Установление корпоративного контроля (стр. 20 )

Не получилось ли здесь, как и при формировании ранее приведенных положений, так, что принцип необходимости дополнительной правовой защиты слабой стороны корпоративных отношений подавил принцип актуальности поддержки стабильности и поощрения динамики законного гражданского оборота?

Европейцы поступили более гибко. В той же Директиве 2004/25/EC присутствует изложение очень интересного, на наш взгляд, режима компенсаций (премий) за "взлом" особых прав консолидированных в соглашения акционеров (подп. "e" п. 3 ст. 6 и ст. 11). Правда, это положение введено авторами документа с рядом ситуативных оговорок, связанных с порядком вступления в силу Директивы. Однако, если абстрагироваться от последних и попытаться воспринять идею принципиально, она, по нашему мнению, заслуживает внимания.

Таким образом, как представляется, будущим отечественным правилам поглощения имело бы смысл со всей лояльностью отнестись к возможности ценового поощрения владельцев крупных пакетов акций (т. е. предметно учесть банальную инвестиционно-ценовую аксиому "чем больше пакет, тем больше цена акции в его составе", введя, к примеру, соответствующую пороговую градацию, а также внедрить систему премий и компенсаций за продажу крупных пакетов участниками легальных и обнародованных (раскрытых) акционерных соглашений и "взлом" иных значимых условий этих договоров <1>.

<1> В данной институциональной задумке "взлом" осуществляется не "в силу Директивы", а в силу условий оферты.

Вопрос третий: разумно ли нормативными средствами заставлять субъекта обязательного предложения выкупать все "оставшиеся" акции <1>? Если иметь в виду то, что мы видим в законе (он заставляет "выкупать все"), полагаем, налицо очередной режим в защиту "миноритариев вообще", из чего, если в свою очередь исходить из предложенной выше логики, плавно вытекает резонность отрицательного ответа на этот вопрос.

<1> Согласно п. 1 ст. 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах" "лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг...".

Известно, что отечественная практика поглощений, как правило, воспринимает указанный императив как чрезвычайно серьезное бремя. Инвестору, купившему 31% акций ОАО, не нужны все оставшиеся 69%. Его цель, как правило, - определенный пакет, соответствующий потребности в мере корпоративного контроля - 50, 75, 95% и, естественно, адекватный финансовым возможностям. Философия времен тотального дефицита - "хочешь дефицитный товар, бери проднабор, в котором как минимум треть - в нагрузку" - для рыночной экономики неприемлема.

Как мы понимаем, европейцы лояльны по отношению к идеологии "вилки" доли, которую может запросить инвестор в своей оферте. Так, в подп. "f" п. 3 ст. 6 Директивы 2004/25/EC (официальный формат развернутого предложения инвестора) зафиксирована позиция: "максимальный и минимальный процент или количество ценных бумаг, которые оферент обязуется приобрести". Пример, достойный творческого применения конструкторами российских правил поглощения.

Вопрос четвертый: можно ли считать институционально обоснованным признание актуальности изложения в законе алгоритмов корпоративного управления, согласовательных и информационных процедур поглощаемой компании при отсутствии какого-либо нормативного внимания к корпоративным действиям компании-инвестора? (Подчеркнем, компании: не всякий инвестор - юридическое лицо, в России много богатых людей.)

Если по-прежнему продолжать разговор о гл. XI.1 отечественного акционерного Закона, обозначенный регулятивный "перекос", с нашей точки зрения, ничем оправдать нельзя. Если заявитель оферты на обретение корпоративного контроля - корпорация, грядущая сделка чревата для нее подчас не меньшими рисками, чем для компании-цели. Эти системы рисков не совпадают, в них имеются общие и специфические сегменты. Так, в силу самого факта покупки банкротство компании-цели едва ли грозит, чего не скажешь о покупателе. Однако в целом, повторим, они (системы рисков) вполне сопоставимы.

