Установление корпоративного контроля (стр. 21 )

Проверив законность решения суда первой инстанции, правильность применения норм материального права и норм процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы заявителей.

При рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что нарушение прав акционеров не подтверждено. Так, истцами не доказано наличие обстоятельств, которые привели к невозможности для конкретного акционера принять участие в конкретном общем собрании акционеров, и обстоятельств, подтверждающих невозможность проголосовать по вопросам, включенным в повестку общего собрания, а также наличие причинной связи между фактом нарушения права и той причиной, которая привела к этому нарушению. Кроме того, не подтверждена невозможность данных акционеров в будущем принимать участие в собраниях акционеров и голосовать по вопросам повестки общих собраний акционеров.

Утверждение об ограничении прав истцов в результате размещения акций ответчика среди дочерних обществ является необоснованным.

В соответствии с положениями пунктов 2 - 4 статьи 49 Федерального закона "Об акционерных обществах" для принятия решения общим собранием акционеров имеет значение количество голосов акционеров, принимающих участие в общем собрании. Распределение количества голосов таким образом, при котором необходимое для принятия решений количество голосов не принадлежит истцам, не свидетельствует об ограничении их прав. Размер участия в уставном капитале, то есть количество принадлежащих акционерам акций, является законным основанием для установления степени влияния на судьбу принимаемых общим собранием акционеров решений.

Требование истцов заключается в возложении на ОАО "Сургутнефтегаз" обязанности уменьшить уставный капитал путем погашения акций, размещенных среди его дочерних обществ. Данное требование непосредственно затрагивает права дочерних обществ - владельцев акций ОАО "Сургутнефтегаз". Истцами не приведены доказательства отсутствия у этих лиц законных прав собственников акций и незаконности оснований приобретения таких прав.

Кроме того, решение вопроса об уменьшении уставного капитала общества относится к компетенции общего собрания (пункт 2 статьи 29, подпункт 7 пункта 1 статьи 48 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Разрешение данного вопроса, отнесенного к исключительной компетенции общего собрания, по иску акционеров, владеющих менее чем 1% акций, может привести к нарушению прав остальных акционеров, которые в этом случае будут отстранены от осуществления своих прав.

Количества имеющихся у истцов голосов недостаточно для того, чтобы внести вопрос об уменьшении уставного капитала в повестку дня годового общего собрания акционеров (пункт 1 статьи 53 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Поэтому заявленное истцами требование противоречит пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации о недопустимости злоупотребления правом.

В связи с этим арбитражный суд первой инстанции сделал законный и обоснованный вывод о невозможности удовлетворения заявленного иска.

Довод о том, что размещение акций ОАО "Сургутнефтегаз" среди дочерних обществ аналогично по своим правовым последствиям приобретению акций в собственность основного общества, не имеет законного обоснования.

Ответчик не является собственником тех акций, о погашении которых просят истцы. Отношения зависимости и управления, обусловленные размещением акций основного общества среди дочерних обществ, не регулируются нормами о собственности".

Уникальность данного спора заключается не только в том, что он содержит практически полную коллекцию "претензий" портфельных инвесторов к конструкции кросс-холдинга, а в акценте на том, что данные "претензии" миноритариев по своей природе в большей мере носили институциональный характер и адресованы были скорее законодателю, нежели конкретной компании. (Отдадим тут должное гражданскому мужеству миноритариев, которые, как можно предполагать, таким образом сигнализировали субъектам законодательной инициативы, что нормативная ситуация "всевластья кросс-холдингов" и в самом деле алогичная, поскольку не понятно, кто несет ответственность за принимаемые компанией стратегические решения, да и конструкция "эмитент - владелец своих акций" (фактически) - своего рода издевательство над акционерной формой устройства бизнеса.) В этом плане не вызывает сомнений тот факт, что суд занял правильную позицию, базисом которой служили следующие вполне очевидные доводы: 1) явного запрета кросс-холдинга закон тогда не содержал; 2) аналогия нормы права (ст. ст. 105 и 106 ГК РФ) не просматривалась; 3) доказательства нарушения права на участие в собрании не могут зиждиться на разного рода доктринальных ухищрениях, и в конце концов если истец - акционер участвовал в работе собрания, то все нормально и "ревнивое отношение" к правам и количеству голосов других участников собрания никакого отношения к ст. ст. 4 и 65 АПК РФ не имеет.

