Комментарий к главе 72 "Патентное право" гражданского кодекса РФ (стр. 15 )

Принимая ту или иную позицию российской доктрины <156> эквивалентов, всегда следует помнить ее предназначение, то, ради чего она появилась в патентном праве.

<156> В российской практике часто вместо термина "доктрина" эквивалентов используется термин "теория" эквивалентов. Представляется, что более правильно говорить о доктрине эквивалентов, разъясняющей правовые нормы, касающиеся признания факта нарушения исключительного права патентообладателя.

В любом случае доктрина эквивалентов не должна рассматриваться как дежурный правовой инструмент исправления ошибок, допущенных при составлении патентной формулы (такое мнение также существует).

Изначально качественный анализ созданного технического решения, учет известного уровня техники в полном объеме и четкое составление патентной формулы - это не только залог дальнейшего успеха, но и минимизация необходимости последующего применения доктрины эквивалентов в спорах о нарушении патентов.

Учитывая важность правильного применения доктрины эквивалентов в российской судебной практике, не будет лишним перечислить некоторые известные ее постулаты, на которые опираются специалисты при подготовке исковых заявлений в суд и о которых постоянно ведутся дискуссии в российских печатных изданиях <157>.

<157> Применение теории эквивалентов при толковании в судах объема патентной охраны изобретений в области естественных наук // Изобретательство. М., 2004. N 9.

Применимо ли правило об эквивалентах к количественным признакам? // Патентный поверенный. 2006. N 2.

Полезная модель: нюансы охраны // Патенты и лицензии. 2002. N 11.

Другие уроки одной экспертизы, или Читайте классиков, господа // Патенты и лицензии. 2004. N 6.

Какой признак является эквивалентным? // Патенты и лицензии. 2001. N 8.

Теория эквивалентов при решении патентных споров в США и Японии // Патенты и лицензии. 2001. N 10.

Теория эквивалентов и ее использование // Патенты и лицензии. 2002. N 2.

Эквиваленты в биотехнологии // Изобретательство. 2005. N 5.

Теория эквивалентов. М.: ИНИЦ Роспатента, 2002.

Позиция AIPPI по доктрине эквивалентов. М.: ИНИЦ Роспатента, 2003.

Эквивалентность применительно к определению объема прав - это признание того, что по меньшей мере одно из входящих в совокупность технических средств (признаков), используемых для решения поставленной изобретателем задачи и указанных в патентной формуле, может быть заменено другим, при этом конечный результат остается тем же и принцип или путь решения поставленной задачи сохраняется неизменным.

В самом общем виде технически эквивалентными средствами считаются такие средства, которые на определенный период времени известны специалисту в конкретных областях как выполняющие одну и ту же функцию с одинаковым результатом.

Определенный период времени может определяться как:

- время до даты подачи заявки;

- время до даты совершения потенциального правонарушения;

- время до даты публикации сведений по поданной заявке;

- иной период времени.

В Кодексе поставлено второе условие, и его следует неукоснительно соблюдать.

При установлении факта использования изобретения корректно вести речь о технически эквивалентных средствах, а не признаках, т. к. под средством всегда понимается материальный (вещный) объект, а под признаком в патентной формуле - его словесное логическое описание.

Нарушение всегда устанавливается в отношении введенной в гражданский оборот продукции, т. е. технического средства, а не гипотетических объектов, существующих или в воображении, или на бумаге, на которой будущий объект, не являющийся пока техническим средством, описывается словесными признаками.

Тем не менее если учитывать вышеизложенное пояснение, допустимо технически эквивалентные средства и технически эквивалентные признаки рассматривать практически с одинаковых позиций. Не будем ломать устоявшиеся патентоведческие обороты речи, если они не мешают по существу.

Из вышеизложенного со всей очевидностью следует, что не могут рассматриваться как эквивалентные средства (признаки), отличающиеся только терминологически; сравниваемые средства должны отличаться одно от другого присущими им техническими характеристиками (формой выполнения, составом, электрическими или кинематическими связями, материалом и т. д.).

Например, если одно режущее средство охарактеризовано как имеющее форму квадрата, а другое такое же режущее средство охарактеризовано как имеющее форму прямоугольника с равными сторонами, никакого сравнения по эквивалентности проводить не надо, т. к. между понятием "квадрат" и понятием "прямоугольник с равными сторонами" стоит знак равенства.