В компании-оференте, коль скоро это публичный промышленный холдинг, имеются представительные органы управления - общее собрание участников (акционеров) и совет директоров, члены которых могут просто не узнать о сделке участия в поглощении, если это не крупная сделка и сделка с заинтересованностью. Ведь согласно новелле п. 2 ст. 65.3 ГК РФ "если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, к исключительной компетенции высшего органа управления корпорации относятся принятие решений об участии корпорации в других юридических лицах и о создании филиалов и открытии представительств корпорации, если иное не предусмотрено законами о хозяйственных обществах". А что ими сейчас предусмотрено?

В той же компании - оференте добровольного или обязательного предложения есть своей персонал, который может оказаться перед лицом грустной перспективы увольнения, если топ-менеджерами будет обосновано, что матричное производство нужно переносить в поглощенную компанию.

Наконец, есть там и вроде бы защищаемые отечественным нормотворческим процессом миноритарии. Они тоже могут запросто оказаться не в курсе: компании-инвесторы не обязаны в предварительном порядке раскрывать информацию о планах поглощения <1>, и правом на обязательный выкуп акций миноритарии по этому основанию не обладают.

<1> Об итогах такой сделки они узнают в порядке, предусмотренном ст. 30 ФЗ "О рынке ценных бумаг". Однако не будет ли слишком поздно принять в этом случае верное инвестиционное решение?

Складывается впечатление, что европейские нормативные источники такой институциональной разбалансированности не допускают. Так, информационные и согласовательные процедуры в порядке взаимодействия органов управления с персоналом ст. ст. 6 и 14 Директивы 2004/25/EC предусмотрены как для компании-цели, так и для компании-инвестора.

И последнее (отнюдь не по значимости), о чем скажем совсем кратко, потому что поводов для комментирования гл. XI.1 отечественного акционерного Закона банально не предоставляет в силу отсутствия собственно предмета сравнения. Европейцы поощряют и регламентируют различные технологии корпоративной обороны компании-цели. Скажем, ст. ст. 9 и 11 Директивы 2004/25/EC ведут речь о "поисках альтернативных предложений", о "действиях в порядке активного противодействия установлению (корпоративного) контроля" и тому подобных "защитных мерах".

Как обороняются наши компании, ставшие объектом интереса инвестора, не считающего нужным обходить неудобства гл. XI.1? Если исключить то, о чем пишут в книгах по профессиональной корпоративной (читай: антирейдерской) защите (об этом нельзя прочитать в свою очередь в тексте закона, из чего, разумеется, не следует, что написанное в них закону противоречит), обычно жалуются "на что-нибудь" в ФСФР России.

Попробуем обобщить вышесказанное. Главу XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах" надо радикально переделывать, превратив ее в работоспособный и рациональный кодекс, учитывающий интересы всех заинтересованных лиц при осуществлении поглощений <1>. Поглощений, а не сделок с "квалифицированными блокирующими пакетами". Такого рода баланс - это и симметрия регулятивных преференций, которые должны наконец получить вслед за притесняемыми миноритариями и мажоритарные участники компаний - исполнители главных ролей на рынке корпоративного контроля. А в его динамичном развитии в конечном итоге заинтересованы все.

<1> О том, что действующие правила такой установке, мягко говоря, не соответствуют, свидетельствуют и странные по своему нормативно-правовому генезису и статусу разного рода "разъяснения" государственных органов исполнительной власти по данной тематике.

Пример. Информация Минэкономразвития России от 6 ноября 2009 г. "Об оформлении добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого акционерного общества по правилам об обязательном предложении".

"Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России в пределах своей компетенции разъясняет положения п. 1 и абз. 2 п. 8 ст. 84.2, п. 1 ст. 84.7 и п. 1 ст. 84.8 Федерального закона от 01.01.2001 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) - в частности, возникает ли право требования выкупа акций согласно ст. 84.7 Закона об АО, если добровольное предложение не соответствует правилам п. пст. 84.2 Закона об АО.

