Установление корпоративного контроля (стр. 34 )

- разработка нового (радикальная переработка прежнего) положения о генеральном директоре;

- радикальная переработка договора между генеральным директором и фирмой;

- разработка соответствующего положения о корпоративном секретаре;

- разработка нового (радикальная переработка прежнего) положения о ревизионной комиссии.

Объективные недостатки данного механизма.

- Первая модель ("альпинистская связка") паритетность участия в управлении органично встраивает в механизмы корпоративного управления. В данном случае неуправляющему партнеру следует исходить из возможной недобросовестности его коллеги - управляющего партнера, который ради значительных теневых выгод от определенных сделок (иных корпоративных решений) все-таки может и не представить их на согласование первому - даже под страхом существенного дестимулирования и лишения полномочий.

- Неуправляющему партнеру придется мобилизовать нескольких подготовленных и при этом особо доверенных сотрудников для занятия значимых вакансий члена ревизионной комиссии, корпоративного секретаря, сотрудников его аппарата.

Модель "брачного контракта".

Как хорошо известно из теории и практики семейного права, указанный институт никоим образом не ставит под сомнение сами по себе пресловутые высокие чувства супругов в момент образования данной "ячейки общества" и их надежды на обретение известного в этой области бренда - "жить долго и счастливо и умереть в один день". Напротив, по канонам развитого гражданского общества подписание брачного контракта демонстрирует высокую социальную ответственность молодоженов и их серьезные перспективы "сосредоточиться" в дальнейшем на приятных сторонах совместной жизни, учитывая, что деликатные (корыстные) аспекты диалектики семейного союза цивилизованно разрешены в период его генезиса.

Аналогии с бизнесом просматриваются вполне четко. Отметим в этой связи, что в хорошем брачном контракте обычно прописываются не только механизмы "дележки совместного нажитого" при разводе, но и способы улаживания конфликтов различной природы.

И в заключение - об особых управленческих механизмах защиты прав и интересов владельца мезохолдинга в ситуации, когда мезохолдинг (или его хозяин) является значимым миноритарием ИП. Рассмотрим три таких механизма, относительно редко применяемых, но достаточно эффективных.

Договорная "монополизация" мезохолдингом как привилегированным миноритарием ИП функций интеллектуального аутсорсинга соответствующих партнерских компаний.

Опираясь на договоренности с контрольным участником (прежде всего реализуемые в рамках института соглашения акционеров), РХ стремится обеспечить себе ресурсы дополнительного управленческого воздействия на компании - участия посредством исполнения функций по так называемому интеллектуальному аутсорсингу (обслуживанию на договорных основаниях) компаний - участия прежде всего в следующих областях:

1) постановка и поддержание надлежащего корпоративного управления, текущий управленческий консалтинг;

2) постановка и текущая экспертная поддержка бухгалтерского и управленческого учета;

3) инженерно-технический консалтинг;

4) маркетинг;

5) материально-техническое снабжение (в том числе логистика);

6) внешнеэкономическая деятельность;

7) проектирование;

8) поддержка в различных областях профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Продвинутая компетенция (полномочия и функции) ревизионной комиссии.

Пунктом 2 ст. 85 ФЗ "Об акционерных обществах" предусмотрено следующее: "Компетенция ревизионной комиссии (ревизора) общества по вопросам, не предусмотренным настоящим Федеральным законом, определяется уставом общества. Порядок деятельности ревизионной комиссии (ревизора) общества определяется внутренним документом общества, утверждаемым общим собранием акционеров".

Согласно п. 4 ст. 47 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" "порядок работы ревизионной комиссии (ревизора) общества определяется уставом и внутренними документами общества".

Участие представителей значимого миноритарного участника ИП (ОАО, ООО) в ревизионной комиссии, имеющей широкие полномочия, повышает эффективность работы данного контрольного органа, предоставляет дополнительные гарантии защиты прав и законных интересов миноритарных участников.

В этой связи представляется актуальным обеспечить:

1) избрание ревизионной комиссии в основе кумулятивного голосования;

2) значительный количественный состав ревизионной комиссии;

3) включение в компетенцию ревизионной комиссии таких вопросов, как проверка сделок компании - участия не только на соответствие закону, но и сугубо коммерческих аспектов договоров и соглашений - экономическим интересам компании и ее участников, а также корректности исполнения аппаратом управления требований локальных нормативных актов, топ-менеджерами - условий их трудовых договоров;

4) распространение процедурного регулирования работы ревизионной комиссии на режимы предварительного контроля и текущего контроля (мониторинга) с правом оперативного информирования совета директоров о результатах такого контроля;

5) гарантии поддержки контрольным участником компании - АО представителей мезохолдинга при избрании членов ревизионной комиссии.

