Комментарий к главе 72 "Патентное право" гражданского кодекса РФ (стр. 12 )

Если изображения некоторых признаков могут быть различными при сохранении общей целостности промышленного образца, заявка должна оформляться на группу, представляющую собой несколько вариантов промышленного образца. В этом случае объем прав определяется в отношении каждого варианта в отдельности и противоречий между изображениями и их словесными описаниями не будет, так как каждому варианту будет соответствовать свой корректно изложенный перечень.

Обратим внимание на опубликованное в 2009 г. авторитетное мнение <128> о целесообразности внесения изменений в Кодекс в части отказа от использования словесного перечня при установлении объема правовой охраны промышленных образцов:

<128> Концепция совершенствования раздела VII Гражданского кодекса Российской Федерации "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации". Проект рекомендован Президиумом Совета к опубликованию в целях обсуждения (протокол от 01.01.01 г.). Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.

"3.2. Необходимо упростить процедуру проверки промышленных образцов на патентоспособность, возможно, отказавшись при этом от применения словесного перечня существенных признаков промышленного образца и определять объем правовой охраны таких образцов прежде всего по изображению внешнего вида изделия".

Статья 1355. Государственное стимулирование создания и использования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов

Комментарий к статье 1355

1. Норма имеет такой же декларативный характер, как и ранее предусмотренная в ст. 34 Патентного закона РФ, но в отличие от последней в норме Кодекса нет указания на возможность пользования льготами, связанными с налогообложением и кредитованием, что тем не менее не означает полного отсутствия в российском законодательстве каких-либо льгот в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.

Согласно п. 26 <129> ст. 149 "Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения)" Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация, а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд на территории Российской Федерации исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, а также прав на использование указанных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов на основании лицензионного договора.

<129> Введен Федеральным законом от 01.01.2001 N 195-ФЗ.

К таким операциям относятся передача исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, а также прав на их использование на основании лицензионного договора. В соответствии со статьей 221, п. 3, НК РФ авторы открытий, изобретений, промышленных образцов <130> имеют право на налоговые вычеты в случае документального подтверждения ими материальных затрат, связанных с созданием названных объектов.

<130> Авторы полезных моделей не включены в указанную категорию.

Налоговые льготы предусмотрены в ст. 262 и 346.16 Налогового кодекса РФ, и налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на расходы, связанные с:

- приобретением исключительных прав, в том числе на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора;

- патентованием и/или оплатой правовых услуг по получению правовой охраны.

Одним из видов государственного стимулирования создания и использования изобретений, полезных моделей, промышленных образцов является предоставление ряда льгот и отсрочек по уплате патентных пошлин.

К стимулирующему фактору можно отнести право автора изобретения на вознаграждение в случаях получения работодателем патента, передачи работодателем права на получение патента другому лицу, принятия работодателем решения о сохранении объекта в тайне или неполучения патента по поданной работодателем заявке по причинам, зависящим от работодателя. Вознаграждение выплачивается в размере и на условиях, которые определяются соглашением между ними.

2. Эйфория выплат больших авторских вознаграждений. Если соглашение не достигнуто, спор о размере и условиях выплаты вознаграждения может быть решен судом, который может при вынесении решения принять во внимание, что согласно п. 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 01.01.01 г. N 822 при недостижении соглашения применяются положения п. 1, 3 и 5 ст. 32 Закона СССР "Об изобретениях в СССР" и п. 1 и 3 ст. 22 Закона СССР "О промышленных образцах".

Согласно вышеуказанным нормам автору изобретения, не являющемуся патентообладателем, работодатель обязан выплачивать вознаграждение в размере не менее 15% прибыли (соответствующей части дохода), ежегодно получаемой патентообладателем от использования изобретения, а также не менее 20% выручки от продажи лицензии без ограничения максимального размера вознаграждения. Принятие в Законе об изобретениях в СССР столь высоких обязательных ставок вознаграждения авторам изобретений <131> явилось следствием эйфории переходного периода от авторских свидетельств СССР к патентам СССР. Многие наивно полагали, что патент СССР - это Клондайк для выплаты авторам их вознаграждений. Вряд ли на практике можно встретить работодателя, выплачивающего автору вознаграждение в таких размерах.

