Установление корпоративного контроля (стр. 16 )

Далее. Принято считать, что опорные отраслевые законы - ФЗ "Об акционерных обществах" и ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" содержат некие "кальки" ст. 105 ГК РФ. Это не вполне верно. Да, там имеются и пресловутые повторы норм указанного режима, но есть и нюансы (в приведенном ниже для примера фрагменте акционерного Закона они выделены полужирным шрифтом).

Статья 6 ФЗ "Об акционерных обществах" ("Дочерние и зависимые общества").

"1. Общество может иметь дочерние и зависимые общества с правами юридического лица на территории Российской Федерации, созданные в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами, а за пределами территории Российской Федерации - в соответствии с законодательством иностранного государства по месту нахождения дочернего или зависимого обществ, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

2. Общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

3. Дочернее общество не отвечает по долгам основного общества (товарищества).

Основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества.

В случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества (товарищества) последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. Несостоятельность (банкротство) дочернего общества считается происшедшей по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало указанные право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества.

Акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом (товариществом) убытков, причиненных по его вине дочернему обществу. Убытки считаются причиненными по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество) использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки.

4. Общество признается зависимым, если другое (преобладающее) общество имеет более 20 процентов голосующих акций первого общества.

Общество, которое приобрело более 20 процентов голосующих акций общества, обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг и федеральным антимонопольным органом".

Конструкция правового статуса дочернего общества дополнительно укрепляется и такими нормативными источниками, как постановления пленумов высших судебных инстанций страны.

Так, в п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 01.01.01 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" отмечается следующее.

"При разрешении споров, связанных с привлечением акционерных обществ к ответственности по обязательствам (долгам) дочерних обществ, необходимо руководствоваться пунктом 2 статьи 105 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 3 статьи 6 Закона.

Согласно этим нормам основное общество, имеющее право давать дочернему обществу обязательные для него указания, в том числе по договору с ним, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Основное общество может быть привлечено к субсидиарной ответственности по долгам дочернего общества, если по его вине наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества.

Согласно статье 6 Закона ответственность основного общества по долгам дочернего общества в случаях несостоятельности (банкротства) последнего, а также причинения убытков дочернему обществу может наступать лишь при наличии вины основного общества (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации)".

В п. 31 совместного Постановления Пленума ВС РФ N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано следующее.

"Учитывая, что основное общество (товарищество) отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение обязательных для него указаний основного общества (товарищества) (часть вторая пункта 2 статьи 105), оба юридических лица привлекаются по таким делам в качестве соответчиков в порядке, установленном процессуальным законодательством. <...> При этом необходимо иметь в виду, что взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества, в том числе и применительно к отдельной конкретной сделке, в случаях, когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать обязательные для него указания".

Вполне закономерно, что в судебной правоприменительной практике приведенные выше нормы активно применяются.

Ниже - один из примеров попытки заинтересованного истца применить нормы ст. 105 ГК РФ <1>.

<1> См. также: Постановления ФАС МО от 6 мая 2004 г. (дело N КГ-А41/2438-04), от 01.01.01 г. (дело N КГ-А40/9227-06), от 01.01.01 г. (дело N КГ-А40/7014-04).

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 01.01.01 г.

Дело N КГ-А40/6010-05

(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего - судьи В., судей Б., С., при участии в заседании от истца: Фирма "Tento Import & Export" (представитель не явился, извещен); от ответчиков: Закрытое акционерное общество Торговый центр "Лисма-Универсал" (представитель не явился, извещен), Открытое акционерное общество "Лисма" (К. - доверенность от 01.01.2001 N 46-2005/юр), рассмотрев 10 августа 2005 года в судебном заседании кассационные жалобы Фирмы "Tento Import & Export" и Открытого акционерного общества "Лисма" на решение от 5 марта 2005 года Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей П., по иску (заявлению) Фирмы "Tento Import & Export" о взыскании 14 долл. США к Закрытому акционерному обществу Торговый центр "Лисма-Универсал", Открытому акционерному обществу "Лисма",

УСТАНОВИЛ:

