Установление корпоративного контроля (стр. 35 )

Существует второй довод, в данном случае - межотраслевого, юридико-управленческого характера. Правление - коллегиальный орган, принимающий решения по вопросам своей компетенции естественным для такой его природы способом и в соответствующем ей порядке - в заседаниях, где фиксируется общий кворум, кворум по вопросу, проводится голосование, составляется протокол и т. п. Обратим особое внимание на то, что ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" говорит о передаче УК не просто компетенции исполнительного органа, а именно полномочий. Таким образом, данная конструкция является разновидностью уполномочия. А в любом уполномочии, как и в доверенности, также являющейся разновидностью уполномочия <1>, фиксируются две существенные позиции - передаваемые уполномоченному лицу права и обязанности (в случае с УК это не только права и обязанности, но и их общая база - вопросы компетенции), а также описание юридических действий, которые по реализации прав и обязанностей может осуществлять уполномоченный. Такие действия могут осуществляться лишь в корректной форме - в порядке, предусмотренном теми или иными нормативными актами (в нашем случае - нормативными или корпоративными) или, при отсутствии данных источников правил, способом, установленным уполномочивающим лицом. Таким образом, "передача полномочий" акционерной компанией и их обретение УК обязывает последнюю действовать строго в рамках: 1) компетенции исполнительного органа; 2) прав и обязанностей исполнительного органа; 3) форматов действий (порядка, регламента), которые установлены законом или документами компании для исполнительного органа. В части последнего проблем с получением "эстафетной палочки" от генерального директора не возникает: УК действует , которые, как и экс-директор компании, издают приказы и распоряжения, дают указания и т. п. А как принять регламентную "эстафетную палочку" у коллегиального органа? Создать из нескольких представителей УК некое "рабочее совещание" под председательством "главного представителя" (аналог председателя правления), которое будет принимать решения при голосовании, составлять протокол и т. д.? Предположение кажется довольно абсурдным. Таким образом, полноформатное уполномочие по линии коллегиального органа обрекало бы УК или на формальное нарушение указанного свойства, или на управленческие нагромождения, лишенные практического смысла <2>.

<1> Согласно ст. 185 ГК РФ "доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами".

<2> Приходится сталкиваться с мнением о том, что в данном случае "законодатель имел в виду на самом деле компетенцию". Полагаем такое предположение необоснованным. Ведь в соответствующих случаях законодатель "сказал именно то, что имел в виду". К примеру, согласно п. 2 ст. 48 ФЗ "Об акционерных обществах" "вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества. Вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение совету директоров (наблюдательному совету) общества, за исключением вопросов, предусмотренных настоящим Федеральным законом". И в соответствии с п. 2 ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах" "вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества". Возникает вопрос: что мешало авторам закона применить в данном случае подобный оборот?

Компаниям, которые решатся проигнорировать приведенные доводы, следует все-таки иметь в виду, что их решение передать УК компетенцию правления несет в себе серьезный риск для акционеров, о котором последним следует знать.

Что касается "практических неудобств", сопряженных с наймом УК при "сохраняющем власть" правлении, то их следует признать объективной реальностью, которая устраняется, впрочем, довольно легко - внесением соответствующих изменений в устав компании (глава об органах управления). "Устранить" таким образом правление не поздно и после передачи полномочий генерального директора УК, причем данный вариант является, по нашему мнению, единственно приемлемым с легальной точки зрения. Во всяком случае, рекомендации некоторых специалистов, дарующие "более легкое решение", например "не трогать устав", прекратить досрочно полномочия членов правления решением совета директоров (или дождаться прекращения сроков полномочий) и не избирать новый состав, представляются весьма сомнительными, ведь компетенция коллегиального органа тем самым "автоматически" не переходит к УК. К тому же фактическое отсутствие органа, предусмотренного уставом, является самостоятельным нарушением, которое "при желании" можно инкриминировать и УК (правление избирается по инициативе генерального директора, полномочия которого перешли к УК) <1>.

<1> Уместно заметить, что неудобством для УК является и расширенная компетенция (в силу устава) совета директоров. Избавить от этого бремени "свою" УК мажоритарный акционер может точно таким же способом - внесением изменений в устав.