Более того, осмелимся предположить, основываясь на судебных прецедентах данной категории дел, что у суда при рассмотрении данного спора даже были некоторые "резервы". Так, нередко суды указывали и в иных делах, что иск об обязании органа управления принять те или иные конкретные решения в принципе удовлетворен быть не может, поскольку согласие с истцом означало своего рода незаконное, находящееся вне компетенции суда вмешательство судебной власти в деятельность юридического лица.

Своего рода историческая заслуга иска 2004 г. "миноритарии против ОАО "Сургутнефтегаз", по нашему мнению, заключается еще и в том, что он впервые так убедительно дал понять другим отечественным "властелинам колец", что данная управленческая конструкция, мягко говоря, неидеальна и в смысле не находившегося у законодателя понимания запрета на ограничение пределов взаимного проникновения компаний в капиталы друг друга, и в смысле генетической идиосинкразии портфельных инвесторов к кросс-холдингу.

Надо сказать, что и до появления системных поправок в ГК РФ в 2012 г., которые, как уже отмечалось выше, нанесли популярности кросс-холдинга могучий институциональный удар, попытки делегализовать перекрестное владение акциями предпринимались. Одна из последних - законопроект N (далее - проект). История его создания и, главное, содержательная часть представляются весьма интересными и актуальными в свете возникающей нормотворческой необходимости конкретизировать общий запрет кросс-холдинга ГК РФ.

Проект имел недолгую, но яркую жизнь. Он был внесен в 2010 г. уважаемыми депутатами Государственной Думы , , и . Полагаем, что его разработчики попытались осуществить старинную заявку п. 3 ст. 106 ГК РФ, согласно которой "пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом". Проект небольшой, резонно привести его текст полностью.

Статья 1.

Внести в Федеральный закон от 01.01.01 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 1. Ст. 1; N 25. Ст. 2956; 1999. N 22. Ст. 2672) следующие изменения и дополнения:

1) дополнить главу IX статьей следующего содержания:

"Статья 77.1. Особенности приобретения акций открытого акционерного общества и финансовых инструментов, удостоверяющих права в отношении акций открытого акционерного общества

1. В случае, если юридическое лицо, в том числе иностранное юридическое лицо, финансовая (бухгалтерская) отчетность которого включается в консолидированную финансовую отчетность по международным стандартам финансовой отчетности и (или) сводную бухгалтерскую отчетность по российским стандартам бухгалтерского учета открытого акционерного общества (далее - консолидируемое юридическое лицо), приобретает акции такого открытого акционерного общества, оно обязано уведомить это акционерное общество о приобретении в течение 5 дней со дня приобретения указанных акций.

2. Акции открытого акционерного общества, принадлежащие консолидируемому юридическому лицу такого открытого акционерного общества, не предоставляют права голоса на собраниях акционеров такого акционерного общества, они не учитываются при подсчете голосов, по этим акциям не начисляются дивиденды.

3. Консолидируемое юридическое лицо открытого акционерного общества не вправе приобретать финансовые инструменты (иные, чем акции), удостоверяющие права в отношении акций такого открытого акционерного общества, в том числе выпущенные в соответствии с законодательством иностранных государств";

2) дополнить главу XIII статьей 88.1 следующего содержания:

Статья 88.1. Особенности составления и раскрытия отчетности открытым акционерным обществом

"1. В случае составления и раскрытия открытым акционерным обществом консолидированной финансовой отчетности по международным стандартам финансовой отчетности, сводной бухгалтерской отчетности по российским стандартам бухгалтерского учета, такая консолидированная (сводная) отчетность должна включать в себя отчетность консолидируемых юридических лиц этого открытого акционерного общества.