Особые управленческие привилегии председателя совета директоров.

Данный механизм используется в случае "закрепления" поста председателя совета директоров за представителем мезохолдинга.

Согласно п. 2 ст. 67 ФЗ "Об акционерных обществах" "председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества организует его работу, созывает заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества и председательствует на них, организует на заседаниях ведение протокола, председательствует на общем собрании акционеров, если иное не предусмотрено уставом общества".

В соответствии с п. 2 ст. 32 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" "порядок образования и деятельности совета директоров (наблюдательного совета) общества, а также порядок прекращения полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и компетенция председателя совета директоров (наблюдательного совета) общества определяются уставом общества".

К особым (явно не указанным в законе) управленческим привилегиям председателя совета директоров относятся, в частности, следующие:

1) механизмы прямого (без необходимости принятия соответствующего коллективного решения совета директоров) мониторинга основной деятельности и контроля исполнительных органов;

2) инструменты прямого согласования тех или иных действий членов исполнительных органов (например, согласования времени отпуска, времени нахождения в длительной командировке, назначения ИО и ВРИО ЕИО приказом по обществу, целесообразности инициирования переговоров с определенным потенциальным контрагентом, изменений и дополнений в договор с ЕИО и членами КИО, выдачи ЕИО значимых доверенностей и т. д.);

3) нормативная "монополизация" процедуры созыва заседания совета директоров;

4) нормативная "монополизация" миссии официального комментирования (изложения, представления) решений и позиции совета директоров по тому или иному вопросу;

5) непосредственное руководство работой корпоративного секретаря и аппаратом совета директоров;

6) утверждение плана работы совета директоров и его коррекция;

7) привилегия официальной оценки качества работы члена (членов) совета директоров в отчетном периоде (в том числе для целей стимулирования);

8) исключительное право определения инструментов (способов) голосования в очном заседании совета директоров;

9) исключительное право принятия решения относительно возможности учета при определении наличия кворума и результатов голосования письменного мнения члена совета директоров, отсутствующего на заседании;

10) непосредственный контроль за хранением документов и реквизитов совета директоров (в том числе печати совета директоров и печати общего собрания акционеров в случае принятия решения совета директоров о создании и использовании данных реквизитов);

11) право вето (в заочном порядке) на решение совета директоров о председательствующем в заседании, на котором нет штатного председателя.

2.2.6. Передача полномочий

единоличного исполнительного органа управляющей компании

В отличие от удерживающей управляющая компания реализует, как известно, миссию сугубо операционно-управленческого центра диверсифицированного холдинга - отправляет полномочия единоличного исполнительного органа, переданные этому звену группы компаний по решению общего собрания акционеров (участников) дочерних хозяйственных обществ. Какие при этом возникают проблемы?

Особенности спроса на институт управляющей компании

в отечественной системе корпоративного управления

Частные резоны обращения российской практикой корпоративного управления последних нескольких лет (в том числе и в рамках работ по реструктуризации РХ) к данному институту права весьма многообразны. Тем не менее при ближайшем рассмотрении оказывается, что они определенно подразделяются на два типа. Первый - хрестоматийные ситуации, когда акционеры прибегают к услугам УК для обеспечения на должном уровне или радикального усиления профессионализации руководства текущей деятельностью компании, качественного совершенствования управления бизнесом, пытаясь тем самым преодолеть объективные и субъективные недостатки традиционной модели, в основе которой лежит исполнение обязанностей единоличного исполнительного органа физическим лицом. Второй - рекрутирование института УК для решения особых задач. В последнем случае лозунги гарантирования профессиональной компетентности команды УК, озвучиваемые на общем собрании акционеров, служат или своего рода идеологическим прикрытием, вуалируя тем самым реальную, непритворную установку мажоритарного акционера, или неким фоном, являющимся пусть даже и вполне искренней, но второстепенной целевой установкой корпоративного центра.