Во-вторых, из отмеченного выше следует, что источниками и "измерителями" объема передаваемых УК полномочий, строго говоря, являются: 1) в части вопросов компетенции УК - закон и устав компании <1>; 2) в части прав и обязанностей УК - закон, устав и внутренние положения, а также в определенной мере (как индикативный источник) прекращаемый договор между обществом и генеральным директором (он служит своего рода ориентиром при составлении главы "Права и обязанности УК" в договоре между последней и акционерной компанией); 3) в части форматов юридических и фактических действий, которые УК будет осуществлять, - закон, устав, внутренние положения компании, а также корпоративные обычаи - правила, принятые в данной корпорации (не в УК, а именно в акционерном обществе! <2>).

<1> В некоторых акционерных обществах полагают, что источником сведений о "наследуемой" юрисдикции - решаемых вопросах компетенции являются также и внутренние положения. Это неверно, поскольку согласно совокупности норм ст. ст. 48, 65 и 69 ФЗ "Об акционерных обществах" компетенция органов может быть описана только в законе и уставе компании. Подчеркнем, что с теоретико-институциональной точки зрения эта позиция законодателя вполне рациональна.

<2> Нередко происходит с точностью до наоборот: УК приходит в обслуживаемую акционерную компанию "со своим уставом", в данном случае - регламентным.

В-третьих, вопросы компетенции единоличного исполнительного органа при передаче полномочий УК передаются в полном объеме, т. е. в строгом соответствии с законом (ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах") и уставом. Иногда в юридической литературе это утверждение ставится под сомнение, чаще всего - в силу такой "логики": "а где записано, что все?" Однако есть и другая логика: все та же совокупность норм ст. ст. 48, 65, 69 указанного Закона не оставляет сомнений в том, что "нераспределенной" компетенции органов управления акционерной компании быть не должно. Противное означало бы "неполную" правоспособность юридического лица. Однако данный институт отвергается ст. ст. 49, 53 ГК РФ.

В-четвертых, акционерная компания, по убеждению автора, не вправе "объявить мораторий" на корректировку компетенции исполнительного органа (а она, как известно, является остаточной в сравнении с компетенцией совета директоров), предусмотренной уставом в течение срока действия договора между ним и УК. Понятно, что критичной для УК является "корректировка в сторону сокращения". Тут мы имеем еще один случай из серии "логично, но незаконно". Действительно, не может данный состав акционеров и совета директоров, заключая договор с УК на пять лет, ручаться за "грядущие поколения". Последние имеют серьезные перспективы признать сделку в данной части недействительной, поскольку председатель совета директоров, подписавший договор от имени акционерного общества, тем самым обязался за третьих лиц, что недопустимо.

2. Каким образом "ретранслируются" полномочия, обретенные УК? Теория и практика корпоративного управления выработала три основных подхода.

Первым, абсолютно преобладающим подходом является делегирование полномочий обретенной ("принятой") УК постоянному поверенному - представителю УК, действующему на основании доверенности УК и, как правило, имеющему стационарный офис по месту расположения аппарата управления акционерного общества. Нередко это бывший генеральный директор компании, который просто "переименовывается" в так называемого исполнительного директора <1>, не получающего зарплату на предприятии и передавшего свою трудовую книжку в УК. Он в ежедневном режиме выходит на работу в привычное время, по привычному адресу, общается с привычным кругом коллег, лишь изредка получая инструкции в УК.

<1> Что само по себе неверно, поскольку данный представитель УК не является "должностным лицом" акционерного общества. И уж тем более курьезно перекраивать штатное расписание компании, заменяя позицию "заместитель генерального директора" на "заместитель исполнительного директора", ведь полномочия заместителя единоличного исполнительного органа в названии, предусмотренном уставом, компания каким-либо лицам не передавала.