<131> Таких обязательных высоких ставок нет нигде.

В определенной мере способствовать урегулированию отношений между работодателем и авторами должно Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", пунктом 51 которого судам предписано руководствоваться следующим.

Пунктом 4 статьи 1370 ГК РФ определен порядок выплаты компенсации работодателем, использующим служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии (абзац второй названного пункта), или вознаграждения работодателем, получившим патент на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец, либо принявшим решение о сохранении информации о таком изобретении, полезной модели или промышленном образце в тайне и сообщившим об этом работнику, либо передавшим право на получение патента другому лицу, либо не получившим патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам (абзац третий названного пункта).

Судам необходимо иметь в виду, что законодатель императивно определяет лицо, выплачивающее соответственно компенсацию или вознаграждение. Таковым лицом является работодатель (лицо, являвшееся работодателем на момент создания служебного произведения). Следовательно, даже в том случае, если принадлежащие работодателю права на результат интеллектуальной деятельности переданы (предоставлены) по договору об отчуждении права или по лицензионному договору, лицом, обязанным платить компенсацию или вознаграждение работнику, остается работодатель. К иным лицам данная обязанность может перейти в порядке универсального правопреемства <132>. При этом размер компенсации или вознаграждения определяется договором, а в случае спора - судом. Такие споры подведомственны судам общей юрисдикции.

<132> При универсальном правопреемстве к правопреемнику от предшественника переходят не только все его права, но и обязанности. На основе универсального правопреемства происходит вследствие реорганизации двух или более юридических лиц слияние в одном юридическом лице всех их прав и обязанностей.

Из каких средств будет платить работодатель компенсацию или вознаграждение, если отчуждение прав другому лицу осуществлено работодателем в счет погашения его долгов перед другим лицом, никто не знает. Скорее всего, подобные ситуации будут рассматриваться судами с учетом фактических обстоятельств конкретного дела, а главной целью данной нормы является защита интересов авторов служебных изобретений и предупреждение работодателя о его "вечной" обязанности не забывать интересы авторов при различном манипулировании полученными патентами.

3. Мнение Роспатента о праве на вознаграждение за служебные объекты патентных прав. Роспатент в 2008 г. издал информационное письмо <133>, в соответствии с которым права авторов служебных изобретений, полезных моделей, промышленных образцов (далее - объекты промышленной собственности - ОПС) на вознаграждения вытекают из нижеследующих положений части четвертой ГК РФ, которые связывают возникновение этого права с:

<133> Информационное письмо от 01.01.01 г. "О выплате вознаграждений авторам служебных изобретений, полезных моделей, промышленных образцов".

- получением патента на служебные ОПС работодателем (пункт 4 статьи 1370 ГК РФ);

- передачей работодателем права на получение патента на служебные ОПС другому лицу (пункт 4 статьи 1370 ГК РФ);

- принятием работодателем решения о сохранении информации о служебных ОПС в тайне (пункт 4 статьи 1370 ГК РФ);

- неполучением патента по зависящим от работодателя причинам (пункт 4 статьи 1370 ГК РФ);

- использованием работодателем в собственном производстве служебных ОПС, патенты на которые выданы авторам (пункт 4 статьи 1370 ГК РФ).

По отношению к авторам изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, созданных при выполнении работ по государственным или муниципальным контрактам, в соответствии с пунктом 7 статьи 1373 ГК РФ применяются вышеуказанные нормы.