Практика применения доктрины эквивалентов выработала следующие основные положения, которые, как мы надеемся, будут в полной мере использоваться российскими судами:

1) эквивалентные средства характеризуются тем, что при использовании в различных областях техники, как правило, сохраняют свою взаимозаменяемость;

2) теория эквивалентов не применяется для расширенного толкования объема прав в отношении тех признаков, которые с согласия заявителя были исключены из патентной формулы.

Российская правоприменительная практика уже знала попытки использования теории эквивалентов в целях недобросовестной конкуренции.

Суть спора в отношении запатентованной полезной модели N 573 "Аудиторная доска", описанного в издании "Применение понятия "эквивалентный признак" при установлении факта использования изобретения (полезной модели)" ( : ИНИЦ Роспатента, 2001. Стр., заключалась в следующем.

Апелляционная палата (предшественник Палаты по патентным спорам) при рассмотрении возражения против выдачи свидетельства на полезную модель установила, что вся совокупность признаков, приведенных в формуле полезной модели, за исключением одного из альтернативных признаков, не нова, а вторая совокупность признаков, включающая данный альтернативный признак, соответствует условию патентоспособности "новизна".

На этом основании Апелляционная палата Роспатента (предшественник Палаты по патентным спорам) удовлетворила возражение против выдачи свидетельства, но признала его недействительным частично и вынесла решение о выдаче свидетельства с измененной формулой полезной модели, в которой остались признаки только того исполнения полезной модели, новизна которого не была опорочена (вторая совокупность признаков с альтернативным признаком).

В дальнейшем обладатель свидетельства "усеченной" по объему прав полезной модели попытался предъявить претензии к третьим лицам в более расширенном объеме, а именно с постановкой вопроса об эквивалентности указанных в первоначальной формуле альтернативных признаков и именно тех, которые были исключены из формулы по решению Апелляционной палаты.

Таким образом, обладатель свидетельства на полезную модель попытался распространить объем действия своего свидетельства на тот вариант исполнения его полезной модели, который не соответствовал условию патентоспособности "новизна", что должно рассматриваться как умышленное посягательство на законные права третьих лиц производить известную и не обремененную чужими патентными правами продукцию;

3) если в патентной формуле указывается на использование только одного из известных средств и именно в этом состоит новизна изобретения, то объем прав не может быть расширен на основе теории эквивалентов;

4) заменяющий элемент не признается эквивалентом, если при его применении запатентованный объект перестает отвечать условиям патентоспособности (теряет новизну или изобретательский уровень);

5) заменяющий элемент не признается эквивалентом, если этот элемент обеспечивает в объекте получение нового полезного технического результата по сравнению с результатом, получаемым от применения заменяемого элемента, и поэтому может рассматриваться как новое изобретение;

6) эквивалентным в некоторых случаях может считаться такое сочетание деталей, которое отличается от записанного в формуле сочетания отсутствием, например, одной детали, если эта исключенная деталь не влияет на тот технический результат, который определяет собой сущность изобретения;

7) эквиваленты могут относиться как к новым (отличительным) признакам запатентованного изобретения, так и к известным, в том числе и записанным в названии изобретения и определяющим его назначение;

8) некорректно рассматривать эквивалентность сравниваемых средств в общем, в отрыве от объекта в целом; необходимо исследовать их заменяемость в конкретном случае, при решении определенной технической задачи, и установить, какие новые и неочевидные свойства приобрел технический объект;

9) при установлении факта использования изобретения, когда изменяется количественное содержание ингредиента в веществе и рассматривается вопрос об эквивалентности замены, определяющими являются выводы о неизменности сущности объекта, в котором воплощено изобретение, и о достижении того же результата.

Техническая эквивалентность средств не всегда свидетельствует о том, что они (эквивалентные технические средства) должны рассматриваться как эквивалентные признаки, определяющие правовой объем по патентной формуле.

В этой ситуации не может быть прямолинейной зависимости.

Рассмотрим пример условной формулы патента.

"Велосипедное колесо, характеризуемое тем, что ступица связана с ободом спицами, покрытыми защитным полимерным составом (далее раскрывается состав по компонентам)".