Второй подход - плановая или хаотическая ротация поверенных УК в акционерной компании. Потребность в плановой ротации возникает вследствие внутренних обстоятельств самой УК (так, нередко возникает необходимость "передислоцировать" наиболее сильного менеджера-отраслевика на "другой фронт", скажем, при заключении договора с более "запущенной" акционерной компанией либо при завершении миссии данного менеджера, к примеру, если перед УК поставлена цель осуществления реструктуризации активов в случае завершения соответствующего этапа плана-графика). Хаотическая ротация, в свою очередь, подразделяется на сознательную и вынужденную. Ситуации первого рода чаще случаются при осуществлении "специальных проектов", относящихся ко второму типу института УК. Скажем, одним из резонов может быть защита физического лица - представителя УК от ожидаемого "удара" правоохранительных органов по итогам не слишком чисто завершенного проекта недружественного поглощения. Иногда возникает целесообразность в притворной передаче полномочий исполнительного органа УК, когда реальные бразды управления фактически остаются у старой команды менеджеров. Эта группа представлена и случаями реального принятия решений руководителем УК, за полпредом же закрепляется миссия "ретранслятора" и реализатора, т. е. фактически технического исполнителя. Вынужденная ротация случается гораздо реже. Пример. В соответствии с договором совет директоров должен дополнительным решением одобрить кандидатуру эмиссара УК на соответствующий финансовый год после определенного "испытательного периода". Испытуемый "не справляется" - УК вынуждена искать замену.

Третья версия - руководитель УК передает только часть полномочий поверенному, решение главных управленческих вопросов, имеющих ключевое значение для реализации цели деятельности УК, оставляет за собой. В этой формуле "константой" является, как правило, руководитель УК - поверенный же может меняться, что отчасти оправдано, поскольку его роль при этом оказывается второстепенной. Более того, часть "сверхважных" вопросов может быть отнесена и к компетенции коллегиального органа управления УК, причем как обязательного (предусмотренного ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" или ФЗ "Об акционерных обществах") - совета директоров или правления, так и факультативного (скажем, экспертного совета УК). Такой формат взаимоотношений УК может возникнуть либо по инициативе руководителя УК, либо по предложению акционерной компании - клиента УК, проповедующей "коллективный стиль руководства" даже при передаче полномочий исполнительного органа УК, либо же в силу устава УК. (Последнее, в частности, говорит о необходимости тщательного исследования устава УК экспертами акционерной компании перед заключением договора с ней.) В последнем случае возникает "лестница ответственности": управленческие решения высшего уровня - совет директоров УК, среднего - руководитель УК, низшего - поверенный УК.

В ситуациях первого типа (классическая схема найма УК как команды сильных менеджеров) вполне резонно прописать механизм ретрансляции полномочий в договоре между УК и акционерной компанией.

Вот пример такого положения (в статье "Обязанности УК").

"Стремясь обеспечить добросовестность и компетентность принимаемых Управляющей компанией решений в области руководства финансово-хозяйственной деятельностью Общества, обеспечить оперативное и ответственное принятие решений по наиболее значимым и (или) рискованным сделкам Общества, находящимся в соответствии с уставом Общества и его внутренними положениями в компетенции единоличного исполнительного органа общества, собственно органами управления Управляющей компании, а именно:

резолюциями Совета директоров Управляющей компании следующих сделок:

________________________________________________________________________;

решениями (приказами, распоряжениями) единоличного исполнительного органа Управляющей компании (лица, действующего по уставу Управляющей организации без доверенности) следующих сделок: _______________________;...".

Имеется в виду, что поверенный УК заключает в таких случаях сделки от имени акционерного общества только при наличии письменного подтверждения принятия указанными органами УК соответствующих решений (выписки из протокола заседания совета директоров, копии приказа, указания, распоряжения и т. п.).

Понятно, что в ситуациях второго типа подобного рода "детализация" окажется неприемлемой для УК, представляющей интересы мажоритарного акционера.

Имеет смысл сделать акцент на том, что УК не может выступать в роли временного исполнительного органа в случаях, указанных в п. 4 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах": 1) приостановления полномочий единоличного исполнительного органа (избираемого собранием акционеров) решением совета директоров; 2) приостановления полномочий УК решением собрания акционеров; 3) когда единоличный исполнительный орган акционерного общества или УК не могут исполнять свои обязанности. На наш взгляд, данное ограничение не вполне оправдано с управленческой точки зрения, однако оно существует и требует учета в практике корпоративного руководства.

