Комментарий к главе 72 "Патентное право" гражданского кодекса РФ (стр. 13 )

Иными словами, использование собственного изобретения, если при этом осуществляется использование чужого изобретения или полезной модели, дает лишь основание требовать от обладателя мешающего права предоставления лицензии, а в случае отказа - права получить принудительную простую (неисключительную) лицензию в судебном порядке. При этом патент на полезную модель не предоставляет его владельцу права требования принудительной лицензии.

Таким образом, наличие патента у ответчика не является обстоятельством, имеющим какое-либо значение для спора о прекращении нарушения патента. Если защита права истца делает невозможным ответчику использование собственного запатентованного изобретения, последний может заявить встречный иск к истцу о получении принудительного разрешения (лицензии), но никак не заблокировать его право собственным правом.

В связи с изложенным можно сделать вывод, что рекомендация, содержащаяся в п. 9 информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ, вместо исключительного права на полезную модель устанавливает некое квазиправо, которое не подлежит защите при несанкционированном использовании полезной модели даже в том случае, если по отношению к патенту ответчика оно является старшим правом. Такой подход противоречит целому ряду норм четвертой части ГК РФ и поэтому не должен применяться.

Исключение из проекта п. 9 информационного письма упоминания о коллизиях между патентами на изобретения создало некую неопределенность в позиции Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросу разрешения иных возможных патентно-правовых коллизий, но и они, как будет показано ниже, находят свое разрешение в полной противоположности с рекомендациями обсуждаемого информационного письма ВАС РФ.

2.1. Использование объекта патентных прав. В комментируемой статье раскрывается содержание исключительного права использования изобретения, полезной модели, промышленного образца. Законодатель не дает определения понятия использования изобретения, полезной модели, промышленного образца, но перечисляет действия с указанными объектами, которые определяет как разновидности использования. Под использованием объекта патентных прав не понимается только эксплуатация (применение) продукта или технологии.

Анализ всех перечисленных действий показывает, что изобретение, полезная модель и промышленный образец как объекты патентных прав считаются использованными при их материализованном воплощении в реальном объекте техники и/или технологии, т. е. в объекте, имеющим возможность выполнять свою утилитарную производственную или иную функцию (предписанное назначение).

Такое толкование использования запатентованного объекта исключает возможность считать использованием включение описания запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца в какую-либо техническую документацию или научно-художественную или иную литературу. Не считается использованием запатентованного объекта в контексте рассматриваемой статьи включение описания изобретения, полезной модели или промышленного образа в официальные бюллетени Роспатента, книги и им подобные информационные источники независимо от формы носителя. Такие сведения являются информацией об объекте права, но не являются подтверждением состоявшегося утилитарного использования объекта патентных прав в любой отрасли промышленности, здравоохранения и т. п.

Ввоз и изготовление продуктов и изделий, в которых использованы запатентованные изобретение, полезная модель или промышленный образец, - это два основных действия по введению объектов в гражданский (синоним - хозяйственный) оборот в Российской Федерации. Вне зависимости от целей, для которых ввозится или изготавливается соответствующий продукт или изделие, уже сами эти действия попадают в сферу действия прав патентообладателя и на их совершение должно быть получено его разрешение, например разрешение на ввоз в Россию изготавливаемой на территории другой страны импортируемой продукции, предназначенной для введения в гражданский оборот в России.

Под применением продукта (изделия) <147> следует понимать действие с указанными объектами, при котором реализуется их назначение (функция). Отнесение такого действия к правонарушающим позволяет, не фиксируя ввоз или изготовление продукта или изделия, тем не менее остановить противозаконное использование, выражающееся именно в применении объекта техники.

<147> Применение продукта как правонарушающее действие нельзя приравнивать к применению как одной из форм изложения формулы изобретения.

Например, можно потребовать не демонтировать, а только остановить работающий генератор на гидроэлектростанции, если будет установлено, что он подпадает под действующий патент, т. е. принять меры, не позволяющие применять генератор.

Предложение о продаже - это размещение продукта, изделия в торговых залах, на ярмарке, выставке, салоне и т. д., где они демонстрируются в качестве возможных предметов купли-продажи.