Фирма "Tento Import & Export" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Закрытому акционерному обществу Торговый центр "Лисма-Универсал" (далее - "Лисма-Универсал"), Открытому акционерному обществу "Лисма" (далее - ОАО "Лисма") о взыскании солидарно 14 долл. США, в том числе 46 долл. США основного долга по контракту от 01.01.2001 N 643//02110 и 68 долл. США неустойки, начисленной в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате продукции (с учетом уточнения исковых требований).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 5 марта 2005 г. исковые требования удовлетворены частично: с "Лисма-Универсал" и ОАО "Лисма" взыскано солидарно 16 долл. США основного долга и 100000 долл. США неустойки.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия между Фирмой "Tento Import & Export" и "Лисма-Универсал" отношений по поставке вольфрамовой и молибденовой проволоки, доказанности факта поставки истцом обусловленной контрактом от 01.01.2001 N 643//02110 продукции и частичной неоплаты ее стоимости ответчиком. Суд, применив статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, уменьшил размер подлежащей уплате неустойки, посчитав ее явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

Отказывая в удовлетворении части исковых требований, суд исходил из того, что заявленная истцом задолженность в размере 30 долл. США не подлежит взысканию, поскольку представляет собой сумму предоплаты за партии товара, предварительно заказанные "Лисма-Универсал" с поставкой в ноябре и декабре 2003 года, однако в связи с неполучением предоплаты так и не поставленные в адрес ответчика. Суд первой инстанции посчитал, что действующее законодательство не предусматривает возможности обязывать покупателя исполнить обязательство по предварительной оплате товара.

Кроме того, суд первой инстанции применил к спорным правоотношениям положения о солидарной ответственности, придя к выводу о том, что "Лисма-Универсал" является дочерним по отношению к ОАО "Лисма", владеющему 91,77% его акций, вследствие чего основное Общество имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним Обществом. Установив, что ОАО "Лисма" имеет право давать "Лисма-Универсал" как своему дочернему Обществу обязательные для него указания, суд пришел к выводу о том, что основное Общество должно отвечать солидарно с дочерним по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний.

На принятое по делу решение ОАО "Лисма" подана кассационная жалоба, в которой заявитель просит судебный акт отменить в части взыскания с него денежных средств в пользу Фирмы "Tento Import & Export", в связи с неправильным применением судом норм материального права, а именно пункта 2 статьи 6 Федерального закона от 01.01.2001 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", а также в связи с несоответствием выводов, содержащихся в обжалуемом решении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

По мнению заявителя, в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих наличие предусмотренных законом оснований для привлечения ОАО "Лисма" к солидарной ответственности по долгам "Лима-Универсал", вытекающим из контракта с Фирмой "Tento Import & Export" от 01.01.2001 N 643//02110.

На принятое по делу решение Фирмой "Tento Import & Export" также подана кассационная жалоба, в которой заявитель просит судебный акт отменить в части отказа во взыскании задолженности по контракту от 01.01.2001 N 643//02110 в размере 30 долл. США, а также неустойки в размере 68 долл. США и принять новый судебный акт, удовлетворив исковые требования в полном объеме.

По мнению заявителя, судом неправомерно не применена норма права, подлежащая применению к спорным правоотношениям, а именно пункт 4 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым, если покупатель в нарушение договора купли-продажи отказывается принять и оплатить товар, продавец вправе по своему выбору потребовать оплаты товара либо отказаться от исполнения договора.

Кроме того, заявитель полагает, что у суда отсутствовали основания для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижения размера подлежащей уплате неустойки в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

В судебном заседании представитель ОАО "Лисма" доводы своей кассационной жалобы поддержал, возражая против удовлетворения кассационной жалобы Фирмы "Tento Import & Export".

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства Фирма "Tento Import & Export" и "Лисма-Универсал" своих представителей в суд не направили; Фирма "Tento Import & Export" представила отзыв на кассационную жалобу ОАО "Лисма", в котором возражала против ее удовлетворения, полагая, что суд первой инстанции полностью выяснил и оценил фактические обстоятельства и пришел к правомерному выводу о наличии предусмотренных законом оснований для привлечения ОАО "Лисма" к солидарной ответственности по долгам "Лисма-Универсал", вытекающим из контракта с Фирмой "Tento Import & Export" от 01.01.2001 N 643//02110.

С учетом надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции, совещаясь на месте, вынес определение о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие неявившихся сторон.

Арбитражный суд кассационной инстанции, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятого по делу решения, изучив материалы дела, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, полагает принятое по делу решение подлежащим изменению в части удовлетворения требований, заявленных к ОАО "Лисма".