Право автора на вознаграждение за использование ОПС вытекает из положений статьи 12 Федерального закона от 01.01.01 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в соответствии с которой положения пунктов 1, 3 и 5 статьи 32, статей 33 и 34 Закона СССР от 01.01.01 года N 2213-1 "Об изобретениях в СССР", пункта 3 статьи 21, пунктов 1 и 3 статьи 22 и статьи 23 Закона СССР от 01.01.01 года N 2328-1 "О промышленных образцах" о льготах и материальном стимулировании применяются на территории Российской Федерации до принятия законодательных актов Российской Федерации о развитии изобретательства и художественно-конструкторского творчества.

Так, этими нормами установлено, что вознаграждение за использование изобретения в течение срока действия патента выплачивается автору на основе договора работодателем, получившим патент, или его правопреемником в размере не менее 15 процентов прибыли (соответствующей части дохода), ежегодно получаемой патентообладателем от его использования, а также не менее 20 процентов выручки от продажи лицензии без ограничения максимального размера вознаграждения.

Вознаграждение за использование изобретения, полезный эффект от которого не выражается в прибыли или доходе, выплачивается автору в размере не менее 2 процентов от доли себестоимости продукции (работ и услуг), приходящейся на данное изобретение.

Вознаграждение за использование промышленного образца в течение срока действия патента выплачивается автору на основе договора с работодателем или его правопреемником в размере не менее пятикратного размера минимальной заработной платы за каждый полный или неполный год использования, а также не менее 20 процентов выручки от продажи лицензии без ограничения максимального размера вознаграждения.

При этом вознаграждение должно выплачиваться автору не позднее трех месяцев после истечения каждого года использования и не позднее трех месяцев после поступления выручки от продажи лицензии. За несвоевременную выплату вознаграждения патентообладатель, виновный в этом, уплачивает автору за каждый день просрочки пеню в размере 0,04 процента суммы, причитающейся к выплате.

В любом случае размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором между работодателем и работником, а в случае спора - судом (пункт 4 статьи 1370, пункт 1 статьи 1406 ГК РФ). Ранее, до 1 января 2008 года, действовала норма Патентного закона РФ, которая устанавливала трехмесячный срок для достижения соглашения между сторонами об условиях договора, после чего спор о вознаграждении мог быть разрешен в судебном порядке. В настоящий момент частью четвертой ГК РФ такие сроки не определены.

Существовавшая ранее норма Патентного закона РФ (п. 3 ст. 9.1) о выплате государственным заказчиком вознаграждения автору при предоставлении по требованию первого неисключительной безвозмездной лицензии третьему лицу упразднена.

ОПС, созданные работником с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, в соответствии с пунктом 5 статьи 1370 ГК РФ не признаются служебными. Право на получение патента и исключительное право на такие ОПС принадлежат работнику. В этом случае работодатель вправе по своему выбору потребовать предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование созданного результата интеллектуальной деятельности для собственных нужд на весь срок действия исключительного права либо возмещения расходов, понесенных им в связи с созданием таких ОПС.

Как видно, в вопросах выплаты вознаграждений авторам крайне важным выступает вопрос установления служебных обязанностей, в которые входит работа, обусловленная трудовым договором. В качестве доказательства выполнения служебных обязанностей могут быть представлены трудовой договор, должностная инструкция, определенное задание на выполнение отдельной работы, например по плану НИОКР или хозяйственному договору, заключенному работодателем с другой организацией-заказчиком.

Вопрос о принадлежности прав большое значение приобретает и в том случае, когда состав авторов является смешанным, т. е. часть авторов работают на данном предприятии, а часть - привлеченные специалисты.

Поэтому при заключении различного рода договоров как с работниками данного предприятия, так и с привлеченными специалистами необходимо включать в договоры условия о принадлежности прав на создаваемые ОПС.

4. Смешанные коллективы авторов и вознаграждение. Что касается вопроса о возможности выплаты работодателем вознаграждения смешанному коллективу авторов по патентам, полученным до введения в действие части четвертой ГК РФ, то можно полагать, что работодатель обязан выплачивать данное вознаграждение всем соавторам независимо от их текущего места работы.