Использованием запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца признается осуществление перечисленных действий при условии введения в гражданский оборот продукта, изделия, т. е. совершение в отношении последних различных сделок. Хранение для этих же целей продукта или изделия для последующего введения в гражданский оборот также считается противоправным использованием.

2.2. Предложение к применению способа. В пкомментируемой статьи использованием изобретения считается осуществление способа, в котором используется изобретение, в частности путем применения этого способа. Данная формулировка весьма существенно отличается от ранее действовавшей формулировки, предусмотренной ст. 10 Патентного закона РФ, согласно которой нарушением исключительного права считалось "осуществление способа, в котором используется запатентованное изобретение". Согласно комментируемой статье применение способа является всего лишь частным случаем, одной из форм использования изобретения на способ, что позволяет рассматривать под противоправным осуществлением способа и другие формы, например предложение к применению способа (по аналогии с такой нормой по правилу 17 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции).

Однако предложение к применению способа не должно сводиться к простой публикации (информации) о способе. Такое предложение к применению способа должно рассматриваться как правонарушение при поставке на рынок конкретных продуктов (веществ, устройств), с помощью которых реализуется способ, т. е. когда имеет место реальная угроза осуществления способа при функционировании устройства или использовании вещества. Частично данный принцип реализован в норме подпункта 3 п. 2 комментируемой статьи, но только в отношении объекта "устройство", при функционировании которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ.

2.3. Виды нарушений запатентованных способов. Подп. 2 п. 2 комментируемой статьи регулирует правоотношения в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. В данной норме изложен так называемый принцип косвенной охраны продукта через способ его получения.

В общем случае обязанность доказывания того факта, что введенный в оборот продукт получен непосредственно запатентованным способом, лежит на патентообладателе, за исключением ситуации, когда запатентованный способ касается получения нового, то есть не известного до даты приоритета изобретения, продукта. В таком спорном случае (продукт является новым или не является новым) лицо, вводящее продукт в гражданский оборот, обязано доказать, что его продукт получен незапатентованным способом. Новизна продукта в данном случае оценивается по признакам, которыми может характеризоваться конкретный продукт (устройство - признаками устройства, вещество - признаками вещества и т. д.). Доказательства получения продукта незапатентованным способом, по существу, должны раскрывать способ, который использован предполагаемым нарушителем, чтобы можно было провести сравнение двух способов на предмет тождественности или эквивалентности признаков. Если предполагаемый нарушитель сохранял свой способ в режиме секретности (ноу-хау), ему придется в суде раскрыть свой способ, т. к. при отсутствии доказательств обратного идентичный продукт будет считаться полученным запатентованным способом, т. е. будет подтвержден факт противоправного использования запатентованного способа. Таким образом, в случае спора вначале нужно получить доказательства идентичности продуктов, а не их подобия и только потом возбуждать иск о нарушении исключительных прав, предоставленных запатентованным способом.

Противоправность использования по общим правилам гражданского процесса должен доказать истец по иску о нарушении патентных прав, и истец же должен доказать факт нарушения принадлежащих ему патентных прав.

В аналогичных ситуациях в Германии средствами доказывания являются осмотр, показания свидетелей, заключения экспертов, опрос сторон, письменные доказательства. Сложности возникают со сбором доказательств о свойствах предметов и технологий на территории чужого предприятия. Против воли землевладельца осмотр его полей на предмет выявления используемых гербицидов не может быть проведен даже при наличии соответствующего судебного распоряжения, но отказ ответчика может служить основанием для суда признать утверждение истца обоснованным.

Из дословного прочтения нормы подп. 2 пункта 2 комментируемой статьи следует, что косвенная охрана действует только в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. Такая формулировка исключает возможность использования доктрины эквивалентов в отношении признаков незапатентованного продукта, полученного запатентованным способом. В отношении признаков запатентованного способа доктрина эквивалентов применима при условии, что запатентованный способ и этот же способ с учетом доктрины эквивалентов приводят к получению идентичных продуктов. Если продукты, получаемые сравниваемыми способами, не идентичны, доктрина эквивалентов в отношении установления эквивалентности признаков запатентованного способа, повлекших изменение признаков получаемого продукта, не применима. Сказанное распространяется также на ситуацию при ввозе (импорте) продукции, изготовленной за рубежом, т. к. российский патент на способ изготовления продукта на территории России не осуществлялся, а косвенная охрана продукта распространяется только на продукт, полученный непосредственно запатентованным способом. Если запатентованным способом получают разные продукты, последние могут рассматриваться только между собой как эквивалентные продукты, но не шире.