Как установлено судом первой инстанции, между Фирмой "Tento Import & Export" (продавец) и "Лисма-Универсал" (покупатель) заключен контракт от 01.01.2001 N 643//02110, согласно которому продавец продает, а покупатель покупает вольфрамовую и молибденовую проволоку (товар) в ассортименте и количестве согласно приложениям к данному контракту.

Во исполнение договорных обязательств в октябре 2003 года Фирма "Tento Import & Export" поставила "Лисма-Универсал" товар общей стоимостью 66 долл. США, при этом часть продукции на сумму 16 долл. США осталась неоплаченной.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания указанной суммы, суд правомерно исходил из наличия между Фирмой "Tento Import & Export" и "Лисма-Универсал" отношений по поставке вольфрамовой и молибденовой проволоки, доказанности факта поставки истцом обусловленной контрактом от 01.01.2001 N 643//02110 продукции и частичной неоплаты ее стоимости ответчиком.

При этом суд обоснованно сослался на положения статей 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым обязательства, возникающие из договора и других предусмотренных Кодексом оснований, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона.

Суд первой инстанции, разрешая вопрос об ответственности за просрочку исполнения обязательств по оплате продукции, пришел к выводу о несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства и на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации снизил ее размер. У суда кассационной инстанции основания для иного вывода отсутствуют.

Отказывая в удовлетворении части исковых требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заявленная истцом задолженность в размере 30 долл. США не подлежит взысканию, поскольку представляет собой сумму предоплаты за партии товара, предварительно заказанные "Лисма-Универсал" с поставкой в ноябре и декабре 2003 года, однако в связи с неполучением предоплаты так и не поставленные в адрес ответчика.

Согласно части 2 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар применяются правила, предусмотренные статьей 328 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, действующее законодательство в качестве последствия неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар не предусматривает возможности обязывать покупателя исполнить обязательство по предварительной оплате товара, а устанавливает право другой стороны приостановить исполнение встречного обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Вместе с тем суд кассационной инстанции полагает ошибочным вывод суда первой инстанции о солидарной ответственности ОАО "Лисма" по долгам "Лисма-Универсал", вытекающим из контракта с Фирмой "Tento Import & Export" от 01.01.2001 N 643//02110.

Судом первой инстанции установлено, что "Лисма-Универсал" является дочерним по отношению к ОАО "Лисма", поскольку последнее имеет преобладающее участие в уставном капитале "Лисма-Универсал" (91,77% акций). Суд пришел к выводу о том, что преобладающее участие в уставном капитале дочернего Общества является основанием для солидарной ответственности основного Общества с дочерним по сделкам, заключенным последним во исполнение обязательных для него указаний основного Общества.

Между тем согласно пункту 3 статьи 6 Федерального закона от 01.01.2001 "Об акционерных обществах" основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества.

Таким образом, для применения солидарной ответственности основного общества с дочерним по сделкам, заключенным последним во исполнение обязательных для него указаний основного общества, необходимо закрепление в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества права основного общества давать дочернему обществу обязательные для последнего указания.

Поскольку в уставе ЗАО ТЦ "Лисма-Универсал" не закреплено право ОАО "Лисма" давать дочернему Обществу обязательные для последнего указания, а также отсутствует договор, которым бы предусматривалась такая возможность, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания ответчиков солидарными должниками по обязательствам, вытекающим из контракта от 01.01.2001 N 643//02110, и применения к спорным правоотношениям положений части 2 статьи 105, статьи 322 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 01.01.2001 "Об акционерных обществах".

В данном случае "Лисма-Универсал" является самостоятельным предприятием, обладает статусом юридического лица, а потому должно самостоятельно отвечать по своим обязательствам.

Кроме того, по смыслу пункта 3 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Контракт от 01.01.2001 N 643//02110, заключенный между "Лисма-Универсал" и Фирмой "Tento Import & Export", не содержит условий о каких-либо обязанностях ОАО "Лисма".

В связи с установлением судом первой инстанции фактических обстоятельств на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но неправильным применением норм материального права суд кассационной инстанции на основании пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изменяет принятое по делу решение путем отказа в удовлетворении исковых требований, заявленных Фирмой "Tento Import & Export" к ОАО "Лисма".