3. На какой срок передаются полномочия? Существует несколько версий ответа на данный вопрос. Наиболее правильной мы считаем ту, согласно которой строгим ориентиром является норма устава о сроке полномочий генерального директора.

Между тем корпоративной теории и практике известны и другие подходы, ставящие под сомнение приведенный критерий. Их резоны таковы. Сделка между компанией и УК - сугубо гражданско-правовая сделка, между тем в силу ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" договор между обществом и генеральным директором - межотраслевой (на "стыке" корпоративного права и ТК РФ). Поэтому, говорят, в уставы и записывали "предельный кзотовский срок найма работника - 5 лет". Вывод: к юридическому лицу он не имеет отношения. Все зависит от договоренности сторон. В договоре между УК и акционерным обществом срок его действия может быть и меньше и больше срока, указанного в означенной статье устава <1>.

<1> Такой подход незримо основан еще и на предположении, что "компетенция" и "полномочия" - синонимы. Иначе говоря, якобы важно принять во внимание, по каким вопросам принимает решения УК, а как она их принимает (т. е. в каком формате и в течение какого срока) - дело самой УК и предмет ее договоренностей с акционерным обществом, с чем, как отмечалось выше, согласиться нельзя.

Однако "генеалогия" норм устава и ответ на вопрос об их действительности не всегда содержательно совпадают. Если говорить с полным осознанием институционального смысла понятий о том, что передаются полномочия, и не только вопросы компетенции, надо признать, что и "сроки" являются частью "порядка осуществления действий" (в широком смысле последнего словосочетания).

Сложнее, когда срок полномочий генерального директора компании уставом не установлен. Тогда работает правило ст. 421 ГК РФ: "условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами".

4. В каком порядке принимается решение акционерного общества по передаче полномочий УК? И с какого момента вступает в силу решение о передаче полномочий?

Полноформатная передача полномочий УК потребует от акционерной компании по крайней мере четырех процедур, три из которых относятся к разряду корпоративных действий, одно - к внешним согласовательным процедурам: 1) согласование с антимонопольным органом в предварительном порядке предстоящей сделки по передаче полномочий УК в соответствии с п. 1 ст. 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <1>; 2) принятие решения общего собрания акционеров о передаче полномочий в порядке п. 1 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" (решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа УК принимается собранием акционеров только по предложению совета директоров); 3) одобрение компетентным органом управления акционерной компании текста договора с УК; 4) подписание договора председателем совета директоров (лицом, уполномоченным советом директоров) в порядке п. 3 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах".

<1> "С предварительного согласия антимонопольного органа на основании ходатайства юридического или физического лица осуществляется... приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих... осуществлять функции его исполнительного органа".

Проблемными в данном алгоритме следует признать два вопроса. Первый: какой орган акционерной компании должен одобрить договор между ней и УК? Обратим внимание на то, что законодатель исключил из ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" положение "условия заключаемого договора утверждаются советом директоров (наблюдательным советом) общества, если иное не предусмотрено уставом общества". Поэтому компетентным может быть и общее собрание акционеров, и совет директоров. Если нет прямого указания в уставе, выбор за ведущими акционерами и советом директоров. Понятно, наиболее демократичным является вынесение вопроса об утверждении договора на общее собрание акционеров (в рамках подвопроса соответствующего пункта повестки дня), наименее - подписание председателем совета директоров договора без принятия коллективного решения представительного органа управления.

Второй проблемный вопрос: на какой стадии следует получать санкцию ФАС России? Безусловно, на предварительной, как того требует закон. Если же фактические сроки "согласования" затягиваются, как нередко бывает на практике, момент введения в действие договора резонно оговорить событием - получением согласия антимонопольного органа. В случае одобрения сделки последним до начала собрания акционеров момент введения в действие договора обычно связывают с определенной датой, например с датой фактического подписания договора, с календарной датой, либо опять-таки с неким событием, управленчески понятным, скажем, с завершением подготовки бывшего генерального директора акционерной компании к официальному приему-передаче дел.