Размер вознаграждения не определяется составом авторов и местом их работы, а работодатель обязан установить размер вознаграждения независимо от авторского состава и выплатить вознаграждение всем авторам, чье авторство подтверждено патентом, выданным на имя работодателя, при этом выплата осуществляется на основании подписанного всеми авторами соглашения о долевом распределении вознаграждения. Долевое распределение вознаграждения может (а точнее - должно) базироваться на степени участия каждого из соавторов в разработке и создании реального объекта техники (продукта или технологии), а не только исходя из признаков по формуле запатентованного изобретения. Это же касается прав на получение вознаграждения наследниками умершего автора изобретения.

Законодатель совершенно осознанно не предусмотрел обязанности работодателя выплачивать вознаграждение соавторам, не работникам работодателя и не бывшим таковыми на дату создания изобретения. При рассмотрении служебных изобретений сам факт попадания в число соавторов служебного изобретения иных лиц, не работников, является, мягко говоря, недоразумением, хотя по жизни и исходя из ранее существовавших подходов к авторским свидетельствам СССР понятно, как и ради чего таких лиц включали в число соавторов. Эпоха включения в соавторы "нужных" людей, к сожалению, не ушла в прошлое. Но нужно помнить, что ложное соавторство может пресекаться по закону, а патент на этом основании может быть аннулирован, и об этом должен знать работодатель, получающий патент с указанием в числе соавторов лиц, как не принимавших творческого участия в создании изобретения, так и лиц, принимавших творческое участие, но не имевших с работодателем оформленных договором трудовых отношений и остающихся без возможного вознаграждения.

Необоснованные размеры испрашиваемых авторских вознаграждений приводят, образно говоря, "к разбитому корыту", что имело место в споре о выплате авторского вознаграждения за использование изобретения "Способ получения маловязкого судового топлива" (далее - СМТ) по патенту РФ N 2074232.

Многолетнее рассмотрение спора в многочисленных судебных инстанциях завершилось в кассационной инстанции ФАС Московского округа Постановлением от 01.01.2001 N КГ-А40/П по делу N А/, и авторам было отказано в выплате авторского вознаграждения по причине представления ненадлежащих доказательств о размерах вознаграждения и непредставления доказательств использования изобретения в собственном производстве ответчика.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.01.01 г. по делу N А/ в пользу авторов с ОАО "Сызранский НПЗ" взыскано 1 руб. авторского вознаграждения. Далее последовали длительные судебные рассмотрения в разных инстанциях, но в конечном итоге все завершилось в суде кассационной инстанции.

Судом кассационной инстанции установлено, что предъявленный истцом к взысканию размер авторского вознаграждения почти в 10 раз превышает суммарную прибыль от всех видов деятельности, полученную ответчиком за 1гг. Более того, судами установлено, что ответчик в спорный период времени оказывал услуги по переработке нефти, а не по продаже топлива, в силу чего не мог использовать способ получения маловязкого судового топлива в собственном производстве с получением той прибыли, относительно которой истцом произведен расчет авторского вознаграждения.

Проверяя размер предъявленной к взысканию задолженности и правильность расчетов, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из положений договора от 01.01.01 г. N 1025, согласно которым условием выплаты авторам вознаграждения является использование ответчиком изобретения СМТ в собственном производстве и получение от этого прибыли. Между тем в деле отсутствуют достоверные доказательства использования ответчиком изобретения по патенту N 2074232 и получения им прибыли, достаточной для удовлетворения требований истца в заявленном размере.

§ 2. Патентные права

Статья 1356. Право авторства на изобретение, полезную модель или промышленный образец

Комментарий к статье 1356

Понятие "патентные права" впервые введено в Кодекс и включает право авторства на изобретение, полезную модель и промышленный образец, право на получение патента, исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец. Автором изобретения, полезной модели и промышленного образца могут быть признаны физические лица, творческим трудом создавшие соответствующий объект патентного права.