В соответствии с Положением о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 июня 2008 г. N 437 (далее - Положение), Минэкономразвития России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим выработку государственной политики и нормативно-правовое регулирование в отнесенных к его ведению сферах деятельности. Вместе с тем согласно Положению Министерство не вправе осуществлять толкование норм законодательства, за исключением нормативно-правовых актов, утвержденных Минэкономразвития России. В связи с этим Департамент может высказать лишь позицию, не обязательную для правоприменения.

В отношении соответствия добровольного предложения положениям п. пст. 84.2 Закона об АО для целей ст. ст. 84.7 и 84.8 Закона об АО Департамент корпоративного управления Минэкономразвития России сообщает:

Главой XI.1 Закона об АО не предусматривается требование о соответствии п. пст. 84.2 Закона об АО добровольного предложения о приобретении всех акций общества, в результате направления которого приобретено более 95 процентов общего количества акций открытого общества.

В то же время согласно ст. 84.2 Закона об АО лицо, приобретшее акции открытого общества, доля которых в уставном капитале общества превышает 30, 50 и 75 процентов, обязано сделать обязательное предложение. При этом согласно п. 8 указанной статьи ее положения не распространяются на приобретение акций на основании ранее направленного добровольного предложения, если такое добровольное предложение соответствует требованиям п. пданной статьи.

На основании изложенного можно отметить, что в случае приобретения акций на основании добровольного предложения, не соответствующего требованиям п. пст. 84.2 Закона об АО, приобретатель, чья доля акций открытого общества превысила указанные в данной статье пороги, обязан сделать обязательное предложение.

Таким образом, возможна ситуация, при которой одновременно возникает обязанность приобретапроцентов акций открытого общества по направлению обязательного предложения согласно ст. 84.2 Закона об АО и обязанность выкупа таким лицом акций у других акционеров согласно ст. ст. 84.7 и 84.8 Закона об АО. В этой связи во избежание данной ситуации представляется целесообразным направлять добровольное предложение о приобретении всех акций общества в соответствии с правилами, установленными п. пст. 84.2 Закона об АО".

2.1.2.3. О попытках делегализовать кросс-холдинг

(поучительная история)

Перекрестное владение акциями, или "кросс-холдинг", - весьма востребованная отечественной практикой корпоративного контроля конструкция.

Долгая и до 2012 г. вполне счастливая жизнь отечественного кросс-холдинга как модели корпоративного управления началась в период "обвальной приватизации". Как хорошо известно, одна из наибольших иллюзий ее патриархов заключалась в том, что класс массового и заинтересованного покупателя акций экс-госпредприятий, ставших акционерными обществами открытого типа (они тогда назывались ОАО), тривиально отсутствовал. Пункт 1 ст. 11 Закона РФ от 3 июля 1991 г. N 1531-1 "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" (далее - Закон о приватизации) содержал следующее положение: "Для приобретения государственных и муниципальных предприятий используются личные сбережения граждан, именные приватизационные вклады, личные лицевые приватизационные счета, собственные средства юридических лиц, определенных в п. 1 статьи 9 настоящего Закона, а также заемные средства. Средства из фондов экономического стимулирования приватизируемых предприятий могут быть использованы их трудовыми коллективами в порядке и размерах, установленных Государственной программой приватизации".

Тотально насильственная общефедеральная сделка дарения приватизационных чеков (ваучеров) приватизационный рынок сформировать не могла. Средства ФЭСов предприятий, вышедших из обычной для предприятий реального сектора советской экономики рубежах гг., пораженного глубоким кризисом, серьезный платежеспособный спрос на акции АООТ обеспечить не могли. Частные банки накопить достаточные средства просто еще не успели: серьезных ресурсов под покупку акций АООТ заимствования предоставить не могли.