5. Какова природа договора между УК и акционерной компанией? В специальной литературе устоялось мнение о том, что такой договор основан на принципе свободы договора (ст. 421 ГК РФ), точнее, на комбинации идей "полной" свободы ("условия договора определяются по усмотрению сторон") и смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ) <1>. При этом ключевыми элементами комбинируемых гражданско-правовых конструкций являются агентирование (гл. 52 ГК РФ) и возмездное оказание услуг (гл. 39 ГК РФ). Можно констатировать, что в ситуациях с УК первого типа сторонами делается акцент на импортировании в договор фрагментов режимов гл. 39 ГК РФ, второго типа - в большей мере на свободе "договорного творчества".

<1> "Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора".

Ответ на данный вопрос имеет не только академическое значение. Так, если стоять на позиции приоритетного импортирования режима возмездного оказания услуг, логично, скажем, воспроизвести в договоре с УК ст. 782 ГК РФ (с соответствующим редактированием): "Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков". Если, напротив, руководствоваться логикой свободы договора, констатируя некорректность заимствования режима гл. 39 ГК РФ вместе с ее основополагающими правилами, возникает повод для применения бескомпенсационной схемы отказа УК от исполнения своих обязанностей. Более того, иногда такой вариант прекращения действия договора нередко не обусловливается принятием решения общего собрания акционеров о досрочном прекращении полномочий УК. Такое предположение экспертов акционеры должны, по нашему мнению, признать весьма рискованным, поскольку соответствующая норма п. 4 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" ("общее собрание акционеров вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий управляющей организации или управляющего") не содержит каких-либо исключений. Иначе говоря, в любом случае необходимо решение собрания акционеров о досрочном прекращении полномочий УК.

6. На чем основана гонорарная политика УК? Оптимальной, по нашему мнению, является трехканальная система выплат: 1) регулярное вознаграждение УК за предоставляемые услуги (собственно доход УК); 2) возмещение прямых затрат УК; 3) бонус за достижение цели (результата).

О втором фрагменте порой забывают, особенно часто при "поставке" своим дочерним компаниям руководством ФПГ или холдинга своей же УК. В этом случае получение вознаграждения, понятно, не является бизнес-целью для такой УК. Между тем в классическом варианте описание статей, размеров и порядка компенсаций УК весьма актуально. В некоторых случаях участникам переговоров относительно текста договора оказывается полезным предоставить несколько вариантов такой компенсационной схемы ("на выбор"). При этом наиболее приемлемым можно, по мнению автора, считать вариант, при котором постоянно действующему поверенному УК предоставляется некий аналог "социального пакета" генерального директора, а самой УК - право возместить ее расходы, которые невозможно предвидеть заранее, путем выставления счетов акционерной компании.

Примеры таких пунктов договора.

"Для обеспечения нормальной деятельности Поверенного Общество обязуется предоставить ему:

служебную автомашину с двумя сменными водителями для использования в течение всей недели (включая выходные и праздничные дни);

служебный кабинет, оборудованный двумя стационарными телефонными линиями, обеспечив в срок до 10 рабочих дней после введения в действие настоящего Договора замену номеров по указанным линиям;

служебную квартиру (квартиру, принадлежащую Обществу либо арендуемую Обществом) в _____________ районе города общей площадью не менее _____ кв. м;

мобильный телефон с оплатой Обществом переговоров и других услуг телекоммуникационной фирмы в полном объеме;

оплачиваемый Обществом абонемент на медицинское обслуживание в поликлинике N ___;

право пользования принадлежащим Обществу профилакторием и спортивным залом по адресу ______________________________________.

Кроме того, для обеспечения деятельности экспертов Поверенного, услуги которых оплачиваются Управляющей компанией, выделить им рабочий кабинет по месту расположения органов управления Общества, оборудованный оргтехникой и телефонной линией".

"Управляющая компания вправе требовать компенсации Обществом прямых накладных расходов Поверенного в указанных ниже формах и размерах:

затрат на командировки Поверенного по следующим ставкам: 1) суточные ________ рублей; 2) билеты - 100 проц.; 3) проживание - до ____________ рублей в сутки;

представительских расходов в пределах _____________ рублей в месяц (с возможностью переноса невыбранных сумм на следующий календарный месяц и необходимостью представления соответствующих документов)".