2. При раскрытии консолидированной (сводной) отчетности открытое акционерное общество обязано предоставить лицу, осуществляющему деятельность по ведению реестра владельцев акций такого открытого акционерного общества, перечень консолидируемых юридических лиц указанного открытого акционерного общества".

Статья 2.

1. Открытое акционерное общество, составляющее и раскрывающее консолидированную (сводную) отчетность, обязано предоставить лицу, осуществляющему деятельность по ведению реестра владельцев акций указанного открытого акционерного общества, перечень консолидируемых юридических лиц по состоянию на дату последнего составления и раскрытия консолидированной (сводной) отчетности не позднее 10 дней со дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

2. Консолидируемые юридические лица открытого акционерного общества обязаны уведомить соответствующее общество о количестве принадлежащих им акций и финансовых инструментов, удостоверяющих права в отношении акций такого открытого акционерного общества, в течение 10 дней со дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

3. Консолидируемые юридические лица открытого акционерного общества, владеющие финансовыми инструментами (иными, чем акции), удостоверяющими права в отношении акций такого открытого акционерного общества, обязаны реализовать такие финансовые инструменты, удостоверяющие права в отношении акций открытого акционерного общества, не позднее 180 дней со дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Имеет ли место случай краткости, граничащей с гениальностью? В порядке экспертного оппонирования разработчикам проекта попробуем разобраться.

Общая регулятивная философия проекта, как представляется, заключается в следующем. В консолидации финансовой отчетности заинтересованы сплошь и рядом сами корпорации. Для кого-то это способ показать товар лицом перед IPO, для кого-то - попытаться извлечь некие налоговые преференции, для кого-то - просто демонстрация солидности конструкции созданного вертикально-интегрированного холдинга и солидного присутствия на данном рынке товаров, услуг или капитала. Словом, скромничать тут не принято. Вот и славно. Как раскрываетесь, так и "самоограничиваетесь" в регулятивном поле перекрестного владения титулами собственности на бизнес. Стало быть, все, во-первых, по-честному. Во-вторых, не совсем и "сами": отечественные правила вроде бы обязывают крупные диверсифицированные холдинги представлять и раскрывать консолидированную финотчетность.

Все так. Но есть некие детали, мелочи, в сущности, приковывающие дополнительное внимание к избранной авторами проекта архитектуре запрета кросс-холдинга.

Первое, что, по нашему убеждению, должно было бы привлечь внимание специалистов, заключается в следующем. Анализ гипотез и диспозиций опорных норм проекта (см., в частности, п. 1 новых статей ФЗ "Об акционерных обществах" в версии проекта - ст. ст. 77.1 и 88.1) показывает, что они имели отчасти отсылочную, но, пожалуй, все-таки в больше мере бланкетную природу: ключевое в этом плане словосочетание - "отчетность которого включается в консолидированную финансовую отчетность". Какими нормативными источниками регулировался порядок формирования перечня компаний, обязанных или располагающих правом формирования и предоставления уполномоченным или заинтересованным адресатам консолидированных финотчетов?

По-видимому <1>, на передовые рубежи данного институционального фронта выдвигался тогда Приказ Минфина России от 01.01.01 г. N 34н "Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации". Раздел V указанного Положения называется "Основные правила сводной бухгалтерской отчетности", а п. 91 содержит такое положение: "В случае наличия у организации дочерних и зависимых обществ помимо собственного бухгалтерского отчета составляется также сводная бухгалтерская отчетность, включающая показатели отчетов таких обществ, находящихся на территории Российской Федерации и за ее пределами, в порядке, устанавливаемом Министерством финансов Российской Федерации".

<1> Просто введем в поисковую строку любой серьезной информационно-правовой системы словосочетание "составление сводной бухгалтерской отчетности".

