Установление корпоративного контроля (стр. 14 )

"Статья 50.1. Решение о создании юридического лица

1. Юридическое лицо создается на основании решения учредителя (учредителей) о создании юридического лица.

2. В случае учреждения юридического лица одним лицом решение о его создании принимается этим лицом единолично.

В случае создания юридического лица двумя или более учредителями указанное решение принимается всеми учредителями единогласно.

3. В решении о создании юридического лица указываются сведения об учреждении юридического лица и утверждении его устава, о порядке, размере, способах и сроках образования имущества юридического лица, об избрании (назначении) органов юридического лица.

В решении о создании корпоративного юридического лица (статья 65.1) указываются также сведения о результатах голосования учредителей по вопросам учреждения юридического лица, о порядке совместной деятельности учредителей по созданию юридического лица.

В решении о создании юридического лица указываются также иные сведения, предусмотренные законом".

Представляется обоснованным сравнить содержание данной статьи ГК РФ со ст. 9 ФЗ "Об акционерных обществах".

"Статья 9. Учреждение общества

1. Создание общества путем учреждения осуществляется по решению учредителей (учредителя). Решение об учреждении общества принимается учредительным собранием. В случае учреждения общества одним лицом решение о его учреждении принимается этим лицом единолично.

2. Решение об учреждении общества должно содержать результаты голосования учредителей и принятые ими решения по вопросам учреждения общества, утверждения устава общества, избрания органов управления общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества.

3. Решение об учреждении общества, утверждении его устава и утверждении денежной оценки ценных бумаг, других вещей или имущественных прав либо иных прав, имеющих денежную оценку, вносимых учредителем в оплату акций общества, принимается учредителями единогласно.

4. Избрание органов управления общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, а также в случае, предусмотренном настоящим пунктом, утверждение аудитора общества осуществляется учредителями общества большинством в три четверти голосов, которые представляют подлежащие размещению среди учредителей общества акции.

При учреждении общества учредители могут утвердить аудитора общества. В этом случае решение об учреждении общества должно содержать результаты голосования учредителей общества и принятое учредителями решение об утверждении аудитора общества.

5. Учредители общества заключают между собой письменный договор о его создании, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества. Договор о создании общества не является учредительным документом общества.

В случае учреждения общества одним лицом решение об учреждении должно определять размер уставного капитала общества, категории (типы) акций, размер и порядок их оплаты.

6. Особенности учреждения обществ с участием иностранных инвесторов могут быть предусмотрены федеральными законами".

Какие выводы можно сделать по итогам сравнительного анализа?

Во-первых, новое законодательство не настаивает на том, чтобы решение учредителей принималось непременно посредством проведения учредительного собрания, т. е. (воспользуемся дефиницией ст. 50 ФЗ "Об акционерных обществах", применяемой по аналогии) совместного присутствия учредителей для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование. Вещь в общем формальная, но с точки зрения юртехники вполне актуальная. Так, разного рода рейдерские технологии "развала компании", основанные на "запоздалом прозрении" мотивированного ими участника собрания вроде "не был и быть не мог, так как находился в командировке, что подтверждается...", теперь, по всей видимости, не пройдут: правовое значение будет иметь лишь подлинность подписи.

Во-вторых, все пункты решения о создании юридического лица в соответствии с проектом ст. 50.1 ГК РФ принимаются на основе единогласия, в то время как ранее акционерное право допускало неполный консенсус по вопросам "избрания органов управления общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, а также в случае, предусмотренном настоящим пунктом, утверждения аудитора общества".

В-третьих, обновленный ГК РФ не настаивает на заключении письменного договора учредителей о создании в качестве самостоятельного документа. По смыслу проекта п. 3 ст. 50.1 "порядок совместной деятельности учредителей по созданию юридического лица" представляет собой фрагмент "решения о создании корпоративного юридического лица".