3.1. Норма пункта 3 позволяет обладателю патента на способ контролировать введение в гражданский оборот устройств, при применении которых в соответствии с их функциональным назначением автоматически осуществляется запатентованный способ. В определенной мере данная норма также может быть отнесена к косвенной охране и расширяет права обладателей патентов на способ.

Например, если патент выдан на способ обработки видеосигнала, то у патентообладателя требуется получить разрешение на изготовление, применение, продажу или иное введение в гражданский оборот видеотехники и/или телевизоров, в которых автоматически (с помощью технических средств автоматизации и/или программного обеспечения) реализуется запатентованный способ обработки видеосигналов.

Аналогично, если, например, патент выдан на способ прошивки материалов, предусматривающий перемещение иглы по заданной траектории в процессе шитья, такое же разрешение необходимо получить лицу, приступающему к изготовлению швейной машины, кинематическая схема механизмов которой обеспечивает заданный закон движения иглы, реализующий охраняемый патентом способ прошивки.

Норма пункта 3 определяет необходимые и достаточные условия установления факта использования запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца. Данная норма не претерпела изменений в сравнении с ранее действовавшей нормой, предусмотренной в пункте 2 статьи 10 Патентного закона РФ, и используется во всех случаях, когда устанавливается факт использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, а именно при рассмотрении споров о нарушении исключительного права патентообладателя, о возникновении права преждепользования или права послепользования, о выплате вознаграждения лицом, использовавшим запатентованное изобретение в период действия временной правовой охраны, при решении вопроса о выплате работодателем вознаграждения работнику (автору) служебного изобретения, при рассмотрении споров об исполнении лицензионных договоров и т. д.

Рассматриваемая норма содержит правило установления факта использования в конкретном реальном продукте или фактически осуществляемом способе соответствующего запатентованного изобретения или запатентованной полезной модели. В соответствии с этим правилом для установления факта использования изобретения (полезной модели) не требуется доказывания использования всех изложенных в формуле изобретения (полезной модели) вариантов или модификаций изобретения (полезной модели), а достаточно лишь показать, что в конкретном продукте или осуществляемом способе применены все без исключения признаки, перечисленные в каком-либо независимом пункте формулы изобретения (полезной модели).

3.2. Нарушение евразийского и российского патента на запатентованный способ. Патентная инструкция <148> к Евразийской патентной конвенции признает нарушением исключительного права патентовладельца в соответствии со статьейКонвенции несанкционированное применение способа, охраняемого евразийским патентом, или предложение к его применению.

<148> Патентная инструкция к Евразийской патентной конвенции, утверждена Административным советом Евразийской патентной организации на втором (первом очередном) заседании 1 декабря 1995 г. (с изменениями и дополнениями, утвержденными на заседаниях Административного совета ЕАПОноября 1997 г.,октября 2001 г.,ноября 2003 г.,ноября 2005 г.,ноября 2007 г.).

Патентный закон РФ признавал нарушением исключительного права на запатентованный способ "осуществление способа, в котором используется запатентованное изобретение" <149>, исключая возможные иные толкования осуществления способа, например предложение к его применению.

<149> Патентный закон РФ, ст. 10, п. 1, пятый абзац.

Подпункт 4 пункта 2 комментируемой статьи содержит иную формулировку нормы, касающейся противоправного использования запатентованного способа, и нарушением исключительного права признается несанкционированное "осуществление способа, в котором используется изобретение, в частности путем применения этого способа". Таким образом, применением запатентованного способа уже не ограничивается признание способа противоправно использованным при его осуществлении.

Обратим внимание на одно из условий признания изобретения на способ использованным. Согласно п. 3 комментируемой статьи изобретение признается использованным, если в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте формулы изобретения.

Каким образом при таком осуществлении способа, как "предложение к его применению", могут быть использованы признаки способа, представляющие собой реально реализуемые технологические действия?