Классическим примером явлений первого типа могут служить ситуации, когда акционеры компании считают необходимым воспользоваться услугами группы менеджеров на условиях аутсорсинга при следующем наборе корпоративных обстоятельств: а) свои, "домашние" менеджеры престали удовлетворять главных акционеров; б) "солдаты удачи" (УК) доказали свою "боеспособность" в деле (предприятия той же отрасли или региона при схожих стартовых условиях начала деятельности); в) мотивация "наемников" прозрачна для акционеров - получение гонорара и бонуса за результат при отсутствии какого бы то ни было интереса к контролю за компанией и ее финансовыми потоками; г) команда приглашенных управляющих ни на каких условиях не соглашается перейти в штат акционерного общества. Текущие экономические и производственные результаты деятельности компаний, соответствующих данным критериям, могут быть вполне удовлетворительными. Но в том-то и дело, что "удовлетворительная оценка" домашним менеджерам перестает удовлетворять инвесторов, а найти им достойную замену в традиционном формате (наем физических лиц на условиях основной занятости) они отчаялись. Для этого могут быть свои причины: непривлекательное для специалистов из крупных городов место расположения предприятия; экологическая небезопасность производства готовой продукции на данном объекте или вообще пребывания в соответствующем населенном пункте; завышенные гонорарные или управленческие амбиции "раскрученных" менеджеров (например, модные нынче претензии на участие в капитале); высокая мера криминализированности местной деловой среды обитания и др.

Другая группа ситуаций, также относящихся к обозначенному типу, представлена, в определенном контрасте с первой, случаями экстренной, но вполне рациональной с экономической и управленческой точек зрения ротации старой команды приглашенными топ-менеджерами. Вот несколько типичных примеров, демонстрирующих мотивы такого решения собственника: наем акционерами компании организованных в группу "антикризисных управляющих" для предотвращения ставшим вполне реальным банкротства (естественно, в данном случае - в сугубо добровольном порядке). Рекрутирование отраслевых "антикризисников" для сохранения любой ценой места предприятия в определенной рыночной нише, энергично им теряемого при отправлении функций органов управления прежней группой менеджеров, либо, напротив, для энергичного прорыва в другие секторы национальной экономики в порядке межотраслевого "перелива" капитала или даже на внешний рынок. В среднем бизнесе обретает популярность, хотя и несколько робко, осуществление силами УК проектов реструктуризации имущественного комплекса предприятия.

Именно с таким типом УК советует акционерным обществам иметь дело модельный отечественный ККП.

Вот свод его основных рекомендаций в этой части:

- совет директоров обязан определить процедуру отбора УК, например посредством организации тендера на оказание услуг или иной формы конкурсного отбора;

- совету директоров рекомендуется предоставить всем акционерам полную информацию об УК, включая информацию о рисках, связанных с передачей полномочий управляющей организации, а также обосновать необходимость такой передачи;

- определить лица, которые от имени УК будут отчитываться перед советом директоров и общим собранием акционеров общества о проделанной УК работе;

- исполнительные органы УК должны соответствовать требованиям, предъявляемым к исполнительным органам самого общества;

- УК должна располагать достаточными средствами для компенсации возможных убытков общества и третьих лиц, являющихся результатом ее действий;

- не рекомендуется, чтобы управляющая организация (управляющий) осуществляла аналогичные функции в конкурирующем обществе;

- критерии отбора УК рекомендуется установить в уставе или в иных внутренних документах общества;

- ключевая позиция договора между обществом и УК - цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей организации (управляющему).

Надо сказать, что первый момент (проведение конкурса на оказание услуг УК) чаще всего является основным критерием, позволяющим отделить УК как рациональный институт от многочисленных вариантов использования его матрицы для достижения "смежных целей". Увы, можно привести лишь единичные примеры использования отечественной корпоративной практикой такого формата привлечения УК на условиях реального аутсорсинга. В их числе проведение конкурса на привлечение УК для осуществления бизнес-руководства Дзержинской ТЭЦ (Ленинградская область) и аэропортом Шереметьево (Московская область).

Таким образом, спрос на УК со стороны акционерных компаний в идеале должен носить вполне рациональный, т. е. легко объяснимый для всех акционеров и при этом платежеспособный, характер. Поэтому чаще договор между акционерным обществом и УК в таких ситуациях называется "договор об указании услуг управляющей организации".