Реальными фигурантами рынка контрольных участий в те годы были три субъекта отечественной экономики: кооператоры и "индивидуалы" первой волны, сравнительно законно сколотившие свои состояния в 1гг. <1>, лидеры организованных преступных групп и иные "теневики" <2>, а также, понятно, сами предприятия, попавшие в водоворот относительно бескровной социальной революции того периода во главе со своими директорами.

<1> Подробнее об этом см.: Осипенко дело. Об индивидуальной трудовой деятельности и не только о ней. М.: Политиздат, 1991; Он же. Индивидуальная трудовая деятельность // Агитатор. 1989. N 23; Он же. Малая экономика: закон и реальность // Советская юстиция. 1989. N 6; Он же. Privatni sector w ZSSR // Dziennik Ludovy. 24.01.1989.

<2> Подробнее об этом см.: Осипенко бизнес. М.: Знание, 1991; Он же. Лабиринты теневой экономики. М.: Знание, 1990; Он же. Мы не в Чикаго // МК. 19окт.; Он же. "Теневая экономика": попытка политико-экономического анализа // Экономические науки. 1989. N 8; Он же. Что отбрасывает тень? // ЭКО. 1989. N 2.

В ст. 9 вышеуказанного Закона о приватизации содержался запрет на участие новоиспеченных АООТ в приватизации: "При приватизации государственных и муниципальных предприятий не могут быть покупателями и участвовать в конкурсе, аукционе, покупать акции приватизируемых предприятий юридические лица, в уставном капитале которых доля государства, местных Советов народных депутатов, общественных организаций (объединений), благотворительных и иных общественных фондов превышает 25 процентов". Запрет обходился с легкостью необычайной. АООТ - правопреемнику госпредприятия достаточно было учредить дочернюю компанию, которая под него, как видно, не подпадала. Такие структуры чаще всего и скупали, по нашим экспертным наблюдениям тех лет, значительные пакеты акций у членов трудовых коллективов, изначально становившихся совладельцами родных предприятий по первому и второму варианту льгот по Госпрограмме приватизации, на ваучерных аукционах и инвестиционных конкурсах.

При этом использовались следующие незамысловатые схемы.

Первая. "Дочка" АООТ-1 по поручению генерального директора АООТ-2 приобретала акции последнего, и наоборот, после чего (как правило, не сразу) они производили обмен.

Вторая. "Внучка" или "правнучка", как ни странно, гораздо реже, "дочка" АООТ сразу же становилась обладателем значительного пакета акций.

Третья. Вариации первой и второй схем с отчуждением части пакета генеральному директору АООТ или членам его семьи.

Надо сказать, эти тенденции рынка капитала вполне успешно конкурировали с так называемыми директорскими скупками - различными методиками, как правило, бросавшими вызов УК РФ, "скачками" средств предприятий в плодившиеся с чудовищной быстротой брокерские фирмы с последующим переводом приобретенных акций на счета контролируемых генеральным директором лиц.

Кросс-холдинг возникал при реализации первой и второй схем. Их апологетами были относительно богобоязненные и в меру стеснительные руководители, которым поведение коллег, пропагандировавших "директорские прихватизации", казалось несколько аморальным или во всяком случае преждевременным. К некоторому своему удивлению, при определенной зависти в отношении лихости последних первые весьма скоро убеждались в том, что, почти не нарушая закона, они получали то, что обретали их дерзкие коллеги, не без оснований, почерпнутых из 24-й главы первого тома "Капитала" Маркса, полагавшие, что в период первоначального накопления капитала исполнение норм права, мягко говоря, не является актуальной проблемой. Что же именно обретали и обретают сейчас конструкторы кросс-холдинга?

Во-первых, кросс-холдинг является, так сказать, гарантом вечной юридической жизни руководителя компании. Пролонгирование его полномочий находится во власти единоличного исполнительного органа фирмы - обладателя контрольного пакета акций материнской компании, назначаемого ее руководителем. Было бы странным полагать, что он себя обидит.