Право авторства как абсолютное право. Право авторства относится к абсолютным правам, имеет самостоятельное значение, является неотчуждаемым и непередаваемым личным неимущественным правом. При признании конкретного физического лица автором у последнего возникает иное право - право на присвоение изобретению, полезной модели или промышленному образцу своего имени. При этом целесообразно не злоупотреблять таким правом и не использовать в названиях изобретения, полезной модели или промышленного образца личные имена, равно как и фамильярные наименования, аббревиатуры, товарные знаки и знаки обслуживания, рекламные, фирменные и иные специальные наименования, наименования мест происхождения товаров, которые не служат целям идентификации патентуемого объекта или его признаков.

Исходя из формулировки нормы по пункту 1 статьи 1354, только патент удостоверяет авторство, из чего можно сделать вывод о том, что до выдачи патента право авторства в отношении патентуемого объекта не возникает. Однако после выдачи патента право авторства будет исчисляться с даты подачи заявки, от которой исчисляется срок действия патента. Но остается открытым вопрос о том, кто считается автором изобретения по опубликованной заявке, по которой экспертиза, по существу, не проводилась и проводиться не будет. При отсутствии доказательств обратного автором будет считаться лицо, указанное в публикации, но данное лицо не удостоверено как автор запатентованного изобретения и является автором иного по правовому статусу технического решения, которого условно назовем "автор заявленного изобретения".

Статья 1357. Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец

Комментарий к статье 1357

1. Норма пункта 1 комментируемой статьи о том, что право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец первоначально принадлежит автору изобретения, полезной модели или промышленного образца, позволяет автору самому стать патентообладателем, или предоставить такую возможность другому лицу, либо не раскрывать созданное новшество и сохранить его в секрете (если такое возможно), но данная норма не должна создавать иллюзию того, что автор всегда может сам решать судьбу созданного новшества.

Норма пункта 1 ст. 1357 не применима, если изобретение, полезная модель или промышленный образец являются служебными (пункт 3 статьи 1370 ГК РФ). Автор может получить патент на свое имя на служебное изобретение, полезную модель или промышленный образец только в случае, если трудовым или иным договором между работодателем и работником (автором) предусмотрена такая возможность.

2. Переход исключительного права. Норма п. 2 комментируемой статьи, декларирующая возможность перехода права на получение патента к другому лицу (правопреемнику), реализуется, в частности:

- в пункте 1 статьи 1371 ГК РФ - в случае, когда изобретение, полезная модель или промышленный образец созданы при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали их создание, право на получение патента и исключительное право на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец принадлежат подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное;

- в пункте 1 статьи 1373 ГК РФ, согласно которой право на получение патента и исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежат организации, выполняющей государственный или муниципальный контракт (исполнителю), если государственным или муниципальным контрактом не предусмотрено, что это право принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик, либо совместно исполнителю и Российской Федерации, исполнителю и субъекту Российской Федерации или исполнителю и муниципальному образованию;

- переход права на получение патента, в т. ч. по уже поданной заявке, находящейся на рассмотрении, может быть осуществлен в порядке наследования в силу закона или завещания.

3. Отчуждение права на получение патента. Норма, предусмотренная в п. 3 комментируемой статьи, обязывает к заключению договора отчуждения права на получение патента в письменной форме и не содержит какого-либо обязательного перечня условий, которые стороны договора обязуются исполнять.

Должны соблюдаться общие требования к договорам, и договор отчуждения не должен содержать условий, противоречащих нормам действующего Гражданского кодекса. В частности, договор отчуждения права на получение патента, с учетом положений статьи 168 ГК РФ и пункта 1 статьи 1234 ГК РФ, не должен содержать условий передачи прав на конкретное изобретение <134> по патенту в объеме отдельных, поименованных в договоре прав; такой договор признается ничтожным.

<134> Ситуации, связанные с патентом на группу изобретений (группу результатов), рассмотрены отдельно.