Второй тип случаев эксплуатации конструкции УК значительно более диверсифицирован: от откровенно экзотических до сравнительно рациональных, в определенной мере аналогичных даже ситуациям первого типа. Проиллюстрируем примерами из практики корпоративного управления.

Пример 1 - радикальная профилактика восстановления в судебном порядке на рабочем месте неугодного акционерам генерального директора - ситуация, типичная для некоторых "консервативных" регионов России. Компетентный орган управления акционерной компании досрочно прекращает полномочия единоличного исполнительного органа. К несчастью для акционеров, речь идет о "крепком хозяйственнике" регионального масштаба и вообще "уважаемом в областном центре человеке". Местный суд общей юрисдикции, понятно, удовлетворяет его иск о восстановлении в занимаемой должности. Акционеры со своей стороны проявляют законопослушание: скажем, совет директоров принимает краткое решение по исполнению судебного акта, но тут же снова освобождает "уважаемого человека" от занимаемой должности. Снова иск, и снова его удовлетворяет суд. Рано или поздно такой "пинг-понг" заканчивается пояснениями судебному приставу-исполнителю, что рабочего места, на которое претендует экс-директор, не существует в природе: полномочия единоличного исполнительного органа переданы общим собранием акционеров УК.

Пример 2 - защита от уголовно-правового преследования директора - физического лица, представляющего интересы победившего по итогам недружественного поглощения агрессора. Проигравшие предприятие "бизнес-пирату" акционеры и топ-менеджеры, как правило, не смиряются с поражением, особенно в ситуациях, сопряженных с пониманием того, что "наше дело правое" (скажем, захват бизнеса на основе неправосудного судебного акта, сбора компромата на бывшего гендиректора или главного акционера или так называемой скупки краденого - приобретения компанией-агрессором спорных активов акционерного общества у давно конфликтующих с ним компаний и т. п.). Это служит вдохновляющим мотивом для обращения в прокуратуру, налоговые органы и другие государственные контролирующие и правоохранительные структуры. Уберечь ставленника компании-триумфатора в сделке недружественного поглощения оказывается возможным весьма изящно актом передачи функций единоличного исполнительного органа офшорной компании, управляющей бизнесом путем дачи фрагментарных доверенностей российским гражданам, формально никак не связанным с данной УК.

Пример 3 - защита от недружественного поглощения путем передачи полномочий УК фирме, специализирующейся на профессиональной обороне от корпоративного захвата. Имеет смысл подчеркнуть, что в данном случае имеет место как бы двойной аутсорсинг: акционеры нанимают и фирму-"антикризисника" в данном экстренном формате и фирму-менеджера. Другими словами, матрица УК используется для наполнения конъюнктурным содержанием.

Пример 4 - "упаковка" с помощью УК компаний обладателями их контрольных пакетов с целью их дальнейшего отчуждения стратегическому инвестору - любимое, надо сказать, занятие компаний, фактически являющихся фондами прямого (контрольного) инвестирования. "Упаковка", как известно, означает ротацию существующих менеджеров на "вменяемых" и понятных для потенциального приобретателя контрольного пакета людей, обладающих должной профессиональной репутацией, улаживание "тлеющих" корпоративных конфликтов, прежде всего с миноритариями, настройку системы профилактики хищений сырья, материалов и готовой продукции, раскрутку или покупку брендов, чистку корпоративных нормативных актов и подготовку новых, "современных" положений (того же кодекса корпоративного управления, положений о комитетах совета директоров) и т. п.

Пример 5 - УК как гарант реальной управляемости многочисленными участиями (дочерними и "внучатыми" компаниями) определенной финансово-промышленной группы или динамично развивающегося холдинга.

Данный случай, скажем сразу, является наиболее представленным в современной практике отечественного корпоративного управления. Ни о каком традиционном аутсорсинге, разумеется, говорить применительно к таким ситуациям не приходится. УК в этом случае - команда главного акционера, отвечающая перед ним за "проведение линии партии" по группе предприятий, консолидированных под "зонтиком" одного собственника в регионе или отрасли (подотрасли), что в конечном итоге и объясняет заявленный нами выше парадокс отсутствия на рынке интеллектуальных услуг независимых фирм, предлагающих свои услуги в качестве высокопрофессиональных УК. Увы, они просто не нужны. А спрос на УК как институт удовлетворяется в этом сегменте в соответствии с традициями современного отечественного крупного капитала - тенденцией к формированию своих полноформатных "натуральных хозяйств". Спрос, другими словами, есть, но носит он внерыночный, "неплатежеспособный" характер.