Предложение к применению способа не предусматривает осуществления самого способа, а потому не может быть соблюдено условие признания запатентованного способа использованным. В этом кроется противоречие приведенных выше норм Кодекса, с одной стороны, позволяющих под использованием способа понимать не только его реальное осуществление, а с другой стороны, признающих состоявшееся использование способа только тогда, когда использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте формулы изобретения.

Например, использовать такой признак способа, как "охлаждают раствор с одновременным добавлением красителя", можно, только действительно охлаждая воду и добавляя в раствор краситель. Призыв к совершению указанного действия не является его реальным осуществлением.

Евразийское законодательство не рассматривает применение способа как равнозначное правонарушению предложение к применению способа. Это два разных правонарушения, каждое из которых может быть совершено независимо одно от другого, а потому такие правонарушения в отношении способа должны пресекаться независимо одно от другого.

Кодекс не содержит прямого указания на предложение к применению способа как на один из способов правонарушения. В этой части евразийский патент на способ лучше защищает интересы патентообладателя.

Например, если патент выдан на способ лечения, предусматривающий применение определенного вещества с дозировкой и указанием режимов приема лекарства, поставка такого лекарства, предложение к его продаже, хранение и т. п. будут рассматриваться по евразийскому законодательству как нарушения патента на способ, если на упаковке или в прилагаемой инструкции по применению лекарства будет описан запатентованный способ со всеми его признаками. Поставка таких лекарств, продажа, реклама и т. п. будут рассматриваться как предложение к применению запатентованного способа, несмотря на то, что сам способ при таких действиях не осуществляется.

Владельцам российских патентов в аналогичной ситуации придется уповать на возможное иное толкование в суде понятия "использование способа", нежели то, которое дано в Кодексе, и надеяться на возможное распространение доктрины косвенного нарушения на такие ситуации.

Ситуация еще более усугубляется тем, что Роспатент не включил в принятый Административный регламент по изобретениям возможность выдачи российских патентов с формулой "применение", т. е. полностью отошел от тех возможностей изложения испрашиваемого объема прав в формуле по структуре на применение, которыми могут пользоваться лица, получающие евразийские патенты.

Последнее приведет к тому, что иностранные заявители, чьи заявки составляют абсолютное большинство в ЕАПВ, получат преимущества в предоставлении исключительных прав на российской территории, нежели лица, получающие российские патенты с ограничениями по видам патентных формул.

Странная ситуация складывается в России, когда две патентные системы, действующие на одной территории, начинают конкурировать между собой в предоставлении объема исключительных прав на одни и те же объекты. Разнобой в подходе к применению доктрины эквивалентов, разнобой в рассмотрении правонарушений в отношении способов, разнобой в возможностях изложения объема прав в формуле на применение. Не многовато ли? Два последних фактора явно не в пользу Роспатента, и создается впечатление, что Роспатент отдает пальму первенства по таким изобретениям ЕАПВ, предоставляющим своими патентами больший объем прав и широкие возможности пресечения правонарушений.

3.3. Нарушение патента на группу изобретений. Нарушение патента имеет место, если без разрешения патентообладателя использовано хотя бы одно изобретение из независимого пункта формулы изобретения. Например, если патент выдан на группу изобретений, включающую способ и устройство, охарактеризованные в независимых пунктах формулы изобретения, нарушением патента является использование без разрешения патентообладателя любого изобретения как в отдельности, когда использован только способ или только устройство, так и их совместное использование.

Вышеизложенное является постулатом патентного права, т. к. обратное мнение о том, что патент на группу изобретений считается нарушенным только при одновременном использовании всех изобретений, входящих в формулу изобретения, лишает смысла получения патента на группу изобретений.

Однако районный суд г. Орска Оренбургской области принял "эпохальное" решение от 01.01.2001 по делу N 2-68/04, в котором при подтверждении фактов противоправного использования одного изобретения из независимого пункта формулы изобретения, патент РФ N 2 тем не менее был признан не нарушенным.

Формула изобретения по патенту РФ N 2050168 содержит два независимых пункта, изложенных следующим образом:

"1. Способ вакуумной перегонки жидкого продукта, преимущественно нефтяного сырья, включающий подачу жидкого продукта в емкость под вакуумом и откачку из нее газов и паров, отличающийся тем, что газы и пары откачивают жидкостно-газовым струйным аппаратом, пары после поступления в струйный аппарат конденсируют жидкостью, истекающей из его активного сопла, а часть образованной смеси конденсата и истекающей из активного сопла жидкости после отделения газов сжатия и отвода от нее тепла подают в активное сопло струйного аппарата при использовании на начальной стадии работы вакуумсоздающего устройства в качестве активной жидкости струйного аппарата жидкость, отличную от конденсата паров, затем производят ее постепенную замену конденсатом.