Патент предоставляет его владельцу триаду прав: право владения, право пользования и право распоряжения, в сумме образующих не делимое на части исключительное право. Договор отчуждения права на получение патента предполагает передачу новому правообладателю исключительного права в полном объеме. Не допускается передача исключительного права на получение патента с условием, что, например, передается только право владения и право пользования, но не передается право распоряжения, или любая подобная комбинация.

4. Риск непатентоспособности. Новым в сравнении с Патентным законом РФ является возложение риска в случае непатентоспособности на приобретателя права, если соглашением сторон договора об отчуждении права на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец не предусмотрено иное.

Следует учитывать, что непатентоспособность объекта испрашиваемых патентных прав может быть установлена как во время экспертизы, проводимой по поданной заявке, так и во время подачи возражения (опротестование патента) против выданного патента.

В общем случае риск непатентоспособности будет всегда угрожать приобретателям права. Поэтому можно только рекомендовать лицам, желающим приобрести право на получение патента или сам патент на полезную модель в целях организации выпуска продукции на его основе, не приобретать такой патент без тщательной проверки, а по меньшей мере заказать и получить из Роспатента отчет об информационном поиске с оценкой патентоспособности полезной модели.

Статья 1358. Исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец

Комментарий к статье 1358 <135>

<135> В официальном тексте в подп. 3 п. 2 допущена ошибка и вместо подпункта 2 должна быть дана отсылка на подпункт 1.

1. Концепции исключительного права <136>. Еще в XIX в. сложилось две концепции исключительного права. Одна группа ученых указывали, что юридической сущностью права на изобретения является право на использование (эксплуатацию) изобретения. "Отрицательная власть изобретателя, власть запрещения, есть только следствие положительной власти, а отнюдь не существо патентного права" <137>.

<136> Материалы данного раздела основаны на совместной статье: Коллизия патентных прав: обоснован ли новый подход Высшего Арбитражного Суда РФ? // Патенты и лицензии. 2008. N 9.

<137> Пиленко изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 650.

Так, в содержании исключительного права выделяет только два правомочия - использование и распоряжение: "...объектом использования является сам результат, а объектом распоряжения - право на него, право его использования" <138>.

<138> Шершеневич торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. М.: Статут, 2003. С. 121.

Другая группа ученых утверждали, что юридическая сущность патентного права заключается не в положительном правомочии, а в чисто отрицательном праве запрещать всем и каждому эксплуатацию данного изобретения. "Характерным признаком патентного права должна быть возможность устранять третьих лиц от фабрикации данного изобретения, а вовсе не собственное право эксплуатации. Это последнее принадлежит всякому изобретателю и без патента" <139>.

<139> Пиленко изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 651.

Видный отечественный теоретик патентного права присоединился именно ко второй точке зрения. Подчеркивая двойственную природу исключительного права (право на собственные действия по использованию и право запрещать несанкционированное использование), тем не менее на конкретных казусах он показал, что для практики гораздо целесообразнее исходить из того, что "патентное право есть право запрещения, обращенное ко всем третьи лицам" <140>. А принципиальное следствие из этого подхода: "...ссылка на собственный патент не может быть репликой в процессе о контрафакции: обвиняемый может защищаться лишь путем активного нападения... на патент обвинителя" <141>, то есть предпринять меры, направленные на аннулирование патента.

<140> Там же. С. 657.

<141> Там же. С. 516.

Другими словами, исключительное право является абсолютным по своей природе <142>, то есть дает возможность иска против всех и каждого.

<142> Там же. С. 673.

Аналогичная точка зрения была высказана другим дореволюционным цивилистом, уделившим достаточное внимание исключительным правам в своих работах, - : "Сущность права на промышленное изобретение заключается в запрещении всем, кроме изобретателя или его правопреемника, применять данное изобретение без дозволения субъекта права" <143>.

<143> Шершеневич торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. М.: Статут, 2003. С. 76.

По мнению авторов статьи <144>, необходимо различать законодательный запрет (охранительную норму права) и элемент субъективного права или, согласно другому представлению, особое, "боевое" состояние субъективного права, которое возникает в случае нарушения права или появления угрозы его нарушения.