Нас, понятно, интересуют не все организации, а только ОАО (обоснованно это сужение сектора оргправовых форм при делегализации кросс-холдинга или нет, об этом речь ниже). Упомянутый порядок устанавливался также Приказом Минфина России, которому 30 декабря 1996 г. присвоен N 112 и дано замечательное название "О методических рекомендациях по составлению и представлению сводной бухгалтерской отчетности".

Итак, для начала мы можем констатировать, что проект:

1) адресовал правоприменителей будущего закона (в первую голову, конечно, сами акционерные компании , специалистов и консультантов) к подзаконному нормативному правовому акту - акту, издаваемому даже не Правительством, а Министерством (несомненно, уважаемым, но все-таки отдельно взятым ведомством, которому, между прочим, никто не мешает творчески обновлять свой продукт хоть еженедельно);

2) был привязан к нормативному источнику, в названии которого присутствует "суровый" термин "рекомендации";

3) претендовал на легальное "раскольцевание":

- только с ОАО (в качестве материнских структур, в частности не не ООО);

- только с компаниями первого уровня зависимости (в частности, не с "внучками" или "правнучками");

- только с компаниями, являющимися хозяйственными обществами (в частности, некоммерческое партнерство или, скажем, пенсионный фонд как любимые в некоторых крупных отечественных холдингах формы контролируемой головной структурой удерживающей компании, что называются, отдыхают);

- только с компаниями, порог участия в капитале которых данного 20% (в частности, любители известной "антимонопольной формулы" с цифрой 19,9% в основе и в данном случае торжествуют).

В связи с этим (понятно, на сугубо интуитивном уровне рассуждений) при анализе проекта зарождалось предположение о том, что мера креативности поисков будущих желающих обойти установления проекта (в перспективе, повторим, закона) не может оказаться слишком уж малой.

Обратимся далее к тексту указанных Методических рекомендаций.

В п. 1.2 читаем следующее.

"Сводная бухгалтерская отчетность объединяет бухгалтерскую отчетность дочерних обществ и включает данные о зависимых обществах, являющихся юридическими лицами по законодательству места его государственной регистрации".

Уместная ремарка напрашивается сама собой: вниманию любителей использовать в строительстве наших диверсифицированных холдингов особенности законодательства некоторых стран, не исключая офшорных юрисдикций.

Еще более познавательны содержательно взаимосвязанные п. п. 1.3, 1.5, 1.6 и 1.8.

Пункт 1.3.

"Бухгалтерская отчетность дочернего общества объединяется в сводную бухгалтерскую отчетность, если:

1) головная организация обладает более пятидесяти процентов голосующих акций акционерного общества или более пятидесяти процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью;

2) головная организация имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, в соответствии с заключенным между головной организацией и дочерним обществом договором;

3) в случае наличия у головной организации иных способов определения решений, принимаемых дочерним обществом".

Данный пункт по крайней мере провоцирует следующий несколько недоуменный вопрос: а стоило ли при признании проектом в принципиальном плане такого регулятивного подхода отсылать к подзаконному нормативному акту при наличии в ГК РФ хорошо известной нормы п. 1 ст. 105: "Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом"?

Фрагменты п. 1.5.

"Данные о дочернем или зависимом обществе могут не включаться в сводную бухгалтерскую отчетность, если:

доля голосующих акций или доля в уставном капитале дочернего общества применительно к пункту 1.3 настоящих Методических рекомендаций и доля голосующих акций или доля в уставном капитале зависимого общества приобретены на краткосрочный период с целью последующей перепродажи;

головная организация не может определять решения, принимаемые дочерним обществом".

Стоит заметить, что в практике корпоративного управления последний из указанных случаев довольно-таки экзотический. Однако, если постараться, "подогнать" под него ту или иную конструкцию (понятно в плане обсуждаемого проекта, в каких целях) все-таки можно.