В-четвертых, если ранее закон разрешал учредителям утверждать денежную оценку ценных бумаг, других вещей или имущественных прав либо иных прав, имеющих денежную оценку, вносимых учредителем в оплату акций общества, полагаясь на собственное мнение о "цене вопроса", то теперь, как видно, соответствующие требования ужесточились. Так, в проекте п. 1 ст. 66.2 ГК РФ указано: "Денежная оценка вклада участника хозяйственного общества подлежит независимой оценке и не может превышать сумму оценки, определенную независимым оценщиком".

Повторим, это весьма серьезная новелла. Основания для такого суждения дает анализ актуальной судебной правоприменительной практики по спорам, которые связаны с корректностью оценки акций, проведенной независимым оценщиком. Имеется ряд прецедентов, в том числе достаточно известных экспертной общественности, фабула которых затрагивает правовой анализ итогов работы оценщика в порядке реагирования на требования ст. 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах" <1>, а также ст. 84.8 того же Закона <2>. А вот споров относительно корректности оценки имущества, вносимого в оплату акций при создании компаний, практически нет. Почему так?

<1> См., в частности: Определение ВАС РФ от 22 ноября 2011 г. N ВАС-15128/11; Постановление ФАС МО от 3 ноября 2009 г. N КГ-А40/.

<2> См., в частности: Постановление Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 443/11; Определения ВАС РФ от 21 февраля 2012 г. N ВАС-977/12, от 19 августа 2010 г. N ВАС-11384/10, от 17 февраля 2010 г. N ВАС-1183/10, от 20 октября 2011 г. N ВАС-13466/11, от 01.01.01 г. N ВАС-8818/09; Постановление ФАС МО от 13 марта 2012 г. по делу N А/.

Полагаем, исчерпывающий ответ на данный вопрос дает правовая позиция, изложенная в п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, проведенной независимым оценщиком".

"В силу статьи 13 Федерального закона от 01.01.2001 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об оценочной деятельности) в случае наличия спора о достоверности величины рыночной или иной стоимости объекта оценки, установленной в отчете независимого оценщика, в том числе в связи с имеющимся иным отчетом об оценке того же объекта, указанный спор подлежит рассмотрению судом, арбитражным судом в соответствии с установленной подведомственностью, третейским судом по соглашению сторон спора или договору либо в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, регулирующим оценочную деятельность.

В случае предъявления в арбитражный суд иска об оспаривании достоверности величины стоимости объекта оценки, указанной в отчете независимого оценщика, или о признании недействительным отчета независимого оценщика судам следует учитывать, что в соответствии с частью 1 статьи 3 и статьей 4 Закона об оценочной деятельности под оценочной деятельностью понимается деятельность оценщиков - юридических лиц и физических лиц (индивидуальных предпринимателей), направленная на установление в отношении объектов оценки их рыночной или иной стоимости и выполняемая для потребителей этих услуг (заказчиков).

В силу статьи 12 Закона об оценочной деятельности отчет независимого оценщика, составленный по основаниям и в порядке, которые предусмотрены названным Законом, признается документом, содержащим сведения доказательственного значения, а итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в таком отчете, - достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если законодательством Российской Федерации не определено или в судебном порядке не установлено иное.

При этом следует учитывать, что оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки, определенной независимым оценщиком, путем предъявления самостоятельного иска возможно только в том случае, когда законом или иным нормативным актом предусмотрена обязательность такой величины для сторон сделки, государственного органа, должностного лица, органов управления юридического лица. Кроме того, в этом случае оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки возможно только до момента заключения договора (издания акта государственным органом либо принятия решения должностным лицом или органом управления юридического лица).

Обязательный характер величины стоимости объекта оценки, установленной независимым оценщиком, предусмотрен, в частности, статьей 15 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", пунктом 3 статьи 34 и пунктом 3 статьи 75 Федерального закона "Об акционерных обществах", частью 2 статьи 3 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах".

Если законом или иным нормативным актом для сторон сделки, государственного органа, должностного лица, органов управления юридического лица предусмотрена обязательность привлечения независимого оценщика (обязательное проведение оценки) без установления обязательности определенной им величины стоимости объекта оценки, то судам следует иметь в виду, что оценка, данная имуществу оценщиком, носит лишь рекомендательный характер и не является обязательной и, следовательно, самостоятельное ее оспаривание посредством предъявления отдельного иска не допускается.

