществлять изъятие из сферы публичного ознакомления тех документов заявки, ознакомление с которыми не отвечает целям информации общественности о том, что касается заявки на европейский патент и европейского патента, выданного на основании заявки на европейский патент.

2. Взвешенность подхода ЕАПВ к ознакомлению с досье заявки. Обратим внимание на иной, взвешенный подход доступа к досье евразийской заявки. В соответствии с пунктом 6 Порядка доступа к материалам евразийских заявок, хранящимся в архиве Евразийского патентного ведомства, утвержденным Приказом Евразийского патентного ведомства от 01.01.01 г. N 17, "доступ третьих лиц допускается только к материалам опубликованных евразийских заявок, содержащимся в архиве, в объеме опубликованных сведений".

Объем опубликованных сведений евразийской заявки определен согласно правилу 45 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции и включает: титульный лист, на котором публикуются библиографические данные, реферат, текст описания изобретения, формулу изобретения, чертежи и иные материалы, отчет о патентном поиске. Текст описания изобретения, формулы изобретения, чертежи и иные материалы воспроизводятся по материалам евразийской заявки.

Таким образом, евразийская заявка публикуется в объеме материалов первоначальной заявки, и документы переписки заявителя с экспертизой к данным материалам не относятся, что исключает доступ к ним третьих лиц (за исключением случаев запроса судебных органов). При отсутствии у президента ЕАПВ прав, аналогичных правам президента ЕПВ на изъятие из сферы публичного ознакомления определенных сведений из досье заявки, такой подход <277> ЕАПВ следует признать основанным на действующих нормах евразийской Конвенции и более корректным в сравнении с тем, что предпринял Роспатент.

<277> Очевидно, что специалисты ЕАПВ, подготавливая свои Правила в 2009 г., учли высказанные в 2008 г. критические замечания в отношении концепции, принятой Роспатентом.

3. Ознакомление с решениями Роспатента, подготовленными Палатой по патентным спорам. С вышерассмотренной ситуацией перекликается вопрос правомерности публикации на открытом сайте Роспатента решений Палаты по патентным спорам, впервые рассмотренный в статье "Правомерна ли публикация решений Палаты по патентным спорам?" Ю. Пыльнева <278>.

<278> Правомерна ли публикация решений Палаты по патентным спорам? // Патентный поверенный. М., 2007. N 2.

Автор совершенно правильно обратил внимание на то, что публикация заявок на полезные модели и промышленные образцы, равно как и публикация решений Палаты по патентным спорам, не была предусмотрена Патентным законом РФ. Ничего в этой части не изменено в части четвертой ГК РФ. Открытая публикация решений Палаты по патентным спорам вводит информацию из указанных решений в уровень техники, общедоступный для любых лиц. Если публикация решений Палаты по патентным спорам по заявкам на изобретения может быть объяснена предусмотренной публикацией сведений о поданной заявке на изобретение через 18 месяцев с даты ее подачи, то в отношении полезных моделей и промышленных образцов такие обоснования невозможны. В настоящее время решения выносит непосредственно Роспатент, а Палата по патентным спорам (как подразделение ФИПС) готовит заключение, на основании которого выносится решение Роспатента.

Публикация решений по промышленным образцам вряд ли может рассматриваться как информация, в которой раскрыт промышленный образец, т. к. в решениях Роспатента не приводятся изображения промышленного образца, а без последних такая информация в целях противопоставления по уровню техники бессмысленна, т. к. приводимый в решениях перечень существенных признаков без изображений промышленного образца не имеет самостоятельного правового значения и не может подменить собой внешний вид.

Иное дело, когда решение касается полезной модели, формула которой, определяющая объем испрашиваемых исключительных прав, полностью приводится в решении. Во многих случаях публикация формулы полезной модели без чертежей уже позволяет установить сущность заявленной полезной модели. Таким образом, публикуя свои решения по полезным моделям, Роспатент лишает заявителя его права исключить из уровня техники сведения о сущности его полезных моделей, когда вынесено решение об отказе в выдаче патента на полезную модель или подтверждено решение о признании заявки отозванной.

Роспатент не должен автоматически публиковать все свои решения, а в названных ситуациях необходимо получать согласие заявителя на такую публикацию решений по полезным моделям, что представляется маловероятным. Кроме того, по тем же соображениям коллегии Палаты по патентным спорам ФИПС, на которых рассматриваются заявки на полезные модели и промышленные образцы, не должны проводиться в режиме "открытых дверей", т. е. свободного доступа неограниченного круга лиц в зал заседания коллегии.

Конечно, всегда любопытно читать и знакомиться со всеми решениями Роспатента и заключениями Палаты по патентным спорам, но нужно понимать и ответственность, а точнее - безответственность, которую взял на себя Роспатент, публикуя на своем сайте те сведения об отказных и отозванных заявках (как минимум на полезные модели), которые не предусмотрены законом.

Публикация решений Роспатента, а точнее, заключений Палаты по патентным спорам, на основании которых выносятся формально решения, делает ущербной норму ст. 1380 Кодекса, согласно которой заявитель вправе отозвать поданную заявку на изобретение, полезную модель или промышленный образец до регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствующем реестре, т. к., отзывая таким путем заявку, заявитель имел возможность исключить включение сведений о сущности соответствующего объекта в уровень техники, а публикация решения на открытом и общедоступном сайте сводит на нет такую возможность.

Обратим внимание на содержание пункта 6 действующего и по сей день Указа <279> Президента Российской Федерации, в соответствии с которым к сведениям конфиденциального характера отнесены "сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них". Решения Роспатента, включающие заключения Палаты по патентным спорам, не относятся к сведениям, представляющим собой официальную публикацию о таких заявках.