Руководствуясь ст. ст. 274, 284, п. 2 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 5 марта 2005 г. по делу N А/ изменить: взыскать с "Лисма-Универсал" в пользу Фирмы "Tento Import & Export" сумму 129895 долларов 16 центов США долга, 100000 долларов США неустойки. В иске к ОАО "Лисма" отказать. В остальной части решение оставить без изменения, а кассационную жалобу Фирмы "Tento Import & Export" - без удовлетворения. Взыскать судебные расходы по госпошлине по кассационной жалобе в сумме 1000 руб. с Фирмы "Tento Import & Export" в пользу ОАО "Лисма".

Необходимо отметить, что, невзирая на солидный правоприменительный стаж, указанные выше опорные нормы - ст. ст. 105 и 106 ГК РФ и ст. 6 ФЗ "Об акционерных обществах" в экспертных обобщениях и реальной практике наших акционерных обществ интерпретируются по-разному.

В частности, не утихают дискуссии специалистов относительно характера конструкции п. 1 ст. 105 ГК РФ ("в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом") и вытекающих из него разновидностей "дочерности".

С известной долей условности, неизбежной при обобщениях, можно признать наиболее острой полемику по вопросу о том, какие именно критерии лежат в основе ключевого фрагмента данной нормы, - "имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом".

Так, сторонники "узкой", или консервативной точки зрения полагают, что речь идет исключительно о решениях:

1) высшего органа управления компании - общего собрания акционеров (в части другой подотрасли корпоративного законодательства - собрания участников ООО);

2) которые гарантированы в силу доминирования в капитале.

Авторы "широкого" толкования, ориентируясь на норму ст. 53 ГК РФ, согласно которой "юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами", напротив, считают:

1) что подразумеваются все без исключения органы управления, как функционирующие на коллегиальной основе (общее собрание акционеров, совет директоров и правление), так и предполагающие реальную коллегиальность по решению общего собрания акционеров (полномочия единоличного исполнительного органа передаются коллективному менеджеру - управляющей компании, которая, собственно, и "имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом" );

2) что в квалификации наличия признаков "дочерности" следует принимать во внимание не только возможность, но и фактические обстоятельства.

Получается, что в рамках первой трактовки частными случаями дочерней компании являются главным образом обстоятельства, когда:

1) иное хозяйственное общество самостоятельно располагает гарантированным контрольным пакетом (простым или квалифицированным) акций (долей) другого хозяйственного общества;

2) иное хозяйственное общество имеет означенный пакет акций (долей) солидарно со своими аффилированными лицами;

3) доминирование при голосовании на высшем форуме управления хозяйственным обществом обеспечивается по условиям соглашения акционеров, не имеющих иных (кроме данного соглашения) форм и механизмов взаимной зависимости.

А вот во втором случае (широкая трактовка) "линейка" разновидностей дочернего общества более внушительна. Она оказывается представленной, в частности:

1) всеми указанными выше случаями доминирования в капитале;

2) институтом передачи полномочий единоличного исполнительного органа АО или организации (управляющему);

3) связанными с передачей прав по контрольному пакету (доле) сделками доверительного управления, номинального держания, агентирования, комиссии, поручения;

4) легальными соглашениями акционеров или участников (инвестиционными соглашениями, обеспечивающими контроль как гарантию принятия решений ОСА или ОСУ);

5) не зафиксированными должным образом и негласными альянсами ("сговорами") акционеров, обеспечивающими контроль как гарантию принятия решений ОСА;

6) системным аутсорсингом (экспертным обслуживанием одной компанией другой на долгосрочно гарантированных основаниях), касающимся опорных форматов корпоративного управления;

7) так называемой личной унией (доминированием работников и "представителей" одной компании в коллегиальных органах управления другой при отсутствии иных форм зависимости);

8) различными механизмами договорной зависимости, не связанной с передачей пакета акций, которые гарантируют одной компании "согласование" (вплоть до применения права вето) решений органов управления другой (также подчеркнем особо: при отсутствии иных форм зависимости <1>);

<1> Например, в условиях последнего финансового кризиса такими юридико-управленческими ресурсами обладали многие банки, кредитующие хозяйственные общества реального сектора экономики в силу соответствующих кредитных и залоговых соглашений с ними.

9) иными способами реализации целевой установки, указанными в п. 1 ст. 105.

Еще одно значимое отличие в прикладных выводах по сути означенных концептуальных различий этих подходов. Авторы расширительного толкования - в отличие от "консерваторов" - прямо указывают на то, что у одной "дочки" может быть несколько "мам". К примеру, одна - в силу преобладания в капитале, другая, никоим образом изначально не связанная с "коллегой", - в силу того, что отправляет полномочия исполнительного органа "дочки".