<...>

Если самостоятельное оспаривание величины стоимости объекта оценки, определенной независимым оценщиком, путем предъявления отдельного иска невозможно, вопрос о достоверности этой величины может рассматриваться в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу сделки, изданного акта или принятого решения (в том числе дела о признании сделки недействительной, об оспаривании ненормативного акта или решения должностного лица, о признании недействительным решения органа управления юридического лица и др.)".

Представляется, что указанная "обязательность такой величины для сторон сделки" новеллой ст. 66.2 ГК РФ установлена. Таким образом, в свете изложенной позиции высшей судебной инстанции правовые риски грюндеров возрастают.

Итак, с момента вступления в силу системных поправок в ГК РФ решение о создании высшим органом компании нового юридического лица включает как минимум:

1) сведения об учреждении юридического лица;

2) сведения об утверждении устава (предположительно с приложением текста устава, подписанного всеми учредителями);

3) сведения о порядке, размере, способах и сроках образования имущества юридического лица;

4) сведения об избрании (назначении) органов юридического лица, если наряду с данной компанией в капитале нового юрлица (по нашему предположению, контрольным участником) будут участвовать иные инвесторы;

5) описание порядка совместной деятельности учредителей по созданию юридического лица;

6) ссылку на сумму оценки, определенную независимым оценщиком (возможно, с приложением соответствующего заключения);

7) сведения о результатах голосования учредителей.

Кроме того, согласно п. 6 ст. 52 ГК РФ в новой редакции "учредители (участники) юридического лица вправе также утвердить внутренний регламент (иные внутренние документы) юридического лица, не являющийся учредительным документом.

Во внутреннем регламенте (внутренних документах) юридического лица могут содержаться положения, не противоречащие уставу юридического лица".

Наиболее важным является, несомненно, вопрос о содержании утверждаемого устава. Какие новеллы, подлежащие учету субъектом корпоративного контроля, внесли системные коррективы в ГК РФ?

В ст. 52 ГК РФ в новой редакции подтверждается резонность прежней институциональной позиции: "В уставе юридического лица должны определяться наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующей организационно-правовой формы и вида". Специалистов, полагаем, заинтересует сугубо практический вопрос, связанный с трактовкой словосочетания "порядок управления деятельностью юридического лица". До 2012 г. она сводилась к тезису о необходимости указания в уставе только состава органов и их компетенции, что подразумевало необходимость описания собственно порядка функционирования органов главным образом в локальных нормативных актах, утверждаемых высшим органом управления. По нашему мнению, с учетом требований нового ГК РФ такая интерпретация обретет дополнительные основания: компании будут утверждать, как отмечалось, единый регламент, в котором разумнее прописывать именно соответствующие процедурные вопросы.

Однако по крайней мере одна принципиальная новелла в ст. 52 имеется.

"Для государственной регистрации юридических лиц их учредители вправе использовать типовые уставы, формы которых утверждаются уполномоченным государственным органом в порядке, установленном законом о государственной регистрации юридических лиц".

По нашему мнению, едва ли серьезные российские холдинговые компании будут активно применять "типовики": устав - слишком серьезный документ, чтобы манкировать чрезвычайно широкими регулятивными ресурсами его творческого формирования, открывающимися новым ГК РФ. Иное дело - компании малого бизнеса. Экономия времени и средств на создании нюансированного учредительного документа может оказать определенный стимулирующий эффект, прежде всего физическими лицами.

Впрочем, нельзя исключить и то, что некоторых инвесторов привлечет в избрании "типовика" устава и такой мотив, как опасение возможности проверки текста устава регистрирующим органом, скажем, на соответствие закону. И в самом деле, нельзя однозначно исключать то, что с этой процедурой, знакомой практикам корпоративного права по 90-м годам прошлого века, теперь придется столкнуться и новой плеяде специалистов. Некие косвенные основания для такого предположения дают новеллы ст. 51 ГК РФ.

"Статья 51. Государственная регистрация юридических лиц

1. Юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц.

2. Данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления.