2. Установка для вакуумной перегонки жидкого продукта, преимущественно нефтяного сырья, содержащая емкость под вакуумом с магистралью отвода газов и паров и подключенное к ней вакуумсоздающее устройство, отличающаяся тем, что вакуумсоздающее устройство выполнено в виде жидкостно-газового струйного аппарата, сепаратора и насоса, при этом выход струйного аппарата сообщен с сепаратором, вход по газу струйного аппарата с магистралью отвода газов и паров, вход по жидкости с выходом насоса, а вход последнего сообщен с сепаратором".

Использование ответчиком всех признаков из независимого второго пункта формулы изобретения в отношении изобретения "Установка для вакуумной перегонки жидкого продукта" было подтверждено судебными экспертными заключениями.

Возбуждая иск о нарушении исключительных прав, истец не ставил перед судом вопрос об установлении нарушения в отношении противоправного использование ответчиком изобретения из независимого первого пункта формулы изобретения на способ вакуумной перегонки жидкого продукта, т. к. считал достаточным установление факта использования изобретения на устройство и, таким образом, констатации нарушения патента в отношении изобретения, запатентованного во втором независимом пункте формулы.

Суды общей юрисдикции всех инстанций посчитали, что патент, выданный на группу изобретений, считается нарушенным только в случае, если незаконно используются все изобретения, входящие в группу. Истец-патентообладатель - российский ученый, д. т.н. , не согласившись с таким решением, прошел апелляционные и кассационные инстанции, а также обращался с надзорной жалобой в Верховный Суд РФ, но, как это ни странно, все они подтвердили решение районного суда. Удивительное единомыслие.

Истец дважды апеллировал в Верховный Суд РФ с обращением о внесении в Президиум Верховного Суда РФ мотивированного представления о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора в целях обеспечения единства судебной практики и законности и приводил пример судебного решения, в котором патент на группу изобретений был признан нарушенным при установлении факта противоправного использования только одного изобретения из группы <150>. Ничего не помогло.

<150> Постановление ФАС Московского округа от 01.01.2001 N КГ-А40/4806-02, патент РФ N 2144502 на группу изобретений "Циркониевый электрокорунд, способ его получения и кристаллизатор для его получения", и Постановление ФАС МО от 01.01.2001 N КГ-А40/1831-05, патент РФ N 31183 на полезную модель "Мобильный терминал связи, его варианты".

Верховный Суд РФ ответил следующим образом:

"Оснований для внесения такого представления из обращения не усматривается, поскольку изложенные в нем доводы не свидетельствуют о нарушении обжалуемым судебным постановлением единства судебной практики".

Верховный Суд РФ игнорировал сведения об отсутствии единства судебной практики, когда суды общей юрисдикции считают, что патент, выданный на группу изобретений, признается нарушенным только в случае, если незаконно используются все изобретения, входящие в группу, а арбитражные суды в идентичной ситуации признают, что патент считается нарушенным уже в том случае, если незаконно используется хотя бы одно из изобретений, входящих в группу.

Ошибка судов общей юрисдикции (если такое решение можно назвать ошибкой) не должна стать примером для подражания, т. к. такое судебное решение дискредитирует российскую правовую систему.

3.4. Косвенное <151> нарушение патентных прав и пресечение действий, создающих угрозу такого нарушения. Другим важнейшим вопросом является толкование условия применения в конкретном продукте или осуществляемом способе всех без исключения признаков, перечисленных в каком-либо независимом пункте формулы изобретения (полезной модели).

<151> Понятие "косвенное нарушение патентных прав" не используется в российском законодательстве.

В какой момент времени продукт, признаваемый использованным, должен включать все без исключения признаки и допускает ли российское патентное право применения доктрины так называемой косвенной охраны продукта, поставляемого в разобранном на части виде?