Можно ли считать эквивалентной замену защитного полимерного покрытия оригинального состава на известное защитное хромированное покрытие, если исходить из условия, что хромированные защитные составы для велосипедных спиц действительно известны?

С позиции техники - да, с позиции патентного права - нет.

Если признать факт эквивалентной замены признака имеющим место, то следует признать и факт использования такого патента.

Но ведь практически все известные велосипедные спицы хромированы.

Если полимерное покрытие имеет оригинальный состав, оно не может входить в известный уровень техники и патент будет действовать, но, несмотря на эквивалентность функций обоих покрытий (защита поверхности велосипедных спиц), они (покрытия), будучи технически эквивалентными средствами, не должны рассматриваться с позиции патентного права как эквивалентные признаки, расширяющие объем правовой охраны.

Оценить эквивалентность признаков не представится возможным или будет весьма затруднено, если в формуле объем прав не будет раскрыт ясно <158>.

<158> Особое затруднение в определении объема прав вызывают формулы с многочисленными сочетаниями альтернативных признаков, образующих немыслимое количество вариантов изобретения.

Соблюдение требования ясности изложения объема прав в патентной формуле не говорит о том, что именно эксперты патентного ведомства в процессе оценки патентоспособности должны применять доктрину эквивалентов.

Хотя ранее такая практика существовала в СССР <159>, но совершенно очевидно, что:

<159> Эквивалентными признаками называются признаки, совпадающие по выполняемой функции и по достигаемому результату. При определении эквивалентности признаков принимается во внимание их взаимозаменяемость, т. е. признаки, выполняющие одинаковую функцию, могут отличаться по форме выполнения (по конструкции, по технологии или по материалу). Эквивалентность признаков определяется также тем, что использование признака аналога в заявленном объекте не придает последнему дополнительных полезных качеств или существенных преимуществ перед аналогом. Признак заявленного объекта изобретения признается известным, если он идентичен или эквивалентен признаку прототипа, и признак заявленного объекта изобретения признается новым, если в прототипе отсутствует идентичный или эквивалентный ему признак (п. 6.03 Инструкции по государственной научно-технической экспертизе изобретений (ЭЗ-2-74), утвержденной Постановлением Госкомизобретений СССР от 01.01.2001).

- оценка патентоспособности и установление факта использования изобретения (полезной модели) не имеют между собой ничего общего;

- применение доктрины эквивалентов осуществляется после того, как патент выдан, и при этом на предмет отнесения к эквивалентным признакам могут оцениваться реальные технические средства, появившиеся после выдачи патента.

Тем не менее следует отметить, что механизм применения доктрины эквивалентов патентными экспертами в СССР в большей мере напоминал нынешнюю оценку "изобретательского уровня", а не установление факта использования изобретения.

Обратим внимание еще на один документ советских времен, не потерявший актуальности как во время действия Патентного закона РФ, так и после введения в действие части 4 ГК РФ.

Государственный комитет СССР по делам изобретений и открытий издал в 1979 г. обязательные для применения Инструктивно-методические материалы "Порядок подготовки, заполнения и утверждения документов, оформляемых при выплате вознаграждения авторам за использованные изобретения и рационализаторские предложения и выплате премий за содействие изобретательству и рационализации".

Названный Порядок содержит п. 4.13 "Заключение об эквивалентности использованных в объекте технических решений признакам формулы изобретения", в котором указано:

"4.13.2. Эквивалентной заменой признаков, указанных в формуле изобретения, другими техническими решениями, элементами признается только при соблюдении следующих условий:

а) если замена признаков эквивалентами не меняет сущности изобретения;

б) если при замене признаков изобретения другими элементами (эквивалентами) достигается тот же результат;

в) если средства выполнения заменены на равноценные (эквиваленты);

г) если технические решения (элементы), которыми заменяются признаки изобретения, известны в данной области (Инструкция <160>, п. 24).

<160> Инструкция о порядке выплаты вознаграждения за изобретения и рационализаторские предложения, утв. Госкомизобретений СССР 15.01.1974.

4.13.3. Неправомерным является эквивалентная замена единственного отличительного признака, указанного в формуле изобретения. Замена единственного отличительного признака, обусловившего признание заявленного технического решения существенно новым, другим техническим решением, не является эквивалентной заменой в связи с тем, что сводит объект техники по новизне на уровень прототипа изобретения.