Во-вторых, сам собой отпадает и жесткий контроль мажоритария и значимых миноритариев за финансовыми потоками: руководитель в этой области правит бал по сути дела безнадзорно.

В-третьих, в кросс-холдинге, пусть не в полном объеме, в значительной мере снимается вопрос о контроле эмитента за вторичным рынком своих акций.

Конечно, по классике жанра открытые акционерные общества как априори публичные компании не должны мониторить рынок своих собственных ценных бумаг. Отсюда и хорошо известные ограничения на приобретение обществом акций, установленные ст. ст. 72 и 73 ФЗ "Об акционерных обществах".

В конструкции кросс-холдинга пресловутая схема "дочка - мама" решает эту проблему идеально. Пусть не в штате - как известно, удерживающая компания должна минимизировать свои риски - за штатом, но такую компанию обслуживают грамотные аналитики фондового рынка, оперативно зондируя его настроение. "Дочка - мама" выполняет и миссию эффективного "пылесоса" вторичного рынка: как только на нем возникают достойные внимания пакеты, они тут же приобретаются.

В-четвертых (что органично вытекает из третьего момента), если руководство компании имеет желание де-факто "закрыть" ее (а, как не менее хорошо известно, почти каждое определенной фазе своего развития долгие годы мечтало стать почти каждое стать ЗАО - "закрыться"), решение этой проблемы в с немалым количеством лицевых счетов миноритариев чрезвычайно облегчалось. Ведь при закольцованной владельческой схеме у нормальных портфельных миноритариев интерес к компании исчезает и фактически сам эмитент акций, подобно ООО, начинает жестко доминировать на вторичном рынке.

Кросс-холдинг - конструкция удобная, но не идеальная.

Громкая история с руководителем одной очень крупной машиностроительной компании, комментировавшаяся в свое время едва ли не всеми деловыми СМИ, которого, как уверяют последние, вызвали как-то в один очень серьезный кабинет и дали понять, что он засиделся в своей роли председателя совета директоров и голосующего контрольным пакетом акций на всех собраниях акционеров кросс-холдинга, после чего, как мы помним из тех же СМИ, в означенный совет вошли люди из госкомпании, которая наряду с управляемой "дочкой - мамой" также стала материнской в отношении основной "мамы", в сущности лишена какой-либо оригинальности. Именно так и поглощаются значительно менее защищенные административным ресурсом и грамотными юристами отечественные кросс-холдинги. У кого хватит смелости назвать такое поглощение дружественным?

Данная тактика, в общем весьма древняя, насколько нам известно, у рейдеров средней руки называется "взлом кольца", что при всей незатейливости термина весьма точно в юридическом отношении. Курьез тут заключается в том, что наивные конструкторы кросс-холдинга полагают, что их "игры в дочки-матери" являются надежной защитой от жесткого отъема собственности. Однако, как недвусмысленно следует из ст. 105 ГК РФ и ст. 6 ФЗ "Об акционерных обществах", "преобладающее участие в его уставном капитале хозяйственного общества" - не единственный признак "материнства" как реального контроля над компанией. Есть ведь еще и такой признак, как возможность иным образом определять решения, принимаемые таким обществом. И если члены совета директоров, фактически действующие солидарно или априори придерживающиеся одной "линии партии" (скажем, ввиду того, что просто служат в одной структуре, государственной или коммерческой), доминируют, этот последний критерий "материнства" является ключевым: уж кому передать доверенность на право голосовать контрольным пакетом на общем собрании акционеров, они как-нибудь решат.

Налицо первый и, пожалуй, самый серьезный фрагмент системной юридико-управленческой уязвимости института кросс-холдинга - чрезвычайная податливость недружественным поглощениям с использованием технологий, которые классики марксизма с присущей им тактичностью в середине XIX в. именовали методами внеэкономического принуждения. Причем, его капитальность заключается именно в том, что он имеет место на фоне субъективной уверенности "архитекторов корпоративного кольца" в том, что дела обстоят строго наоборот.