Лицо, добросовестно полагающееся на данные единого государственного реестра юридических лиц, вправе исходить из того, что они соответствуют действительным обстоятельствам. Юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, полагавшимися на данные единого государственного реестра, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем, за исключением случаев, когда соответствующие данные внесены в реестр в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица.

Юридическое лицо обязано возместить убытки, причиненные другим участникам гражданского оборота вследствие непредставления, несвоевременного представления или представления недостоверных данных о нем в единый государственный реестр юридических лиц.

3. До государственной регистрации юридического лица, изменений его устава или до включения иных данных, не связанных с изменениями устава, в единый государственный реестр юридических лиц уполномоченный государственный орган обязан провести в порядке и срок, которые предусмотрены законом, проверку достоверности данных, включаемых в реестр.

4. В случаях и порядке, которые предусмотрены законом о государственной регистрации юридических лиц, уполномоченный государственный орган обязан заблаговременно сообщить заинтересованным лицам о предстоящей государственной регистрации изменений устава юридического лица и о предстоящем включении данных в единый государственный реестр юридических лиц.

Заинтересованные лица вправе направить в уполномоченный государственный орган возражения относительно предстоящей государственной регистрации изменений устава или предстоящего включения данных в единый государственный реестр юридических лиц в порядке, предусмотренном законом о государственной регистрации юридических лиц. Уполномоченный государственный орган обязан их рассмотреть и принять соответствующее решение в порядке и в срок, которые предусмотрены законом о государственной регистрации юридических лиц.

5. Отказ в государственной регистрации юридического лица, а также во включении данных о нем в единый государственный реестр юридических лиц допускается только в случаях, установленных законом о государственной регистрации юридических лиц.

Отказ в государственной регистрации юридического лица, а также уклонение от такой регистрации могут быть оспорены в суде.

6. Государственная регистрация юридического лица может быть признана недействительной судом в связи с допущенными при его создании грубыми нарушениями закона, если эти нарушения носят неустранимый характер.

Включение в единый государственный реестр юридических лиц данных о юридическом лице может быть оспорено в суде, если такие данные недостоверны или включены в реестр с нарушением закона.

Убытки, причиненные незаконным отказом в государственной регистрации, уклонением от государственной регистрации, внесением в единый государственный реестр юридических лиц незаконных или недостоверных данных о юридическом лице либо нарушением порядка государственной регистрации, предусмотренного законом о государственной регистрации юридических лиц, по вине уполномоченного государственного органа, подлежат возмещению за счет казны Российской Федерации.

Юридическое лицо считается созданным, а данные о юридическом лице считаются включенными в единый государственный реестр юридических лиц со дня внесения соответствующей записи в этот реестр".

Впрочем, непосредственным предметом анализа сотрудников регистрирующего органа, указанного в п. 3 этой статьи, окажется именно "проверка достоверности данных, включаемых в реестр". Полагаем, это по крайней мере ответы на вопросы о действительности сведений относительно:

- состава учредителей;

- факта волеизъявления каждого учредителя;

- позиций рубрики "паспортные данные";

- подлинности подписей и (для юрлиц) оттиска печатей;

- реальности указания на соответствующее местонахождение.

Примем, однако, во внимание традиции отечественного администрирования. Вопрос в том, насколько широко будет толковаться и применяться указанная норма о проверке, а также о том, чего больше - пользы (борьба с однодневками, в частности, с применением потерянных и украденных паспортов, "липовых" адресов и т. п.) или вреда (потеря времени на доказательство добросовестности, возможно, поборы "за ускорение решения вопроса" и т. п.), принесет новая практика.

Хорошо известно, что наиболее креативной подсистемой любого устава является описание состава органов управления и контроля и распределение их компетенции. В этой области внутрифирменной институционализации новый ГК РФ открывает головокружительные горизонты.

Дискуссия относительно критериев публичности компаний благополучно завершилась. Ее итоги таковы.

Пункты 1, 2 ст. 66.3.

"1. Публичным обществом является акционерное общество, акции которого и ценные бумаги, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Правила о публичных обществах применяются также к акционерным обществам, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным.