Что касается "бонуса за результат", то данный канал выплат в пользу УК эффективно работает лишь при условии предельно конкретного описания цели рекрутирования УК акционерным обществом в договоре и включении в него системы санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение данного ключевого обязательства УК.

7. Какие дополнительные условия договора между акционерной компанией и УК могут оказаться актуальными?

Практика показывает, что к их числу относится обязательство по страхованию рисков УК, сопряженных с исполнением миссии исполнительного органа. Положение о том, что в случае расширения компетенции исполнительного органа акционерного общества, переданной в соответствии с договором УК, по сравнению с тем, как она изложена в уставе компании, УК вправе рассчитывать на дополнительное вознаграждение (оплату услуг), размеры которого фиксируются в дополнительном соглашении сторон. Из той же области "полезных частностей" - формат и сроки отчетов УК перед советом директоров компании, а также указание на определенный уровень представительства со стороны УК (в идеале - руководитель УК).

Нелишним, наконец, является описание порядка и срока приема-передачи дел бывшим генеральным директором компании представителю УК Тот факт, что со вступлением в силу договора автоматически прекращаются полномочия единоличного исполнительного органа, смущать не должен. Ведь прекращение его полномочий не означает прекращения в полном объеме договора между генеральным директором и акционерным обществом. Первому предстоит надлежаще передать дела (и это вполне действительная обязанность стороны договора), второму - исполнять обязательства по ст. 279 ТК РФ ("в случае расторжения трудового договора с руководителем организации до истечения срока его действия по решению уполномоченного органа юридического лица либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа) при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя ему выплачивается компенсация за досрочное расторжение с ним трудового договора в размере, определяемом трудовым договором").

Новейшая история как повод для извлечения уроков

Нормативно-правовое регулирование управляющей компании как исполнительного органа хозяйственного органа - абсолютный чемпион в номинации "краткость" среди своих коллег - формальных институтов, на которых базируются ранее рассмотренные нами в проблемной плоскости конструкции формирования и функционирования общего собрания участников общества, совета директоров, единоличного исполнительного органа (в его "традиционном обличии" физического лица) и правления. В самом деле, хорошо известный специалистам свод опорных установлений, касающихся феномена управляющей компании, ограничивается всего лишь полдюжиной норм, с которыми можно познакомиться, изучив ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах", ст. 42 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и ФЗ "О защите конкуренции".

По мнению некоторых экспертов, как правило, представляющих департаменты корпоративного управления крупных отечественных холдингов, такая скромность законодателя абсолютно обоснована, посему достойна восхищения и, наконец, вследствие означенного ни в коем случае не взывает к нормотворческой ревизии в пользу значимых уточнений и дополнений указанных выше норм закона. Логика данных умозаключений в двух словах такова. Управляющая организация, обретающая полномочия единоличного исполнительного органа, - наиболее креативная (нешаблонная, вариативная) управленческая конструкция из всех предусмотренных законом легальных структур управления хозяйственным обществом. К тому же "по определению" она наследует многие нормы, касающиеся деятельности гендиректора как физлица, коль скоро его полномочия она получает. Стало быть, ее применение компаниями должно исходить из максимальной свободы творчества конструкторов внутрифирменных систем управления. Избыточная регламентация в этом институциональном поле откровенно вредоносна и потому лишит управляющую компанию ее нормативно-правового обаяния, основанного на "вызывающей скромности" и соответствующей корпоративно-нормативной привлекательности.

Данному подходу противостоит экспертная позиция, которую сторонники первой точки зрения третируют как "склонность к унылому бюрократизму". В тех же двух словах контрдоводы данной плеяды "бюрократов", к которым со всей возможной откровенностью относит себя и автор, таковы. Давайте присмотримся к судебной и корпоративной правоприменительной практике. К чему приводит пресловутый креатив? Увы, опять-таки к различным по тяжести и последствиям корпоративным конфликтам. Где они обретают наиболее драматичный характер? В крупных открытых акционерных обществах, совладельцы и топ-менеджеры которых не будут возражать против позиционирования первых в роли публичных компаний. По всей видимости, применительно к регулированию деятельности управляющих именно такими организациями особенно актуальна дополнительная регламентация.