Пример. Основное общество (товарищество) является таковым в отношении некоего АО в силу обладания его контрольным пакетом акций (т. е. является головной организацией в смысле Методрекомендаций), но право давать указания по ключевым вопросам управления АО имеет в силу залогового или кредитного договора (что допускается, в частности, п. 2 ст. 105 ГК РФ) банк - опорный кредитор АО.

Пункт 1.6.

"Данные о дочернем обществе применительно к подпункту 3 пункта 1.3 настоящих Методических рекомендаций, а также данные о зависимом обществе могут не включаться в сводную бухгалтерскую отчетность, если:

1) данные о дочернем (зависимом) обществе не оказывают существенное влияние для формирования представления о финансовом положении и финансовых результатах деятельности Группы. Например, если величина уставного капитала дочернего общества не превышает трех процентов величины капитала Группы, а в сумме с капиталом других дочерних обществ, участие в которых отражается в сводной бухгалтерской отчетности в общем порядке, установленном для отражения финансовых вложений, - десяти процентов величины капитала Группы. За величину капитала дочернего общества на отчетную дату принимается итог раздела IV "Капитал и резервы" бухгалтерского баланса за минусом статей "Фонд социальной сферы" и "Целевые финансирование и поступления". Величина капитала Группы в данном случае определяется простым суммированием величины капитала всех дочерних обществ и головной организации;

2) включение бухгалтерской отчетности дочернего (зависимого) общества в сводную бухгалтерскую отчетность противоречит требованию рациональности, установленному Положением по бухгалтерскому учету "Учетная политика предприятия" (ПБУ 1/98), утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 9 декабря 1998 г. N 60н <1> (например, в силу чрезвычайных ситуаций). Обоснованность невключения при этом подтверждается независимым аудитором (аудиторской фирмой)".

<1> Любопытно, что данный документ утратил силу, а пункт Методрекомендаций, который на него ссылается, почему-то действует.

Понятно, что наибольшим креативным потенциалом для обхождения запрета перекрестного владения акциями обладает подп. 1.

Пункт 1.8.

"Дочернее общество, которое, в свою очередь, выступает головной организацией по отношению к своим дочерним обществам, может не составлять сводную бухгалтерскую отчетность (кроме случаев, когда она зарегистрирована и (или) ведет хозяйственную деятельность за пределами Российской Федерации), если:

1) сто процентов ее голосующих акций или уставного капитала принадлежит другой головной организации, которая не требует составления сводной бухгалтерской отчетности;

2) девяносто или более процентов ее голосующих акций или уставного капитала принадлежит другой головной организации и остальные акционеры (участники) не требуют составления сводной бухгалтерской отчетности.

Головная организация может не составлять сводную бухгалтерскую отчетность в случае наличия у нее только зависимых обществ".

Без комментариев: все очевидно.

Щедрость авторов Методических рекомендаций на изъятия из общего правила сама по себе поразительна...

Несомненный правоприменительный интерес представляет комбинация терминов "отчетность" и "включается" в предложенном авторами проекта п. 1 ст. 77.1 ФЗ "Об акционерных обществах" (см. выше). Норма-то, вспомним, бланкетная. Проблема в том, что п. 1.2 Методических рекомендаций <1> хотя и применяет понятие "включает" в отношении зависимых обществ, но только в контексте "включает данные", а отнюдь не "бухгалтерскую отчетность". Не получилось бы так, что при "формальном прочтении" п. 1 ст. 77.1 ФЗ "Об акционерных обществах" из архитектуры запрета кросс-холдинга выпали бы компании с доконтрольным участием.

<1> "Сводная бухгалтерская отчетность Группы объединяет бухгалтерскую отчетность головной организации и ее дочерних обществ, а также включает данные о зависимых обществах. По отношению к дочерним обществам головная организация выступает как основное общество (товарищество), по отношению к зависимым обществам - как преобладающее (участвующее) общество".