4.13.4. Эквивалентная замена признаков, указанных в формуле изобретения на применение, не распространяется на основное изобретение, которое использовано автором изобретения на применение, как известное в другой области техники".

Нет правовых препятствий для применения в современной российской судебной практике накопленного в СССР опыта в толковании и использовании доктрины эквивалентов в той ее части, которая не противоречит части четвертой ГК РФ.

3.7. Российские и евразийские эквиваленты. Нельзя не отметить и существующий парадокс <161> в отношении применения доктрины эквивалентов на территории России в связи с параллельным существованием на ее территории двух патентных систем - российской и евразийской.

<161> Первыми на это обратили внимание и в статье "Применение теории эквивалентов при толковании в судах объема патентной охраны изобретений в области естественных наук" // Изобретательство. 2004. N 9.

Доктрина эквивалентов, применяемая в отношении российского патента и евразийского патента, имеет принципиально разное содержание и обеспечивает разное законодательное регулирование объема патентной охраны.

В соответствии с правилом 12 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции при определении объема правовой охраны, предоставляемой евразийским патентом, "принимается во внимание каждый признак изобретения, включенный в независимый пункт формулы, или эквивалентный ему признак, известный в качестве такового до даты подачи евразийской заявки, а если установлен приоритет - до даты приоритета изобретения, охраняемого евразийским патентом".

Фактически на территории России могут действовать патенты, толкование объема охраны которых с учетом доктрины эквивалентов принципиально различно, что вряд ли оправданно.

Можно понять недоумение российских судей, которым придется рассматривать спор о нарушении патентных прав по российским и евразийским патентам, особенно в случаях, когда двумя патентами, выданными Роспатентом и ЕАПВ, защищены идентичные изобретения (что допускается статьей 1397 ГК РФ).

3.8. Установление использования изобретений с математическими выражениями в патентной формуле. В формуле изобретения для отображения конкретных признаков могут быть использованы математические выражения, при этом форма представления математического выражения для характеристики того или иного признака не регламентируется.

Признаки изобретения (известные и новые) могут характеризоваться математическим выражением (равенство, неравенство, система уравнений и т. п.) для отображения:

- соотношения размеров деталей узлов и механизмов;

- параметров процесса в целом или его отдельных операций;

- условий выполнения действий, в т. ч. условий, при которых действия должны быть совершены и каким образом;

- границ допустимой концентрации компонентов в веществе;

- геометрической формы деталей и т. д.

При установлении использования изобретения в контексте нормы п. 3 ст. 1358 ГК РФ, формула изобретения которого включает признаки, охарактеризованные математическим выражением, следует исходить из следующего.

Под использованием изобретения понимается использование признаков из независимого пункта формулы изобретения независимо от того, в какой форме эти признаки изложены. Обратим внимание на следующее лаконично изложенное правило:

"Признаки формулы изобретения, выраженные математической зависимостью, будут считаться использованными, если конкретное значение физической величины (или соотношения величин) в изготовленном изделии, продукте или примененном способе будет соответствовать тому значению, которое может быть получено из математической зависимости, указанной в формуле запатентованного изобретения" <162>.

<162> Исследование правовых вопросов использования изобретений и полезных моделей. М.: ИНИЦ Роспатента, 2002. Стр. 35.

При анализе таких формул изобретения необходимо всегда однозначно устанавливать, какие признаки включены в формулу изобретения, и только в отношении последних должны проводиться исследования на предмет их присутствия в конкретном продукте или процессе (способе). Перечень признаков, характеризующих тот или иной объект изобретения, хорошо известен.

Например, для характеристики способов в формуле изобретения используются, в частности, следующие признаки:

- родовое понятие, отражающее назначение способа;

- наличие действия (приема) или совокупности действий (приемов);

- порядок выполнения действий (приемов) во времени (последовательно, одновременно, в различных сочетаниях и т. п.);

- условия осуществления действий (приемов); режим, при котором осуществляется способ; использование в способе веществ (исходного сырья, реагентов, катализаторов и т. д.), устройств (приспособлений, инструментов оборудования и т. д.), штаммов микроорганизмов, линий клеток растений или животных.