В заключение отметим, что чрезвычайно дискуссионным остается и вопрос о связи правовой и управленческой диалектики "материнства - дочерности" и института холдинга.

2.1.2. Приобретение контрольного участия

на вторичном рынке капитала

2.1.2.1. Сделки об участии в капитале других компаний:

диалектика интересов субъекта корпоративного контроля и

миноритарных участников (уроки судебной практики)

Согласно подп. 17.1 п. 1 ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах" к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества относится принятие решений об участии и о прекращении участия общества в других организациях (за исключением организаций, указанных в подп. 18 п. 1 ст. 48 настоящего Федерального закона), если уставом общества это не отнесено к компетенции исполнительных органов общества.

Специалистам по корпоративному управлению и акционерному праву, отслеживающим эволюцию отечественного нормотворческого процесса в указанной области, несомненно, хорошо известно о том, что приведенная выше норма находилась и находится в зоне повышенного внимания законодателя. Так, до 31 декабря 2001 г. включительно в п. 1 ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах" имелся подп. 16 в следующей редакции: "принятие решения об участии общества в других организациях, за исключением случая, предусмотренного подпунктом 20 пункта 1 статьи 48 настоящего Федерального закона". Его применение, как мы уже знаем, приводило к появлению различных, часто диаметрально противоположных версий толкования.

Возможно, авторы первого, наиболее радикального в нашей законотворческой истории проекта коррекции отечественного акционерного Закона - Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ - решили кардинальным образом убрать нормативную почву для упомянутых правоприменительных разнотолков и данное положение из ст. 65 акционерного Закона исключили.

А их коллеги - разработчики Федерального закона от 01.01.01 г. N 146-ФЗ... включили вновь. Правда, уже в иной редакции - как раз в той, которая действует ныне (см. выше), с явным указанием на институт "прекращения участия". И не в качестве императивной, а в качестве диспозитивной нормы, использующей довольно популярный регулятивный прием "по умолчанию в тексте" (в данном случае в тексте устава).

Надо сказать, что правоприменителям - и компаниям, и административным органам, и судам - жизнь это не облегчило. Какими только креативными находками не "порадовали" они нас в период с 1 января 2002 г. (момент вступления в силу Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ) по апрель 2010 г., когда состоялось опорное по спорам данной категории постановление Президиума ВАС РФ.

Однако до начала анализа этого чрезвычайно важного судебного акта попытаемся понять, почему пресловутые "сделки об участии" (именно так их чаще всего именуют, по-видимому, для краткости, в корпоративной практике) так важны в плане корпоративного контроля и, в частности, для разрешения проблемы эффективного сотрудничества субъекта корпоративного контроля и профессионально ориентированных миноритарных акционеров, направленного на профилактику корпоративных действий, чреватых снижением капитализации компании (которые в нашей суровой действительности время от времени практикуются топ-менеджерами порой с согласия контрольного участника).

Дело в том, что такие действия сплошь и рядом реализуются в формате так называемого дискриминационного вывода активов или, проще говоря, применения "серых схем скачки активов". Поясним на конкретных примерах.

Единственным учредителем, данным учреждения вновь (ст. ст. 8 и 9 ФЗ "Об акционерных обществах"), создается ЗАО, в уставный капитал которого вносится некий ликвидный актив ОАО (намекнем: это и есть целевой объект выведения) - положим, недвижимость, акции успешно работающей дочерней компании, новое оборудование универсальной природы, транспортные средства и т. п. Через определенное время договор займа, как правило, с некрупным региональным банком, в обеспечение обязательств по которому в залог вносится контрольный пакет данной "дочки" ОАО, который при этом сильно недооценен (что никого не удивляет: обычная практика банков). Текущие экономические обстоятельства этот момент и в самом деле таковы, что экстренное заимствование оправданно с воспроизводственной точки зрения: скажем, нужно срочно пополнять фонды оборотных средств. К дате возврата долга выясняется, что рассчитаться с банком должник не может, в связи с чем вынужден уступить кредитору залог (сделка об отступном или иная аналогичная конструкция). Банк в свою очередь, чуть погодя, отчуждает контрольный пакет целевой компании (ЗАО) неким фирмам, фактически, но не формально аффилированным топ-менеджерам нашего ОАО. Цель достигнута.