Далее. Не вполне понятно, как быть в том случае, когда элементы перекрестного владения опираются на компании, имеющие пресловутую "упрощенку". Как мы помним, согласно общему правилу нормы п. 3 ст. 4 ФЗ "О бухгалтерском учете" организации, перешедшие на упрощенную систему налогообложения, освобождаются от обязанности ведения бухгалтерского учета.

Полагаем, продолжая, что уважаемые коллеги-аудиторы могли бы сказать свое веское слово относительно возможных противоречий в учете акций по правилам, которые были предусмотрены проектом, по методологии определения компаний, отчетность которых включается в консолидированную финансовую отчетность по международным стандартам финансовой отчетности, с одной стороны, и сводную бухгалтерскую отчетность по российским стандартам бухгалтерского учета - с другой. Если такие разночтения в принципе возможны (для российских компаний, конечно), не логичнее ли установить в законе соответствующие приоритеты национальных стандартов?

Проект содержал целый ряд конструкций типа "обязано(-ы) уведомить", "должна включать в себя", "обязано предоставить", "обязаны реализовать". Гипотеза понятна, диспозиция есть, а где же санкции? Другими словами, кто и как будет наказывать активно или пассивно уклоняющихся? Ответ не вполне просматривался. По крайней мере ссылок на КоАП РФ и естественную в этой ситуации миссию ФСФР России как опорного контрольно-надзорного органа в сфере мониторинга применения корпоративного права мы не увидели.

Не слишком очевидным было также, как вообще обязать чисто иностранные фирмы следовать предложенным информационным правилам. Обратим при этом внимание на то, что правовые последствия по п. 2 ст. 77.1 ФЗ "Об акционерных обществах" злободневны в части профилактики нарушения запрета кросс-холдинга в целом, но не указанных требований.

Впрочем, норма п. 2 ст. 77.1 ФЗ "Об акционерных обществах" заслуживает отдельного анализа.

Если бы приведенная выше редакция устояла в процессе доработки проекта (а она не устояла-таки в данном случае, к счастью), был бы риск, что норму сию постигнет судьба "коллеги" - положения п. 6 ст. 84.2 того же Закона: "С момента приобретения более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 настоящей статьи, и до даты направления в открытое общество обязательного предложения, соответствующего требованиям настоящей статьи, лицо, указанное в пункте 1 настоящей статьи, и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30 процентов таких акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, голосующими акциями не считаются и при определении кворума не учитываются".

Абсолютно удачный регулятор, если относиться к нему в принципе, доктринально. Однако как на практике реализуется это ограничение? Чрезвычайно больной вопрос. Как уже отмечалось выше, за учет "лишних" акций в протоколе об итогах голосования и протоколе собрания ФСФР России наказывает членов счетных комиссий. И это довольно странно, на наш взгляд. Ведь члены этого органа обязаны руководствоваться формой и содержанием (текстом) заполненного не ими бюллетеня для голосования, не ими же утверждаемого, а также сведениями из официального списка лиц, имеющих право на участие в собрании, которые составляет регистратор и который (в этом госрегулятор уверен) не имеет права "секвестировать" пакеты акций (голосов) инвесторов, нарушающих основное требование ст. 84.2 указанного Закона. Повторим: очень странная логика.

Не разумнее ли, памятуя об этом механизме, хромающем, кстати, с 2006 г., в предложенном авторами проекта п. 2 ст. 77.1 ФЗ "Об акционерных обществах" указать на то, что за исполнение опорного правила ("акции открытого акционерного общества, принадлежащие консолидируемому юридическому лицу такого открытого акционерного общества, не предоставляют права голоса на собраниях акционеров такого акционерного общества") отвечают составители списка участников собрания (чаще всего те же регистраторы)? Ведь п. 2 ст. 88.1 ФЗ "Об акционерных обществах" в версии проекта и ст. 2 самого проекта им обязано передавать списки консолидируемых юрлиц.

Тогда, кстати, и норма, согласно которой такие штрафные акции "не учитываются при подсчете голосов", оказывается ненужной. Другими словами, если права голоса на собрании нет, не нужно такого акционера и пускать на собрание, не нужно ему отсылать бюллетени и т. д.