Непосредственное осуществление действий по измерению (определению) каких-либо параметров, проведение расчета математического неравенства и т. п. тогда необходимы для признания запатентованного способа использованным, когда в формуле изобретения именно эти действия непосредственно указаны как признаки и они (действия) осуществляются при использовании запатентованного способа.

Например, признаки в формуле изобретения указаны в виде конкретных действий, таких, как "измеряют концентрацию", "измеряют температуру", "рассчитывают вычисляемый параметр" и т. д. Как правило, способы с подобными признаками осуществляются с помощью устройств, в автоматическом режиме осуществляющих все необходимые измерения указанных в математическом выражении параметров и их регулирование по заданному математическим выражением алгоритму.

Совокупность признаков способа как объекта изобретения определяется во временном периоде (цикле), в течение которого осуществляются все признаки, определяющие объем прав по независимому пункту формулы изобретения. Любые иные действия, не входящие в совокупность признаков по независимому пункту формулы изобретения и осуществляемые до или после того периода (цикла), в котором осуществляется запатентованный способ, не являются признаками запатентованного способа и на этом основании не могут учитываться при установлении использования запатентованного способа в каком-либо технологическом процессе.

Не существует каких-либо особенностей установления использования такого признака способа, как условие осуществления действия, когда оно (условие) обременено соблюдением неких физико-химических параметров используемой среды.

Подобная конструкция построения правовых норм используется в гражданском праве в отношении сделок, совершаемых под условием (ст. 157 ГК РФ), когда сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

В патентном праве формула изобретения может содержать признаки, осуществляемые под условием в зависимости от обстоятельств их наступления, указанных в этой же формуле. Если наступило обстоятельство, констатируется использование запатентованного способа, если не наступило, констатируется неиспользование запатентованного способа.

3.9. Нормированные отклонения в размерах и форме деталей устройств не могут рассматриваться как конструктивные признаки объекта изобретения - устройства. Однозначное толкование признаков устройства предписано как ранее действовавшими правилами, так и действующими Административным регламентом по изобретениям, п. 10.7., и Административным регламентом по полезным моделям, п. 9.7., в которых в качестве первого признака, характеризующего устройство, указан такой признак, как наличие конструктивного элемента. Подчеркнем - конструктивного элемента. Соответственно далее к характеристикам устройства отнесено взаимное расположение именно таких элементов, их форма выполнения, в т. ч. геометрическая, взаимосвязи между элементами и т. п. Но в любых из этих комбинаций речь идет о конструктивных признаках.

Что же считается конструктивным признаком в науке проектирования машин и механизмов?

"Конструктивным преобразованием механизма считается изменение соотношения размеров, формы, расположения звеньев, приводящее к качественно иным техническим решениям при сохранении структурной схемы или вида механизма" <163>.

<163> (д. т.н., проф.). Механика машин, фундаментальный словарь. М.: Машиностроение, 2000. С. 287.

Нормированные технологическими допусками отклонения в размерах и формах деталей не выполняют обособленных функций, приводящих к качественно иным техническим решениям, и по этим основаниям к конструктивным признакам не относятся.

Конструктивным признаком в любом устройстве является только такой признак, который задан при проектировании устройства, и конструктивный признак всегда должен выполнять предписанную ему функцию.

Все остальные находящиеся в поле допуска отклонения в размерах или форме конструкции не могут рассматриваться как создающие некий новый конструктивный элемент (признак). Указанные особенности толкования признака "конструктивный элемент" следует учитывать при подготовке судебных заключений об использовании изобретений или полезных моделей.

Если к указанным в патентной формуле конструктивным признакам устройства приравниваются отклонения его размеров, нормированных технологическими допусками, то это является недопустимым и ведет к искажению конечной оценки использования запатентованного изобретения или полезной модели в конкретном объекте техники. Специализированные экспертные учреждения, проводящие измерения объектов техники при назначении судебной экспертизы, обязаны оценивать результаты измерений с учетом предъявляемой валидности <164> измерений.

<164> Валидность - 1. Показатель качества метода, его способность давать результаты, адекватно отражающие изучаемое явление, т. е. именно те результаты, для получения которых он предназначен (в. метода). 2. Мера соответствия теории эмпирическим данным, возможность делать разумно точные предсказания на основании теории (в. теории). 3. Мера соответствия результатов изучаемой реальности, точнее, представлениям о реальности (в. результатов).