"Взлом кольца", кстати, - не единственный метод недружественного установления контроля над кросс-холдингом. В среднем и умеренно крупном бизнесе весьма востребованы и различные инструменты так называемого перехвата удерживающих компаний. Из слогана ""мама" владеет "дочкой" и наоборот" вовсе не следует, что обе "дочки - мамы" совершенно симметричны и равносильны. Отнюдь. Даже беглого взгляда на балансы и историю создания бывает достаточно, чтобы понять, ради какой из двух компаний кросс-холдинг затевался, кто ведущий, а кто ведомый.

Ведомый - это, конечно же, удерживающая компания, учрежденная или наскоро купленная, напичканная ликвидными активами и сияющая астрономическими оборотами. Однако ее ликвидными активами является, как правило, лишь контрольный пакет акций "реальной мамы". Иногда не контрольный, а миноритарный (в этой схеме обычно несколько "независимых" удерживающих компаний, "почему-то" действующих в отправлении своих полномочий совладельцев операционной "мамы" гармонично и слаженно). В этом случае рейдеры принимают меры по юридическому разрушению создания удерживающей фирмы, скажем, помогают вспомнить не контролируемым реальными бенефициарами головной структуры миноритарным учредителям удерживающей фирмы, что к заключению данной сделки их понудил могучий мажоритарий, от которого они тогда зависели в служебном плане, что подписи в учредительном договоре вообще-то не их или что-нибудь еще в этом роде. Нередко находятся и тривиальные юридические ошибки в процедуре учреждения: как говорится, грех не воспользоваться. В свете кампании по "борьбе с фирмами-однодневками" находятся и иные методы, подыгрывающие налоговикам. Ну а дальше все очень просто: если фирма "разваливается" юристами рейдеров, положим, путем признания акта по ее регистрации незаконным, активы возвращаются ее формальным учредителям, которых по классике жанра, безусловно, уже контролируют господа рейдеры.

Понятно, крупные компании давно к такому инвестиционному корсарству подготовились. Увы, мелким и средним, как показывает практика, все чаще недосуг.

Если компания желает "закрыться", кросс-холдинг, как уже отмечалось выше, работает как позитивный момент; если же компания, напротив, выходит на IPO и желает продемонстрировать свою управленческую прозрачность, информационную доступность и финансово-экономическую предсказуемость, т. е. "открывается", кросс-холдинг надо решительно демонтировать. Ибо он представляет собой нечто прямо противоположное идеалу массового миноритарного инвестора.

Собственно, ввиду своей крайней "непросвечиваемости" кроссхолдинг и отталкивает профессиональных портфельных инвесторов, которые не без оснований третируют данную конструкцию как радикально снижающую инвестиционную привлекательность головной (ведущей) компании. А в самом деле налицо такие несимпатичные корпоративно-управленческие моменты, как отсутствие персональной ответственности топ-менеджеров за принимаемые решения, скрытость контрольного участника от инвестиционной общественности. Кроме того, надо принимать во внимание и то немаловажное обстоятельство, что в силу западной бизнес-ментальности (а кто у нас ключевой портфельный инвестор?) кросс-холдинг - управленческая аномалия, которая категорически не должна ассоциироваться с понятием раритета.

Опыт ОАО "АвтоВАЗ" начала 2007 г. показывает, что кросс-холдинг, сформированный на основе личной унии в совете директоров, весьма непросто раскольцевать в смысле отношений собственности. Казалось бы, в чем проблема? Можно ведь просто продать "заинтересованному лицу" пресловутую сцепку "дочка - мама". Однако все дело в том, что продавать в порядке раскольцевания себе - лицу, фактически контролирующему бизнес на основе личной унии (с продажей "на сторону" проблем и в самом деле не возникает), мучительно тяжело. Или приходится хитрить с ценообразованием, что чревато жестким диалогом с налоговиками и даже с правоохранительными органами, или признать, что по сути дела платишь за один и тот же товар второй раз (в частности, упомянутая уния сама собой не возникает).