Второй пример. Создается не 100-процентная "дочка" ОАО, а партнерская фирма, в которой тем не менее у участие в виде 50% плюс одна голосующая акция. в уставный капитал серьезный актив, партнер (фактические бенефициары - топ-менеджеры ОАО) - так называемую солому (активы, не представляющие реальной финансовой или производственной ценности, но внешне создающие ее иллюзию). С течением времени без лишней огласки руководство компании отчуждает неким третьим лицам "всего лишь" две акции "дочки", теряя тем самым контроль над ней. За третьими лицами стоят, понятно, все те же хитроумные топ-менеджеры ОАО.

Добавим, искомый эффект такого рода несимпатичных с позиций по крайней мере принципов добросовестности и разумности транзакций можно без труда усилить, используя занимающую почетное место в наших национальных условиях менеджирования высокую креативность оценочной практики.

Справедливости ради заметим, что сугубо добросовестные "сделки об участии" - это важнейший юридико-технологический компонент строительства и реконструкции диверсифицированных холдингов. По этой причине была бы решительно неоправданной излишняя бюрократизация процесса подготовки, одобрения и реализации такого рода сделок (как возможный вариант нормативного недопущения "серых схем"). Принято считать, что действующая норма подп. 17.1 п. 1 ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах" представляет собой регулятивный оптимум: с одной стороны, предоставляет оперативный простор для отправления предпринимательской деятельности данным бенефициаром и его топ-менеджерами через создание группы компаний, с другой - надежно защищает естественные экономические интересы "миноров" (а часто и "мажора", который не слишком плотно опекает "своих" исполнительных директоров) в данной сфере предпринимательской практики, вводя такие сделки в сферу предварительного контроля наблюдательного совета (куда представители значимых миноритарных акционеров, как правило, входят).

Однако так ли это? Судебно-арбитражная практика показывает, что не все столь гармонично, как хотелось бы. Впрочем, лучше предоставить слово судебным прецедентам.

Дело N А/2009, рассмотренное Арбитражным судом Новосибирской области 11 сентября 2009 г., любопытно, по нашему мнению, тем, что, во-первых, истец в качестве опорного нормативно-правового основания иска использовал не только ст. 168 ГК РФ (что априори спорно), но и ст. 174 ГК РФ, во-вторых, эпизодом с последующим (после заключения и даже исполнения сделки) принятием решения совета директоров АО, который попытался дезавуировать сделку, совершенную без его санкции, в-третьих, истец посчитал нарушенным не только подп. 17.1 п. 1 ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах", но и подп. 18 данной статьи, однако, невзирая на все эти правовые ухищрения, проиграл во всех инстанциях, а в части указанного эпизода с дезавуированием даже "заработал" обвинение суда в злоупотреблении правом (что в общем случается нечасто).

Фрагменты решения суда первой инстанции.

"Истцом заявлены исковые требования о признании недействительным договора купли-продажи доли в уставном капитале Общества с ограниченной ответственностью "НЕОГРАД ДОМ" от 01.01.2001 и применении последствий недействительности сделки в виде возвращения ответчику () доли в уставном капитале ООО "НЕОГРАД ДОМ" в размере 100%, а истцу - уплаченной по Договору стоимости доли в уставном капитале в размере руб. Заявленные требования истец мотивирует тем, что указанный Договор не соответствует требованиям законодательства, являясь ничтожным с момента его заключения, а действия по передаче доли и перечислению за нее денежных средств являются соответственно действиями, лишенными договорных оснований.

Поскольку сам договор от имени истца подписан генеральным директором и не одобрен решением Совета директоров ОАО "Ривер Парк", что в свою очередь является нарушением подп. 17.1 п. 1 ст. 65, подп. 18 ст. 48 ФЗ "Об акционерных обществах", так как принятие решений об участии и о прекращении участия общества в других организациях (за исключением организаций, указанных в подп. 18 п. 1 ст. 48 настоящего Федерального закона) относится к исключительной компетенции совета директоров общества, если уставом общества это не отнесено к компетенции исполнительных органов общества. Кроме того, ссылаясь на ст. ст. 183, 174 ГК РФ, истец делает вывод, что совершенная сторонами сделка не является оспоримой, так как она не может быть одобрена впоследствии, поскольку порочна с момента ее совершения, и, кроме того, законом не предусмотрена возможность исключения порока сделки путем установления каких-либо иных последствий.