Общий характер и организационный формат взаимоотношений таких УК с акционерными компаниями являются, как правило, прямо противоположными тем позициям, которые указаны ККП. А именно УК в приведенных случаях - это "наскоро зарегистрированная" фирма с минимальным уставным капиталом в оргправовой форме ООО (в лучшем случае - ЗАО), учредителями которой выступают физические лица либо офшорные компании; ни о каких тендерных принципах подбора, открыто декларируемых целях рекрутирования УК, а также заранее понятном акционерному обществу круге уполномоченных лиц в договоре речи, понятно, быть не может. Обслуживание УК компаний-конкурентов не просто допускается, а поощряется: собственно, ради этого горизонтально-интегрированные холдинги и запускают УК на орбиту корпоративного управления. Весьма показательно, что и название договору с УК в таких ситуациях дают вполне соответствующие подобного рода философии - что-нибудь вроде "Соглашение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа". Смысловой акцент делается на словосочетании "передача полномочий", а не на "предоставление услуг", как в описанных выше ситуациях первого типа УК.

Возникает вопрос: почему бы внушительным холдинговым структурам не воспользоваться традиционными средствами акционерной демократии для установления реального и жесткого контроля над деятельностью топ-менеджеров - физических лиц по текущему управлению компаниями, контрольные пакеты акций которых им принадлежат? Скажем, путем расширения компетенции совета директоров в соответствии с нормой подп. 18 п. 1 ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах" и отнесения к ней вопросов, которое, как в ряде отечественных компаний, сделает совет директоров (большинство его членов фактически являются представителями мажоритарного акционера) постоянно действующим органом профессионального управления бизнесом в целом, а не только органом по выработке стратегии и отправления корпоративного контроля за работой аппарата управления. Укажем на главные причины.

Во-первых, такой способ делает процесс принятия решений (в данном случае - советом директоров), где наряду с главным акционером работают и представители "профессиональных" миноритарных акционеров, а также независимые директора - харизматические фигуры, абсолютно прозрачным. Причем не только для последних, но и для рядовых акционеров, протоколы заседаний совета директоров которым доступны в силу закона. УК тем "выгодно" отличается от представительного органа управления (в данном случае - совета директоров), что подлинные управленческие цели и задачи, средства их достижения и применяемые бизнес-технологии скрыты от нескромных взглядов. По указанной причине миноритарные акционеры ряда препятствуют принятию решений общих собраний акционеров о передаче полномочий единоличного исполнительного органа УК.

Во-вторых, указанный способ решения "проблемы управляемости" требует серьезной погруженности обладателей контрольных участий и их ближайших партнеров в текущие вопросы - реальную финансовую и производственную практику приобретенных акционерных компаний. Их количество порой достигает нескольких сотен. Однако свободными резервами времени стратеги ФПГ, как правило, не располагают. Им проще сформировать команду "менеджеров над менеджерами" и поручить им все тактические и операционные бизнес-мероприятия - от разработки корпоративных планов развития предприятий до контроля за исполнением сделок. Логика проста: контролировать одну команду или несколько групп менеджеров УК в соответствующих отраслях - сферах интереса ФПГ проще, чем контролировать сотни групп управляющих акционерными компаниями различных регионов с самыми разными корпоративными обстоятельствами.

В-третьих, указанный выше метод реализации означенной задачи (через усиление компетенции совета директоров) требует от лидеров ФПГ широкой и основательной профессиональной подготовки, в частности знаний и навыков не только в спекулятивной сфере финансового рынка и технологий корпоративного захвата, но и в общей теории и практике корпоративного управления, корпоративных финансов, права, бухгалтерского учета, а также сугубо отраслевых особенностей предпринимательства. Подобного рода универсализм, в общем, встречается, но, по нашим наблюдениям, редко.

Наконец, следует принять во внимание, что многие отечественные ФПГ эволюционируют постоянно или периодически к классическим конгломератам. Некритическое отношение к установке "приобретать недооцененные акции российских предприятий" приводит к тому, что конъюнктурно считается более выгодным и потому более достойным личного внимания стратегов ФПГ продолжать активное приобретение участий, причем порой даже без особых симпатий к определенной отрасли, откладывая структурирование ранее приобретенных объектов на более "спокойное" время либо поручая эту миссию УК.