Хозяйственное общество, которое не отвечает признакам, указанным в пункте 1 настоящей статьи, признается непубличным обществом".

Фрагменты ст. 97.

"Публичное акционерное общество (пункт 1 статьи 66.3) обязано представить для включения в единый государственный реестр юридических лиц сведения о фирменном наименовании общества, содержащем указание на его публичный статус".

"Публичное акционерное общество приобретает статус публичного в отношениях с акционерами и потенциальными приобретателями ценных бумаг такого общества со дня принятия решения уполномоченным органом акционерного общества о внесении соответствующих изменений в устав такого общества".

"Приобретение непубличным акционерным обществом статуса публичного влечет недействительность положений устава и внутренних документов общества, противоречащих правилам настоящего Кодекса, закона об акционерных обществах и законов о ценных бумагах, установленным в отношении публичного акционерного общества".

Как видим, по итогам многолетнего энергичного диспута с активным участием в нем Минэкономразвития России, ФСФР России, бизнес-сообщества и депутатов авторы новой версии ГК РФ решили оставить - закрепить в нем три самостоятельных критерия "корпоративной публичности": 1) в истории акционерного общества имела место хотя бы одна открытая подписка; 2) акции обращаются на фондовой бирже (также хотя бы одной); 3) компания, не будучи относимой к публичной по двум первым признакам, сама себя объявила публичной (так называемый корпоративный маркер). Всякие иные идеи, в том числе апробированные нормативно-правовой практикой неких солидных стран вроде нормативного закрепления в качестве квалифицирующего признака публичности минимального уровня "фри-флоат" (удельный вес свободно обращающихся акций) или, к примеру, численности акционеров, остались за бортом законотворческого процесса. Ну что ж, все когда-нибудь заканчивается... Теперь посмотрим, как все это заработает.

А процесс работы будет носить, конечно же, диалектический характер, ведь - перефразируем афоризм популярного фильма - каждая публичная компания, измученная "прозрачностью", мечтает стать закрытой, а почти каждая непубличная, страдающая от малоизвестности и отсутствия потока "свежих денег" некредитной природы, мечтает дорасти до публичности.

С быстрым "дорастанием" проблем, очевидно, не возникнет: надо лишь внести изменения в устав. Другой вопрос, кому и зачем это нужно, если компания не намерена привлекать средства на развитие путем мобилизации ресурсов фондового рынка. В общем-то необременительной представляется и обратная рокировка: те же изменения в уставе (снятие упоминания о публичности) либо делистинг. (Как мы понимаем, от принципа "всех впускать (в публичный сектор), никого не выпускать" законодатель отказался, что хорошо и не очень одновременно: хорошо для контрольных участников компаний, не очень - для миноритарных акционеров, которые инвестировали средства, рассчитывая на прозрачность публичной компании, а она взяла и "закрылась" по решению коварного супермажоритария.) Исключение составляют компании, имевшие в своем досье такой "печальный эпизод", как IPO: им от прозрачности и особых правил управления "увернуться", похоже, не удастся, так как первый критерий самодостаточен.

Публичным компаниям авторы новой версии ГК РФ ожидаемо не предоставили тех регулятивных свобод, которые обрели закрытые бизнесы (хозобщества). Каковы они? Насколько они институционально сбалансированы? Попробуем разобраться.

Сначала приведем некоторые интересные новеллы правил, являющихся общими для юридических лиц вообще и юрлиц в форме корпораций в частности.

Пункт 6 ст. 52.

"Учредители (участники) юридического лица вправе также утвердить внутренний регламент (иные внутренние документы) юридического лица, не являющийся учредительным документом. Во внутреннем регламенте (внутренних документах) юридического лица могут содержаться положения, не противоречащие уставу юридического лица".

Фрагменты п. п. 2, 3 ст. 65.3.