Однако не следует упускать из виду, что данный подход не является единственным несущим угрозы корпоративных антагонизмов. Раскольцовывание кросс-холдинга в пользу одного или двух-трех физических лиц может спровоцировать их глубокий конфликт с обширным контингентом вторых лиц операционной компании. Пока кросс-холдинг существует, посвященные в его хитросплетения вице-президенты, директора по направлениям, заместители генерального директора, главные специалисты (во всяком случае главный бухгалтер и главный инженер), а также руководители ключевых департаментов воспринимают данную ситуацию в плоскости некоего социального равенства, а именно, таким образом, что компания принадлежит самой себе, т. е. вроде бы "всем сразу и никому в отдельности". Раскольцовывание кросс-холдинга в пользу "избранных" обычно провоцирует бурю эмоций и небезызвестные риски "оппортунистического поведения окопавшихся топ-менеджеров", которые такие действия воспринимают как "черную" приватизацию компании.

В то же время стоит указать на риски доморощенных "властелинов колец" (корпоративных в данном случае), долгие годы полагавших, что законодатель никогда не дерзнет реализовать заявку п. 3 ст. 106 ГК РФ. Однако это событие состоялось. Пока, правда, в виде принципиального запрета на голосование. То есть "властелинам колец" или придется в большой спешке демонтировать ранее так энергично нагромождавшиеся "спирали владения", или оказаться перед соответствующим риском фактической потери контроля.

Попытки применить ст. 106 ГК РФ "в борьбе с кросс-холдингами" отечественной новейшей корпоративно-управленческой истории известны.

Многим специалистам памятна история с подачей иска такого рода уважаемыми миноритарными акционерами ОАО "Сургутнефтегаз". По мнению автора настоящей статьи, в ней много поучительного.

Позиции сторон и суда таковы.

Основным исковым требованием миноритариев выступало следующее: обязать ОАО "Сургутнефтегаз" уменьшить уставный капитал на ___________ рублей путем погашения _____ обыкновенных именных бездокументарных акций, размещенных в следующих дочерних обществах: ______. Данное требование судом было отклонено.

Кроме того, видимо, рассчитывая на стратегического союзника, истцы просили суд привлечь к делу в качестве третьего лица без самостоятельных требований на стороне истцов Федеральную комиссию по рынку ценных бумаг, и суд пошел им навстречу.

Ключевые доводы иска.

Истцы считали, что размещение обыкновенных именных бездокументарных акций среди дочерних компаний ОАО "Сургутнефтегаз" нарушает их права как акционеров основного общества и противоречит действующему законодательству.

- Исполнительный орган основного общества, управляя акциями основного общества, находящимися в собственности дочернего общества, получает возможность принимать участие в решении вопросов (а в определенных случаях и контролировать решение вопросов), отнесенных к компетенции общего собрания акционеров, ограничивая тем самым права акционеров основного общества на участие в управлении. В этом случае общее собрание акционеров перестает быть высшим органом управления обществом, поскольку исполнительный орган общества имеет возможность определять его решения.

- Генеральный директор ответчика... участвует в общем собрании, определяя решения дочерних обществ, среди которых размещены акции ОАО "Сургутнефтегаз" и которые в сумме составляют ___%. Тем самым фактически он как акционер имеет гораздо больше прав, чем это следует из количества находящихся в его собственности акций (____). Это противоречит требованиям п. 1 ст. 31 ФЗ "Об акционерных обществах" и нарушает права других акционеров.

- Поскольку управление акциями, размещенными среди дочерних обществ ОАО "Сургутнефтегаз", осуществляет исполнительный орган ОАО "Сургутнефтегаз", то этот исполнительный орган имеет возможность провести общее собрание акционеров основного общества, практически не привлекая на него действительных акционеров, что противоречит требованиям п. 1 ст. 58 Федерального закона об акционерных обществах и нарушает права других акционеров.