Под валидностью конструктивной понимается свойство наблюдения, характеризующее то, насколько точно переменные зависимые и переменные независимые отражают (или измеряют) те свойства объектов и явлений, которые они предназначены представлять. Вопрос о валидности конструктивной переменной - это вопрос о том, насколько данная переменная соответствует самому явлению и насколько адекватно уровни переменной отражают изучаемое свойство явления.

Под измерением понимают процесс связывания теоретического понятия с одной или несколькими латентными переменными, а этих последних - с наблюдаемыми переменными. В классической теории результат измерения включает два некоррелирующих компонента: истинный и ошибочный. Валидность измерительной процедуры - это мера ее соответствия тем измеряемым физическим (химическим) признакам технического объекта, которые характеризуют данный объект с точностью его изготовления.

Например, температуру больного можно замерить с точностью до 0,00010°C, но полученный показатель температуры больного не будет валидным по отношению к оценке температуры больного как характеристики его физического состояния.

3.10. Эквиваленты и новизна полезных моделей. Еще одна проблема, связанная с установлением противоправного использования, порождена Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ по поводу принципа разрешения коллизии при столкновении двух патентов на полезные модели и изложена в пункте 9 информационного письма ВАС РФ от 01.01.2001 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности": "При наличии двух патентов на полезную модель с одинаковыми либо эквивалентными признаками, приведенными в независимом пункте формулы, до признания в установленном порядке недействительным патента с более поздней датой приоритета действия обладателя данного патента по его использованию не могут быть расценены в качестве нарушения патента с более ранней датой приоритета".

Несмотря на то, что рекомендации Президиума ВАС РФ основаны на толковании правовых норм, действовавших до 1 января 2008 г., несомненна их актуальность и сегодня, и в преамбуле информационного письма указано о том, что выработанные подходы могут быть учтены при рассмотрении дел, в которых подлежат применению положения части четвертой ГК РФ, если рекомендации по применению правовых норм им не противоречат.

Интересно отметить, что в проекте информационного письма эта же рекомендация в пункте 9 распространялась также на коллизии между патентами на изобретения, между патентом на изобретение и патентом на полезную модель и между патентами на промышленные образцы <165>. Однако в принятой редакции пункта 9 информационного письма осталась только рекомендация по вопросу разрешения столкновения прав, подтверждаемых патентами на полезные модели.

<165> Проект информационного письма размещен на сайте ВАС РФ.

В пункте 1 ст. 1398 ГК РФ приведен исчерпывающий перечень оснований, по которым патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец может быть признан недействительным полностью или частично в течение срока его действия. Такими основаниями являются:

1) несоответствие изобретения, полезной модели или промышленного образца условиям патентоспособности, установленным настоящим Кодексом;

2) наличие в формуле изобретения или полезной модели либо в перечне существенных признаков промышленного образца, которые содержатся в решении о выдаче патента, признаков, отсутствовавших на дату подачи заявки в описании изобретения или полезной модели и в формуле изобретения или полезной модели (если заявка на изобретение или полезную модель на дату ее подачи содержала такую формулу) либо на изображениях изделия;

3) выдача патента при наличии нескольких заявок на идентичные изобретения, полезные модели или промышленные образцы, имеющих одну и ту же дату приоритета, с нарушением условий, предусмотренных статьей 1383 настоящего Кодекса;

4) выдача патента с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым в соответствии с настоящим Кодексом, или без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым в соответствии с настоящим Кодексом.

Очевидно, что в рассматриваемом случае патент может оспариваться только по первому из приведенных оснований и в достаточно редких случаях - по третьему (если идентичные полезные модели имеют одну и ту же дату приоритета, но в нарушение правил ст. 1383 ГК РФ патент был все-таки выдан).

Несоответствие полезной модели условиям патентоспособности означает, что полезная модель либо не является новой, либо не является промышленно применимой (п. 1 ст. 1351 ГК РФ).

Поскольку промышленная применимость полезной модели означает возможность ее использования в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере, в случае коллизии прав на полезные модели промышленная применимость не оспаривается и возможно оспаривание лишь по основанию отсутствия новизны у полезной модели.