"2. Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, к исключительной компетенции высшего органа управления корпорации относятся:

1) определение приоритетных направлений деятельности корпорации, принципов образования и использования ее имущества;

<...>

4) принятие решений о создании корпорацией других юридических лиц;

5) принятие решений об участии корпорации в других юридических лицах и о создании филиалов и открытии представительств корпорации, если иное не предусмотрено законами о хозяйственных обществах;

<...>

Законом и уставом корпорации к исключительной компетенции ее высшего органа может быть отнесено решение иных вопросов".

"3. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иным законом или уставом корпорации, в ней может быть образован постоянно действующий коллегиальный орган (наблюдательный или иной совет), контролирующий деятельность ее исполнительных органов. В состав указанного органа коммерческой корпорации не могут входить единоличный исполнительный орган корпорации и члены ее коллегиальных исполнительных органов".

Что тут нового и интересного?

Во-первых, как мы видим, победило признание разумности создания в компании некоего глобального регламента, главным образом, как мы полагаем, для закрепления в нем управленческих процедур и регламентов осуществления существенных корпоративных действий и так называемых политик (кредитной, инвестиционной, информационной, распределительной, закупочной, экологической и т. п.), а также различных кодифицированных сводов принципов и алгоритмов (этический кодекс, кодекс корпоративного поведения и т. д.). В силу изложенного выше общего правила такой "мега-регламент" должен утверждать высший орган управления. Правда, если исходить из ст. 65.3, норме придан диспозитивный характер: мега-регламент не обязателен, кроме того, могут быть и иные локальные нормативные акты. Словом, простор для моделирования налицо <1>.

<1> Не забудем про "компромиссность" новой версии ГК. И в случае с корпоративным мега-регламентом стоит соблюдать должную осмотрительность, поскольку по смыслу нормы подп. 1 п. 3 ст. 66.3 утверждение такого регламента - все-таки вопрос исключительной компетенции общего собрания участников непубличного общества.

Представляется, что идея формирования такого рода высшего внутреннего документа едва ли будет с энтузиазмом воспринята отечественной корпоративной практикой. Принятие решения на уровне высшего органа управления в силу очевидных причин таит в себе массу неудобств. Поэтому проще будет "все оставить по-старому" <1>, а именно утверждать ключевые регламенты - положения об органах управления и контроля на высшем уровне, о существенных корпоративных действиях, планировании, бюджете и "политиках", а также кодексы - на уровне совета директоров, остальные - решениями исполнительного органа.

<1> Посмотрим, впрочем, какие поправки будут в этой связи сделаны в новых текстах Законов об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью.

Во-вторых, определение приоритетных направлений развития компании отнесено к компетенции собрания участников. По действующим отраслевым законам это юрисдикция совета директоров. По нашему мнению, в компаниях с одним участником либо там, где, напротив, чрезвычайно много акционеров, разумнее такие решения принимать коллегиально, но узкому кругу профессионалов, т. е. совету директоров (теперь наблюдательному совету); в иных ситуациях и в самом деле лучше собранию. Однако, учитывая, что новой версией ГК РФ ст. 103 (где была прописана исключительная компетенция ОСА) признана утратившей силу, иное настоящим Кодексом все-таки не предусмотрено. Получается, для АО норма носит императивный характер, конструкторам систем управления придется перестраиваться, забыв о здравом смысле.

В-третьих, закон наконец "открыл" компетенцию высшего органа управления (устав может предусматривать "иные вопросы") и для АО. Это подлинная институциональная революция. Семнадцать лет отечественные акционеры такой вольности себе позволить не могли: компетенция ОСА должна была строго соответствовать тому, что написано в ст. 48 ФЗ "Об акционерных обществах".

В-четвертых, похоже, отделение института совета директоров от института наблюдательного совета состоялось. (Если так, мы наблюдаем еще один тектонический сдвиг.) По крайней мере указанная выше норма "наблюдательный или иной совет" рассматривается строго как постоянно действующий коллегиальный орган контрольно-ревизионной природы ("контролирующий деятельность исполнительных органов"). Понятие же "совет директоров" проигнорировано. Специальные правила (особенности институционализации публичных и непубличных обществ).

Фрагменты ст. 97.

"В публичном акционерном обществе создается наблюдательный совет, число членов которого не может быть менее пяти".