Попробуем оценить эту гипотезу, обратившись к конкретным проблемам.

В течение нескольких лет после принятия части первой ГК РФ и ФЗ "Об акционерных обществах" институт управляющей компании представлял собой явный корпоративный раритет. На эксперименты по рокировке в формате "гендиректор как физлицо - коллективный топ-менеджер как юрлицо" решались немногие, что вполне объяснимо: банально не хватало опыта, да и решительности тоже. В "приснопамятных" Положении N 601 <1> и Типовом уставе АО - правопреемника приватизированного госпредприятия по Указу N 721 <2> данный институт не упоминался, и ступать первыми на минное поле по вполне извинительным причинам большинству просто не хотелось.

<1> Имеется в виду Положение об акционерных обществах, утвержденное Постановлением Совета Министров РСФСР от 01.01.01 г. N 601.

<2> Раздел IV Положения о коммерциализации государственных предприятий с одновременным преобразованием в акционерные общества открытого типа, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. N 721.

Примерно в таком состоянии откровенно ограниченной востребованности институт управляющей компании пребывал во второй половине 90-х годов прошлого века.

Однако на рубеже столетий отечественная практика управления к нему присмотрелась. А попробовав, увлеклась. В 2гг., по нашим оценкам, воцарилась настоящая мода на отправление в отставку толковых директоров дружественно или не очень поглощенных компаний в пользу управляющих организаций новых мажоритариев. В эти годы едва ли не большинство крупных и при этом высококонцентрированных в части отношений собственности российских ФПГ посчитало нужным именно так реформировать управление своими горизонтально-интегрированными владениями.

Между тем последние два-три года обнаружили заметный скепсис серьезных игроков на рынке капитала к данной управленческой модели. В некоторых случаях скепсис даже трансформировался в разочарование и связанную с ним "обратную рокировку" в пользу генерального директора как физлица, чему, по нашему мнению, есть несколько объяснений.

Во-первых, до кризиса 2гг. на отечественном фондовом рынке многие мажоритарные участники обоснованно делали ставку на его позитивную "перегретость" (всеядность инвесторов) и желание получить значительный предпринимательский доход через IPO посредством продажи профессионально настроенным миноритарным акционерам "лишних пакетов" (до недавних пор таковыми считались "стейки" свыше 75% голосующих акций, сейчас с учетом изменившегося законодательства - свыше 95%) или проведения новой эмиссии акций. И наличие в структуре руководства компании-эмитента управляющей компании не без оснований рассматривалось проектантами таких схем, как фактор, снижающий инвестиционную привлекательность. При таких обстоятельствах многие "владельцы бизнеса" предпочитали на время IPO покинуть теплое кресло председателя совета директоров и занять более жесткий стул генерального директора "взамен" управляющей компании, отталкивающей многих портфельных инвесторов своей непрозрачностью, "неизвестностью" и соответствующей непредсказуемостью.

Во-вторых, многим доминирующим участникам интегрированных корпоративных структур конгломератного типа стало понятно, что управляющая компания как универсальная "зондер-команда", проводящая спецоперацию по зачистке поглощенного предприятия, объективно, т. е. с экономической и управленческой точек зрения, оправдывает себя или строго временно - на время данной зачистки, или на долгосрочной основе - в отношении дивизионов холдингов, в которые входят компании одной отраслевой принадлежности. Поэтому и приходилось им отказываться от "универсальных управляющих компаний", которым доверяли директорские посты всех благоприобретенных бизнесов в начале текущего десятилетия - от пионерских научных исследований и СМИ до утилизации бытовых отходов.

В-третьих, многих мажоритарных участников компаний не на шутку испугали налоговики, которые, начиная, пожалуй, особенно пристально именно с 2004 г., всматриваются в фискальную подоплеку гонорарной политики управляющей компании.