Какое же место отводится УК в холдинговых структурах?

Управляющая компания в структуре холдинга

Как известно, классический холдинг в усредненном варианте представляет собой совокупность следующих организационных структур, являющихся носителями соответствующих воспроизводственных функций: 1) корпоративный центр - орган стратегического руководства группой предприятий; 2) УК (или несколько УК) - орган тактического и в ряде ситуаций текущего управления низовыми бизнес-единицами; 3) удерживающая компания (компании) - структура, которая является формальным владельцем пакетов ценных бумаг дочерних и зависимых обществ; 4) совокупность операционных компаний (собственно бизнес-единиц) - дочерних и зависимых обществ, акции которых числятся на балансе удерживающей компании; 5) совокупность сервисных структур, обслуживающих операционные компании и иногда УК (также, как правило, дочерние структуры, контролируемые холдингом).

В различных корпоративных ситуациях с учетом факторов внешнего порядка возникает управленческая потребность в различных комбинациях указанных элементов. Однако при прочих равных обстоятельствах оптимальной считается версия, при которой указанные структуры действуют автономно, не пользуясь "чужими" организационными матрицами: стратегическое управление отделено от тактического и текущего бизнес-контроля; управляющая компания не занимается реальным бизнесом; акции дочерних структур не передаются в собственность УК и т. д. Такой подход воплощает идею диверсификации рисков: складирование всех яиц в одной корзине, как известно, чревато неприятностями.

Тем не менее, если иметь в виду реальную отечественную практику, наиболее распространенным вариантом следует признать совмещение собственно управленческих функций УК с реализацией ею ряда сервисных функций в отношении операционных компаний. Управляющая компания, например, замыкает на себе снабжение операционных компаний сырьем, материалами, полуфабрикатами и энергоносителями, сбыт готовой продукции, маркетинг, централизует инновационную политику (приобретение и обслуживание производственного оборудования, транспортных средств и других активных производственных фондов, взаимодействие с лизинговыми компаниями и т. п.), а также разработку корпоративных нормативных актов операционных компаний (уставов, внутренних положений, типовых контрактов с персоналом, форматов иных значимых корпоративных документов). Если такое объединение функций осуществляется на уровне "общего руководства" и "контроля исполнения планов, бюджетов и указаний" УК без централизации потоков товарно-материальных ценностей (т. е., например, УК не выступает "единым закупочным центром" холдинга), то финансовые риски, возлагаемые на УК, невысоки. Однако страдает экономическая эффективность: бизнес-единицы закупают сырье самостоятельно, не получая желаемых скидок. Если же оказываются задействованными расчетный счет и финансовые ресурсы УК для исполнения указанных функций, то возникает серьезный экономический эффект, но УК превращается в активного участника гражданского оборота с соответствующими рисками для нее и всего холдинга.

Еще более опрометчивой является передача в уставный капитал УК акций дочерних и зависимых обществ, которыми она руководит в силу договора с такими компаниями. Во-первых, налицо те же финансовые риски. Их едва ли можно оправдать "удобствами" прямого представительства УК на общих собраниях акционеров дочерних компаний. Во-вторых, возникает феномен "двойного материнства": УК становится материнской компанией для соответствующих дочерних структур и в силу договора, и в силу преобладания в уставном капитале операционной компании. И сразу дает о себе знать сугубо практическая проблема. Если передача акций состоялась до принятия решения общего собрания акционеров операционной компании о передаче полномочий единоличного исполнительного органа УК, следует подумать об интенсивной агитации миноритарных акционеров: решение собрания акционеров о такой передаче подпадает под признаки сделки с заинтересованностью. Кстати говоря, о том, что акции холдинга становятся "неголосующими" по тому же основанию при принятии высшим органом управления операционной компании данного решения, нередко забывают и в ситуации "чистой" УК, не наделенной правами собственника ее ценных бумаг. Часто из поля зрения специалистов холдингов почему-то выпадает то обстоятельство, что согласно ст. 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в ред. от 01.01.01 г.) критериями понятия "группа лиц" (в свою очередь, представляющего собой частный случай аффилированности) являются, в частности, следующие: "по предложению лица избрано более 50 процентов состава совета директоров..."; "по предложению одних и тех же юридических лиц избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц". Другими словами, нередко даже "чистая" УК является участником одной с операционной компанией группы лиц, если они по воле холдинга переплетены отношениями личной унии и иной взаимосвязью соответствующих компаний, отягощающей ситуацию определенными правовыми последствиями <1>.