В соответствии с п. 2 ст. 1351 ГК РФ полезная модель является новой, если совокупность ее существенных признаков неизвестна из уровня техники. Уровень техники включает опубликованные в мире сведения о средствах того же назначения, что и заявленная полезная модель, и сведения об их применении в Российской Федерации, если такие сведения стали общедоступными до даты приоритета полезной модели. В уровень техники также включаются, при условии их более раннего приоритета, все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на выдачу патента на изобретения и полезные модели, с документами которых вправе ознакомиться любое лицо в соответствии с пунктом 2 статьи 1385 или пунктом 2 статьи 1394 настоящего Кодекса, и запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели.

Таким образом, если обе полезные модели имеют одинаковые (тождественные, идентичные) признаки, то аннулировать любой патент с более поздней датой приоритета не составляет никакого труда ввиду отсутствия у нее новизны.

Что касается указания в п. 9 информационного письма ВАС РФ на эквивалентность признаков, то можно предположить, что это является не чем иным, как новым толкованием высшей судебной инстанцией условия патентоспособности полезной модели - новизна, на основе доктрины об эквивалентах.

Как аннулировать более поздний патент, доказывая эквивалентность признаков, сложный вопрос, хотя и не новый.

Еще в 2004 году было предложено учитывать при оценке новизны полезных моделей не только идентичные признаки, но и признаки, эквивалентные признакам прототипа <166>.

<166> См.: Морская тенденции развития систем правовой охраны полезных моделей. М.: ИНИЦ Роспатента, 2004. С.

предлагала позаимствовать такой подход для оценки новизны полезных моделей из п. 6.03 Инструкции по государственной научно-технической экспертизе изобретений (ЭЗ-2-74), утвержденной Председателем Государственного комитета Совета Министров СССР по делам изобретений и открытий 13.12.1973, в которой действительно при оценке новизны изобретений учитывались при сравнении с прототипом как идентичные (одинаковые), так и эквивалентные признаки.

Дальше обсуждения в рамках исследовательской работы данное предложение не прошло, и тому были определенные причины. С принятием Патентного закона РФ в 1992 г. в отношении изобретений вместо отрицания патентоспособности с учетом эквивалентности признаков было установлено условие оценки изобретательского уровня по своим правилам.

Практика выработала следующие нашедшие отражение в подзаконных актах правила, используемые для оценки изобретательского уровня изобретений.

Изобретение признается не следующим для специалиста явным образом из уровня техники, в частности в том случае, когда не выявлены решения, имеющие признаки, совпадающие с его отличительными признаками, или такие решения выявлены, но не установлена известность влияния отличительных признаков на указанный заявителем технический результат.

Не признаются соответствующими условию изобретательского уровня изобретения, основанные, в частности:

- на дополнении известного средства какой-либо известной частью, присоединяемой к нему по известным правилам, для достижения технического результата, в отношении которого установлено влияние именно таких дополнений;

- на замене какой-либо части известного средства другой известной частью для достижения технического результата, в отношении которого установлено влияние именно такой замены;

- на исключении какой-либо части средства (элемента, действия) с одновременным исключением обусловленной ее наличием функции и достижением при этом обычного для такого исключения результата (упрощение конструкции, уменьшение массы, габаритов, материалоемкости, повышение надежности, сокращение продолжительности процесса и пр.);

- на увеличении количества однотипных элементов, действий для усиления технического результата, обусловленного наличием в средстве именно таких элементов, действий;

- на выполнении известного средства или его части из известного материала для достижения технического результата, обусловленного известными свойствами этого материала;

- на создании средства, состоящего из известных частей, выбор которых и связь между которыми осуществлены на основании известных правил, рекомендаций, и достигаемый при этом технический результат обусловлен только известными свойствами частей этого средства и связей между ними;

- на применении известного продукта или способа по определенному назначению, если возможность реализации этого назначения обусловлена его известными свойствами, структурой, выполнением и известно, что именно такие свойства, структура, выполнение необходимы для реализации этого назначения.

Не могут быть признаны соответствующими изобретательскому уровню также изобретения, основанные на изменении количественного признака (признаков), представлении таких признаков во взаимосвязи либо изменении ее вида, если известен факт влияния каждого из них на технический результат и новые значения этих признаков или их взаимосвязь могли быть получены исходя из известных <167> зависимостей, закономерностей.