<144> Коллизия патентных прав: обоснован ли новый подход Высшего Арбитражного Суда РФ? // Патенты и лицензии. 2008. N 9.

Как пишет Я. Шапп, "одно лишь то обстоятельство, что правопорядок признает действительность правопритязания, не является достаточным для его принудительного исполнения. Для этого требуется еще утверждение судьи о том, что в рассматриваемом деле право признает действительность определенного правопритязания. Лишь в ходе процесса под руководством судьи у спорящих сторон проявляется возможность гарантированного выяснения взаимных правовых позиций" <145>.

<145> Система германского гражданского права. М.: Международные отношения, 2006. С. 44.

Право запрещения у - это сама суть исключительного права. По существу, речь идет лишь об одном из способов защиты исключительного права, но зато о самом главном. Очевидно, что запрет обеспечивает более широкий круг интересов, чем собственное единоличное использование нематериального объекта.

На первый взгляд в п. 1 ст. 1229 ГК РФ воплощена позитивная концепция исключительно права - возможность управомоченному лицу самому монопольно использовать нематериальный объект, а также распоряжаться данным правом. Тем не менее признание законодателем позитивной составляющей исключительного права не помешало признать и негативную составляющую: "Правообладатель может по своему усмотрению... запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации... Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами, иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом".

Из этого следует, что возможность защиты исключительного права может быть ограничена лишь в том случае, если это прямо предусмотрено ГК РФ, в частности если одно право признается обстоятельством, огранивающим другое право.

Например, такое правило разрешения коллизий содержится в п. 6 ст. 1252 ГК РФ, в котором говорится, что "преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее". В данном случае подлежит защите старшее право, а младшее отрицается как несуществующее. Принцип старшинства права называется среди возможных способов разрешения правовых коллизий по преимуществу: право, прежде возникшее, подлежит предпочтительному удовлетворению перед правом, после возникшим <146>. Такой подход отличается от концепции , в которой принцип приоритета права не имеет юридического значения: каждый правообладатель может запретить другому использовать запатентованное техническое решение. Будут ли предъявляться встречный иск, предприниматься меры по аннулированию противостоящего права, целиком и полностью зависит от воли и интереса сторон.

<146> Мейер гражданское право. В 2-х ч. М.: Статут, 2003. С. 298.

Таким образом, законом может быть ограничено абсолютное действие исключительного права либо путем признания прав нескольких субъектов на один и тот же объект (право преждепользования, право на секрет производства, на топологию интегральной микросхемы, на коллективный товарный знак, на наименование места происхождения товара), либо путем установления принципа удовлетворения старшего права перед младшим правом (права на средства индивидуализации).

Однако во всех иных случаях исключительное право "есть право запрещения, обращенное ко всем третьим лицам", в том числе и к обладателям собственных прав на аналогичные нематериальные объекты.

Кроме того, согласно третьему абзацу п. 3 ст. 1358 ГК РФ "если при использовании изобретения или полезной модели используются также все признаки, приведенные в независимом пункте содержащейся в патенте формулы другого изобретения или другой полезной модели, а при использовании промышленного образца - все признаки, приведенные в перечне существенных признаков другого промышленного образца, другое изобретение, другая полезная модель или другой промышленный образец также признаются использованными".

Данную норму следует понимать во взаимосвязи с п. 2 ст. 1362 ГК РФ, устанавливающим правило разрешения коллизии прав на основное и, условно говоря, зависимое в определенный период времени использования изобретения: "Если патентообладатель не может использовать изобретение, на которое он имеет исключительное право, не нарушая при этом прав обладателя другого патента (первого патента) на изобретение или полезную модель, отказавшегося от заключения лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике, обладатель патента (второго патента) имеет право обратиться в суд с иском к обладателю первого патента о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование на территории Российской Федерации изобретения или полезной модели обладателя первого патента".