Как видно, предложенная редакция исходила из иного мнения (в целом оно могло иметь определенные управленческие основания: не имеющий права голоса на собрании участник пользуется так называемыми сопутствующими процедурными правами: на изучение документов, участие в прениях, направление вопросов президиуму и др.). И был риск, заключающийся в том, что данный режим будет поощрять корпоративную конфликтность в деятельности высшего органа управления.

Возможно, имело бы смысл дополнительно указать в п. 2 ст. 77.1 в версии проекта на то, что акции ОАО, принадлежащие консолидируемым юрлицам, при определении кворума не учитываются.

Правильным было бы увеличить и льготный переходный период. Как уже отмечалось, прямой кросс-холдинг любят многие наши региональные интегрированные корпоративные структуры. Представим себе случай, когда 100-процентной "дочке" принадлежит 75% акций головной организации. Для такой "сцепки" ограничение п. 2 ст. 77.1 равносильно патовой ситуации: общие собрания акционеров будут неправомочны принимать решения. Грамотное "раскольцевание" потребует по крайней мере времени.

Авторы проекта, как видно, борясь с перекрестным владением, исключали из обширной совокупности обязательственных прав по акции только два: право голоса на собрании и право на получение дивидендов. При этом они считали возможным оставить:

- иные управленческие права (в частности, предусмотренные ст. ст. 53, 55 ФЗ "Об акционерных обществах");

- контрольные права (ст. ст. 71 и 85 ФЗ "Об акционерных обществах", ст. 103 ГК РФ);

- информационные права (ст. ст. 51, 52, 91 ФЗ "Об акционерных обществах").

Проект не прошел... Но полезные уроки позволил извлечь. Чего бы хотелось? Было бы неплохо, если б великая цель, которую разработчики проекта преследовали, в идеале достигалась при помощи следующих институциональных принципов и технологий:

- применение четко структурированных норм прямого действия;

- если отсылочные положения неизбежны, пусть это будут отсылки на федеральные законы (в этом плане хотелось бы видеть также энергичное применение понятия "аффилированность", странным образом не использованного при данной версии запрета перекрестного владения акциями и долями);

- соответствующие запретно-ограничительные конструкции должны распространяться на все юрлица (не только на хозяйственные общества);

- пресловутый "порог отсечения" в идеале не следует ограничивать 20-процентным участием;

- жесткий, но при этом разумный инфорсмент (санкции, иные правовые последствия, субъекты и механизмы контроля и т. д.).

Часть этих посылов воплотилась в проекте изменений в ГК РФ 2012 г. Однако лишь часть.

2.1.2.4. Вхождение в права субъекта

корпоративно-управленческого контроля

Бенефициары многих солидных российских холдингов считают понятие "вступление в права владения поглощенным предприятием" <1> эффектной фигурой речи, некоторые, акцентируя внимание на первом его фрагменте, - "изящным артефактом", и не более того. Парадоксальным образом и те их коллеги, которые готовы-таки признать за ним некий системный экспертный институт, содержание такового обычно сводят либо к хорошо воспринимаемому и потому востребованному в нашей стране терминологическому бренду "построить", либо к "запоздалому due diligence".

<1> Имеет смысл сразу же подчеркнуть, что речь здесь и в дальнейшем идет, естественно, о законных поглощениях, пусть даже и недружественных (в порядке гл. XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах" или по итогам совершения сделок по консолидации миноритарных пакетов акций, в том числе в том числе на формально не аффилированные структуры, к которым (сделкам) никто никого не понуждает, используя внеэкономические методы).

Практике "холдингирования" известны и несколько менее популярные (в сравнении с отмеченными), но также достойные упоминания версии толкования и практического применения данного понятия.