<1> Согласно п. 1 ст. 81 ФЗ "Об акционерных обществах" указанные в первом предложении данного пункта лица "признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица... являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке...".

На этом фоне несколько парадоксальной выглядит эффективность структурирования рядом отечественных субъектов крупного предпринимательства холдинга как концерна, т. е. структуры, сочетающей операционные функции с держательскими и даже сервисными. Разумеется, парадокс мнимый: в данном случае операционно-управленческий центр не исполняет функции УК в строго юридическом смысле этого словосочетания, а является головной компанией холдинга, замыкающей на себе немалую часть товарных и финансовых потоков всей группы бизнес-единиц холдинга (возникает пресловутый эффект синергии) и одновременно не лишающей менеджмент дочерних компаний свободы управленческого маневра (что дает свой эффект, отсутствующий в ситуации с передачей полномочий УК).

И все-таки вариант "чистой" УК следует признать наиболее приемлемым при построении гибкой и устойчивой структуры классического холдинга. Впрочем, ее разработка не относится к компетенции УК, а составляет главную задачу органа стратегического управления холдинга - корпоративного центра, равно как и определение общей идеологии и организационного формата реального взаимодействия УК и акционерного общества. Если же речь идет о случаях "коллективного найма" УК всеми значимыми акционерами соответствующей компании, отнесенных нами выше к ситуациями первого типа, данная проблема составляет предмет переговоров УК, с одной стороны, и значимых акционеров и топ-менеджеров акционерного общества - с другой. Рассмотрим основные ее фрагменты.

Основные проблемы определения режима взаимодействия

управляющей компании и акционерного общества

Собственно, такое взаимодействие начинается уже в "дородовой период" - в ходе переговоров представителей сторон (имеется в виду классический вариант - явления первого типа: при "олигархическом варианте" миноритарных акционеров просто ставят перед фактом "уже найденной" УК), а также при подготовке и принятии решения общего собрания акционеров о передаче полномочий исполнительного органа УК. На этой стадии неизбежна постановка следующих вопросов.

1. В каком объеме передаются УК полномочия исполнительного органа? При ответе на данный вопрос актуальными представляются четыре момента.

Во-первых, ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах", как и аналогичная норма ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", допускает возможность передачи полномочий только единоличного исполнительного органа. Правда, слово "только" в тексте закона отсутствует. На этом "основании", а также руководствуясь логикой "разрешено все, что не запрещено", иногда говорят о возможности УК передачи и полномочий коллегиального исполнительного органа (если, конечно, он предусмотрен уставом и фактически сформирован). С таким мнением согласиться не представляется возможным. Известно, что в прежней редакции ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" говорилось о передаче полномочий "исполнительного органа" <1>. Сравнительный анализ других норм ФЗ "Об акционерных обществах" в старой редакции показывает, что законодатель фактически имел в виду "исполнительные органы", т. е. и генерального директора, и правление. Таким образом, новая редакция данного положения ст. 69 определенно явилась взамен старой, что и можно рассматривать как косвенное, но веское институциональное доказательство того, что данная поправка внесена законодателем сознательно. И резон такой корректировки вполне очевиден: унифицировать данный режим двух близких отраслевых Законов - ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и ФЗ "Об акционерных обществах".

<1> "По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему)".

Вряд ли критикуемый нами подход можно оправдать и ссылкой на ст. 103 ГК РФ, где, как и в прежней редакции ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах", говорится о передаче полномочий "исполнительного органа". В теоретико-институциональном плане данное противоречие, как уже отмечалось, нельзя отнести к категории объективных и оправданных и при ближайшей коррекции ГК РФ, безусловно, следует устранить. Однако, если иметь в виду правоприменительную, экспертную точку зрения, этот случай не может быть квалифицирован в том смысле, что "подлежит применению норма источника права более высокого ранга". Напротив, налицо случай, когда, повторим, с формальных позиций отраслевой Закон просто конкретизировал Кодекс, установив так называемое специальное правило. Оно и регулирует соответствующие правоотношения.