Под прямым нарушением на примере изобретения на продукт понимается использование изобретения, когда все признаки из независимого пункта формулы содержатся в изготовленном продукте, при этом к действиям, квалифицируемым как прямое нарушение, относятся неправомерные: изготовление, использование, продажа, а также активное содействие неправомерным изготовлению, использованию или продаже продукта.

Под косвенным нарушением патента на продукт будем условно понимать использование запатентованного изобретения, когда часть признаков реализована в комплектующих, из которых сам продукт еще не собран, а часть признаков по формуле изобретения будет реализована автоматически только при сборке комплектующих узлов, что имеет место в отношении признаков, определяющих, например, взаимное расположение отдельных комплектующих узлов в собранном продукте (изделии), готовом для выполнения предписанной функции. Аналогичным образом под прямым нарушением патента на промышленный образец понимается ситуация, при которой изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца, а под косвенным - аналогично описанному выше для изобретений.

Мнение ряда российских специалистов о невозможности признания косвенного нарушения базировалось на толковании нормы, определяющей признание использования противоправным, как нормы, содержащей якобы императивное условие о том, что продукт или способ при констатации факта использования должен в любой момент времени содержать каждый признак из независимого пункта формулы или эквивалентный ему (остальные условия использования не приводятся, так как не влияют на рассматриваемую ситуацию).

Иначе говоря, если каждый признак в совокупности из независимого пункта формулы нельзя одновременно "пощупать руками" в продукте или способе, то нельзя говорить о свершившемся факте использования объекта патентных прав <152>.

<152> Промышленные образцы не рассматриваются, хотя ситуация тождественная.

Такой подход вряд ли корректен, например хотя бы потому, что признак, определяющий назначение устройства (например, запатентованное устройство представляет собой инструмент для завинчивания гаек) и указанный в родовом понятии в формуле изобретения, нельзя будет признать фактически использованным (реализованным), если данный инструмент лежит в упаковке на складе или предлагается к продаже. По такой логике мышления, пока не осуществляется реальное завинчивание гаек, не осуществляется и предписанная инструменту функция.

С таким же успехом не будет иметь места использование продукта, представляющего собой мебель, лежащую на складе в разобранном виде. Не будет такая мебель признаваться использованным продуктом, в том числе и при изготовлении ее деталей и узлов. Только в собранном виде будет иметь место использование каждого признака в продукте - диван или книжный шкаф. Использовавшими такой объект патентных прав по всем признакам из независимого пункта формулы будут конечные потребители, купившие и собравшие такую мебель у себя дома. Но такое использование изобретения (полезной модели, промышленного образца) в личных целях не является правонарушением, и патентообладатель снова остается ни с чем.

Четвертой частью ГК РФ, как представляется, предусмотрена возможность признания противоправного использования объектов патентных прав как при прямых, так и при косвенных видах использования. Прямое или косвенное нарушение патентных прав можно рассматривать только при условии признания принципиальной возможности толкования продукта использованным не только в собранном, но и в разобранном виде.

Исходя из доктрины исключительного права, принятой в ст. 1229 ГК РФ, патентообладатель вправе использовать запатентованное изобретение, полезную модель или промышленный образец по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, а также может распоряжаться исключительным правом на такой результат интеллектуальной деятельности, если Кодексом не предусмотрено иное.

Патентообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использовать объект патентных прав, при этом отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие объекты патентных прав без согласия патентообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом (временное нахождение транспортных средств на территории России, проведение научного исследования в отношении запатентованного продукта или способа, использование последних при стихийных бедствиях и катастрофах и другие действия, не признаваемые нарушением исключительных прав патентообладателя согласно ст. 1359 Кодекса).

Использование объектов патентных прав (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия патентообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование объектов патентных прав лицами, иными, чем патентообладатель, без его согласия допускается Кодексом.

Из последнего абзаца следует, что законодатель не ограничил перечень действий, признаваемых незаконным использованием, только теми, которые предусмотрены Кодексом, в том числе, естественно, и в отношении объектов патентных прав. Последнее позволяет утверждать, что ГК РФ не препятствует признанию как прямого нарушения патентных прав, так и косвенного, хотя последнее терминологически прямо не оговорено в Кодексе в числе видов противоправного использования объектов патентных прав, перечисленных в ст. 1358. Однако указанный вывод базируется на ст. 1229 Кодекса, в которой способы использования любых объектов исключительных прав не ограничены только перечисленными в Кодексе.