"Обязанности по ведению реестра акционеров публичного акционерного общества и исполнение функций счетной комиссии возлагаются на независимую организацию, профессионально осуществляющую такую деятельность".

"В публичном акционерном обществе не могут быть ограничены количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарная номинальная стоимость, а также максимальное число голосов, предоставляемых одному акционеру".

"Публичное акционерное общество обязано публично раскрывать информацию, предусмотренную законом об акционерных обществах и законами о ценных бумагах".

Обратим внимание: здесь наблюдательный совет фигурирует в своем старом качестве - фактически совета директоров.

Далее. О функции счетной комиссии в закрытой компании.

Пункт 3 ст. 67.1.

"Принятие решения общим собранием участников хозяйственного общества и состав участников, присутствовавших при его принятии, подтверждаются:

для публичного общества - лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии (пункт 4 статьи 97);

для иных хозяйственных обществ - путем нотариального удостоверения, если иной способ (подписание протокола всеми или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону) не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников, принятым всеми участниками единогласно".

А вот и положения, которые открывают серьезную перспективу для масштабного регулятивного креатива в непубличных обществах.

Фрагменты п. 3 ст. 66.3.

"По единогласному решению участников (учредителей) непубличного общества в устав общества могут быть включены следующие положения:

1) о передаче на рассмотрение наблюдательного совета или коллегиального исполнительного органа вопросов, отнесенных законом к компетенции общего собрания участников хозяйственного общества, за исключением вопросов:

внесения изменений и дополнений в устав хозяйственного общества, утверждения устава в новой редакции;

реорганизации или ликвидации хозяйственного общества;

определения количественного состава наблюдательного совета и коллегиального исполнительного органа (если его формирование отнесено к компетенции общего собрания участников хозяйственного общества), избрания их членов и досрочного прекращения их полномочий;

определения количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями;

увеличения уставного капитала общества с ограниченной ответственностью непропорционально долям его участников или за счет принятия третьего лица в состав участников такого общества;

утверждения внутреннего регламента хозяйственного общества;

2) о закреплении за наблюдательным советом общества полностью или в части функций коллегиального исполнительного органа общества либо об отказе от образования исполнительного органа, если его функции осуществляются наблюдательным советом;

3) о передаче единоличному исполнительному органу функции коллегиального исполнительного органа и (или) наблюдательного совета;

4) об отказе от создания ревизионной комиссии либо о ее создании исключительно в случаях, предусмотренных уставом общества;

5) об изменении установленного законами и иными правовыми актами порядка созыва, подготовки и проведения общих собраний участников хозяйственного общества, принятия ими решений при условии, что такие изменения не лишают участников права на участие в общем собрании и на получение информации о нем;

6) об отличных от установленных законами и иными правовыми актами требованиях к количественному составу, порядку формирования и проведения заседаний наблюдательного совета и (или) коллегиального исполнительного органа общества;

7) о порядке осуществления преимущественного права покупки доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью или преимущественного права приобретения размещаемых акционерным обществом акций, а также о максимальной доле участия одного участника в уставном капитале хозяйственного общества;

8) иные положения в случаях, предусмотренных законами о хозяйственных обществах".

Осмелимся на некий прогноз.

Первое. Идея частичной "взаимозаменяемости" наблюдательного совета и исполнительных органов будет воспринята на ура. Действительно, есть компании, где жесткий владельческий контроль и сугубо исполнительский характер правления являются злободневными, и, напротив, есть компании, где степень доверия бенефициара исполнительному органу предельна.

Правда, эта идея изложена, как представляется, не вполне последовательно. Сравним фрагмент "об отказе от образования исполнительного органа, если его функции осуществляются наблюдательным советом" и проект п. 4 ст. 65.3, согласно которому "в корпорации образуется единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, председатель и т. д.), а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иным законом или уставом корпорации, - также и коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция и т. п.), подотчетные высшему органу управления корпорацией и постоянно действующему коллегиальному органу ее участников". Если вышесказанное - не императив, то что тогда императив? Между тем в первом фрагменте речь идет об исполнительном органе вообще, т. е. вроде бы и единоличном.