- Исполнительный орган ОАО "Сургутнефтегаз", имея возможность определять голосование по акциям, размещенным среди дочерних компаний общества, имеет возможность предопределять исход голосования по вопросу об образовании исполнительного органа и делает практически невозможным досрочное прекращение полномочий исполнительного органа без его собственного на это согласия. Это противоречит требованиям п. 4 ст. 69 Федерального закона об акционерных обществах и нарушает права действительных акционеров.

- При размещении акций ОАО "Сургутнефтегаз" среди дочерних обществ последние в форме дивидендов получают часть прибыли основного общества. ОАО "Сургутнефтегаз" в свою очередь, являясь основным акционером либо участником дочерних обществ, получает обратно часть этих средств в виде дивидендов от деятельности своих дочерних обществ. Таким образом, часть чистой прибыли ОАО "Сургутнефтегаз" незаконно изымается из чистой прибыли общества, на основе которой должны рассчитываться дивиденды других акционеров, что нарушает права последних, предусмотренные п. 2 ст. 31, п. 2 ст. 32 и п. 2 ст. 42 Федерального закона "Об акционерных обществах".

- Размещение акций ОАО "Сургутнефтегаз" среди дочерних обществ аналогично по своим правовым последствиям приобретению акций в собственность основного общества, так как управление указанными акциями осуществляет исполнительный орган основного общества (ОАО "Сургутнефтегаз"), используя свои возможности определять решения дочернего общества в силу преобладающего участия в его капитале. Именно поэтому ст. 105 ГК РФ не предусматривает для основных и дочерних обществ возможности взаимного владения акциями.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 01.01.01 г. N Ф04-6146

Дело N Ф04-6146/2004(А) <1>

(фрагменты, отражающие позицию ответчика,

некоторые акценты позиции истца и собственно выводы суда)

<*> В суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции не обжаловалось.

"Истцы обратились с кассационной жалобой, в которой просят отменить решение суда, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Заявители считают, что судом не применены часть 1 статьи 11, статьи 67, 103 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также статьи 31, 42, 48, 58, 69 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Так, по мнению заявителей, немотивированным является вывод суда об отсутствии нарушений их прав, поскольку это нарушение вытекает из потери общим собранием акционеров своего статуса и фактической возможности исполнительного органа ОАО "Сургутнефтегаз" осуществлять компетенцию общего собрания.

Кроме того, заявители указали на неправильное толкование судом статьи 105 Гражданского кодекса Российской Федерации, которое противоречит части 2 статьи 35 Конституции Российской Федерации о праве собственности на имущество, владение, пользование и распоряжение им как единолично, так и совместно с другими лицами. Из статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации согласно позиции заявителей следует возможность при установлении нарушения своих прав требовать восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих права либо создающих угрозу их нарушения. В связи с этим требование истцов направлено на возложение на общество обязанности принять общим собранием акционеров решение об уменьшении уставного капитала в соответствии с действующим законодательством (статья 101 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 29 Федерального закона "Об акционерных обществах").

В отзыве ОАО "Сургутнефтегаз" отклонило доводы кассационной жалобы об отмене судебного акта. Совокупное количество акций у истцов недостаточно для постановки на собрании вопроса об уменьшении уставного капитала в соответствии со статьями 29, 53 Федерального закона "Об акционерных обществах". Поэтому иное решение такого вопроса является злоупотреблением правом. По утверждению ответчика, действующее законодательство не предусматривает ограничение прав юридических лиц (обществ) принимать участие в капиталах друг друга. Кроме того, погашение акций ОАО "Сургутнефтегаз" невозможно ввиду того, что они не находятся в собственности ответчика. Также невыполнимо требование об обязании общества принять решение на общем собрании акционеров.