Такой подход к толкованию противоправного использования объектов патентных прав в корне отличается от того, который применялся по отношению к ст. 10 Патентного закона РФ. И хотя перечень действий (способов) незаконного использования объектов патентных прав, приведенный в п. 2 комментируемой статьи, ничем, по существу, не отличается от такого же перечня по п. 1 ст. 10 Патентного закона РФ, то теперь есть правовое обоснование возможности расширенного толкования видов способов использования объектов патентных прав, не ограничиваясь только теми способами (действиями), которые перечислены в п. 2 комментируемой статьи.

Изложенное выше непосредственно относится к признанию косвенного нарушения патентных прав, с которым российские специалисты нынешнего поколения практически не сталкивались, хотя данный вопрос в теории патентного права рассматривался и отечественными специалистами.

Проф. в книге "Основы патентного права" <153> писал: "Сфера исключительных прав принадлежит патентодержателю; всякое нападение на эту сферу, всякое вторжение в нее составляют объективный состав патентной контрафакции, поскольку предмет подделки совпадает с охраняемым патентом изобретением. На практике в подавляющем большинстве случаев контрафакторы не воспроизводят с механической точностью изобретения, охраняемого патентной формулой; они изменяют, иногда упрощают, а иногда даже улучшают его. Граница существенных изменений, подпадающая под охрану патента, определяется теорией эквивалентов, выше нами рассмотренной. Наука уголовного права различает в каждом деликте несколько стадий его выполнения: подготовительную деятельность - приготовление и покушение и выполнение деликта - его окончание. В общей системе преступных деяний контрафакция относится к второстепенным деликтам, при которых вся подготовительная деятельность - не только приготовление, но и покушение - является ненаказуемой. Лишь оконченный деликт контрафакции выявляет вовне нравственное состояние деятеля, требующее воздействия на него со стороны правопорядка мерами исправительного характера. Поэтому нас интересует в данном случае лишь вопрос о том, когда контрафактное действие является оконченным; другими словам, нам нужно установить грань между окончанием деликта и соприкасающейся с ним стадией подготовительных действий - покушением. Как общее правило, преступление считается оконченным, когда весь законный состав его осуществлен деятелем. Контрафакция, как мы выше показали, есть вторжение в сферу исключительных прав держателя патента; поэтому деликт является оконченным, когда вторжение в эту сферу осуществлено деятелем, т. е. когда имеется налицо преступное изготовление, распространение, продажа или употребление патентованного предмета в промышленных целях. Достаточно, чтобы был изготовлен хоть один экземпляр охраняемого предмета, чтобы выпуск предмета в оборот произошел хотя бы один раз, чтобы оферта была предложена, хотя и не сопровождаема акцептом, чтобы патентная контрафакция считалась бы законченной. При изготовлении патентованного предмета достаточно окончания преступления, чтобы все охраняемые части были настолько изготовлены, что достаточно их собрать для пуска в ход; нет надобности, чтобы они фактически оказались собранными или даже чтобы прибор или приспособление были уже пущены в ход".

<153> Ленинград, 1925. С.

Проф. в 1925 г. ссылался в своей книге на действовавшую в то время ст. 14 Уголовного кодекса РСФСР, согласно которой карается и покушение на совершение деликта <154>. Действующий Уголовный кодекс Российской Федерации содержит аналогичную по содержанию статью 30 "Приготовление к преступлению и покушение на преступление".

<154> Деликт (от лат. delictum - нарушение, вина) - то же, что и проступок (гражданское, административное, дисциплинарное правонарушение); сам термин "деликт" не применяется в российском законодательстве.

Таким образом, для признания патента на устройство нарушенным достаточно, чтобы все его узлы были изготовлены так, что остается только собрать их предписанным образом для получения устройства в сборе, которое будет выполнять предписанное ему назначение. Данную схему не следует приравнивать к детскому конструктору, унифицированные детали которого можно собирать в различные детские игрушки практически неограниченного ассортимента. Речь идет об устройстве, узлы которого не унифицированы, а наоборот, строго ориентированы только на совместное функционирование при сборке по заданной конструктивной схеме или схемам.