Так, некоторые лидеры и идеологи корпоративных центров диверсифицированных холдингов сильно раздражаются, когда им намекают на то, что "вступление в права владения поглощенным предприятием" (далее - ВПВ) представляет собой самостоятельный и при этом весьма сложный управленческий алгоритм. Следуя "основному инстинкту" крупного отечественного бизнеса, чуть ли не на следующий день после поглощения они проводят - в ста случаях из ста - "дежурную" ротацию единоличного исполнительного органа и, инструктируя "своего" руководителя свежеприобретенной компании, вменяют ему в обязанность "разъяснять и проводить линию партии" опять-таки с первых дней пребывания в кабинете заводоуправления с табличкой "генеральный директор". Тем и ограничиваясь...

В этом случае, как они полагают (сразу скажем, наивно), в управленческом плане "поимке" подвергаются "два зайца сразу": новый единоличный исполнительный орган принимает от своего правопредшественника "эстафетную палочку" текущего управления (нельзя срывать производственные планы и подвергать рискам договорную дисциплину) и одновременно поручает ему, с одной стороны, решительно внедрять те регулятивные шаблоны (бизнес-процессы, типовые документы, отчетность, планирование и т. п.), которые имеют место в других дочерних структурах данного холдинга и им осознанно и жестко культивируются, с другой - "выявлять резервы" во всех без исключения сферах воспроизводства данного бизнеса - от человеческого фактора до состояния инженерных сетей. А далее, будучи признанными актуальными владельцами и (или) топ-менеджерами головной структуры холдинга, означенные резервы, как им и положено, "вскрываются" тем же "своим гендиректором". И еще типично для данной системы представлений о ВПВ следующее. На вопрос "что есть резерв?" новый единоличный исполнительный орган вправе отвечать сам, ориентируясь на свой опыт и иные персональные жизненные ценности.

В других крупных холдингах признают злободневность (и это, на наш взгляд, сильный прогресс в сравнении с описанными выше интерпретациями ВПВ) обязательного "десантирования" бригады руководителей и ведущих специалистов ключевых департаментов головной структуры (вариант - управляющей компании) холдинга непосредственно после поглощения предприятия. При этом пресловутые резервы каждый отраслевой босс холдинга ("по направлениям") находит опять-таки по личным представлениям о них и собственной методике поисков. По итогам означенного "десантирования" пишутся отчеты, которые попадают на стол высшего руководства холдинга. Ну а дальше "начальство решит, что с этим делать".

Известны, впрочем, как своеобразные комбинации описанных выше подходов, так и другие подходы, которые тем не менее роднит один существенный момент: вольный или невольный отказ признать за ВПВ системность и разумную методическую (если угодно, и методологическую) унифицированность (естественно, при схожих корпоративных и инвестиционных обстоятельствах), отражающие прежде всего отраслевую специфику данного диверсифицированного холдинга, базовые цели его формирования и внутрифирменные регулятивные традиции (не путать с упомянутыми "шаблонами").

Справедливости ради обратим внимание и еще на один, некоторым образом "прямо противоположный взгляд на тему", бросаемый главным образом авторами романтических научных и методических изданий. Они утверждают, что ВПВ - это вступление в права, закрепленные соответствующим пакетом акций, в данном случае - контрольным. Фундаментальных "живых" акционерных прав (одно "посмертное" - ликвидационная квота), как известно из тех же теоретических источников (и в данном случае они, конечно же, безупречны), три. Это, во-первых, право на управление: надо, говорят, банально инициировать внеочередное общее собрание акционеров и провести на нем своих эмиссаров в совет директоров, ревизионную комиссию и на пост генерального директора (при наличии правления - серьезно обновить его персональный состав также за счет "своих людей"). Во-вторых, право на информацию: следует, продолжают наши романтики, запросить в порядке ст. 91 ФЗ "Об акционерных обществах" "максимум" документов поглощенной компании и в спокойной обстановке их проанализировать. В-третьих, право на получение текущих доходов: тут, говорят (пишут) они, надлежит подвергнуть критическому переосмыслению дивидендную политику. Да вот и все ВПВ.