Установление корпоративного контроля (стр. 15 )

Окончательно желание понять, остается у нас единоначалие или нет, "добивает" проект п. 4 ст. 67.1: "В случаях, предусмотренных законами о хозяйственных обществах, полномочия единоличного исполнительного органа хозяйственного общества (пункт 4 статьи 65.3) могут исполняться несколькими лицами". Такая вот диалектика.

Второе. Обязательность ежегодного проведения годовых собраний акционеров в стабильных (в плане отношений собственности) региональных компаниях, равно как и в закрытых операционных ДЗО крупных холдингов, вызывает в последнее время серьезное раздражение. Раздражение порождает (в качестве психологической самозащиты) иронию. Так, в последние годы все соревнуются, кто проведет ГОСА быстрее: коллеги рассказывали о рекорде в 4 минуты (без нарушений формальных требований). Теперь возникла альтернатива, и в том, что касается порядка подготовки и проведения ОСА, - не одна. Вот лишь несколько (наряду с вышеуказанным моментом):

- заочное отчетное собрание;

- уведомление о собрании в очной форме за пять дней на корпоративном сайте в Интернете;

- раскрытие проектов собрания - также лишь на сайте компании;

- предварительная регистрация участника собрания в электронной форме;

- формат годового отчета - произвольный;

- утверждение планов на отчетном собрании;

- место проведения - по согласованию с акционерами (если их немного);

- если присутствуют все акционеры, правила подготовки к собранию не применяются.

Третье. Нынешние нормативно-правовые "лимиты" организации совета директоров (минимум - пять членов, кумулятивное голосование при избрании, "одноголосность", запрет на передачу голоса по доверенности, невозможность членства в совете юрлица и многое другое), как можно предположить, в непубличном корпоративном секторе подвергнутся решительной "зачистке" в пользу корпоративной целесообразности и элементарного удобства. Главное - не допустить перекосов в сторону "избыточной оригинальности".

Институт "непропорционального участия в управлении", введенный новеллами ГК РФ 2012 г. в качестве допустимого для всех типов хозяйственных товариществ и обществ, как можно предположить, будет замечен конструкторами нестандартных конфигураций корпоративного контроля в непубличных акционерных компаниях. Имеется в виду прежде всего следующая норма п. 1 ст. 66 в ее новой редакции: "Объем правомочий участников хозяйственного общества определяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. Иное может быть предусмотрено в уставе общества, а также в корпоративном договоре при условии внесения сведений о наличии такого договора в единый государственный реестр юридических лиц".

Судя по отечественной практике корпорирования, различные модели "непропорционального участия" окажутся востребованными в различных стратегических партнерствах, для которых характерны три момента. Во-первых, наличие стратегического партнерства инвесторов (в капитале создаваемой компании будут участвовать как минимум три лица с неспекулятивной бизнес-ментальностью). Во-вторых, наличие непререкаемого, но при этом интуитивно воспринимаемого партнерами лидера - субъекта корпоративного контроля. В-третьих, присутствие в составе инвесторов лица, не имеющего возможности вложить в дело средства, пропорциональные его фактической роли в обеспечении эффективного функционирования бизнеса. Таковым может быть как мажоритарий, так и миноритарий.

Пример. Три инвестора договорились создать компанию в отрасли с высокой степенью конкуренции, в том числе недобросовестной. При этом два инвестора априори признают свою пассивную роль в организации бизнеса, но располагают средствами, третий - строго наоборот. Грюндеры признают ключевое значение фактора "взламывания" отраслевых барьеров и соглашаются предоставить третьему партнеру количество голосов в высшем органе управления, удельный вес которых в три-четыре раза превышает его денежный вклад. Известны случаи, когда такого рода "третий инвестор" обретал даже контрольные полномочия (данная формула "непропорционального участия" уже давно применяется в сфере деятельности рамках института дополнительных прав и обязанностей участника компании).

Какие требования выдвигает проект обновленного ГК РФ к конструкции уставного капитала хозяйственного общества?

"Статья 66.2. Уставный капитал хозяйственного общества

1. Денежная оценка вклада участника хозяйственного общества подлежит независимой оценке и не может превышать сумму оценки, определенную независимым оценщиком.

Размер уставного капитала общества с ограниченной ответственностью не может быть менее десяти тысяч рублей.

2. Размер уставного капитала акционерного общества не может быть менее ста тысяч рублей.

Минимальный размер уставного капитала хозяйственных обществ, осуществляющих банковскую, страховую или иную подлежащую лицензированию деятельность, а также акционерных обществ, использующих открытую (публичную) подписку на свои акции, устанавливается законами, определяющими особенности правового положения указанных хозяйственных обществ.

3. При оплате долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью не денежными средствами, а иным имуществом участники такого общества и независимый оценщик в случае недостаточности имущества общества солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам в пределах суммы, на которую завышена оценка имущества, внесенного в уставный капитал, в течение пяти лет с момента государственной регистрации общества или внесения в устав общества соответствующих изменений. При внесении в уставный капитал акционерного общества не денежных средств, а иного имущества акционер, осуществивший такую оплату, и независимый оценщик в случае недостаточности имущества общества солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам в пределах суммы, на которую завышена оценка имущества, внесенного в уставный капитал, в течение пяти лет с момента государственной регистрации общества или внесения в устав общества соответствующих изменений.

Минимальный уставный капитал хозяйственного общества должен быть оплачен деньгами.

4. Не менее трех четвертей уставного капитала хозяйственного общества должно быть внесено его учредителями до государственной регистрации общества.

Остальная часть уставного капитала хозяйственного общества подлежит внесению его участниками в течение первого года деятельности общества.

Последствия нарушения этой обязанности определяются законами о хозяйственных обществах".

Как мы видим, здесь довольно много новшеств. Что представляется наиболее важным?

Во-первых, минимальный размер уставного капитала акционерного общества составляет теперь абсолютную величину в рублях и определен в равной мере для публичных и непубличных компаний. Ранее акционерное право руководствовалось иными правилами, а именно минимальный уставный капитал открытого общества должен был составлять не менее тысячекратной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату регистрации общества, а закрытого общества - не менее стократной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату государственной регистрации общества.

Во-вторых, требование оплаты минимального уставного капитала денежными средствами является принципиально новым. Прежний порядок был несравненно более либеральным. "Оплата акций, распределяемых среди учредителей общества при его учреждении, дополнительных акций, размещаемых посредством подписки, может осуществляться деньгами, ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами либо иными правами, имеющими денежную оценку".

В-третьих, регламентация сроков оплаты также обрела новое содержание. Так, ранее акционерное законодательство опиралось в этой области на две основные нормы. Акции общества, распределенные при его учреждении, должны были быть полностью оплачены в течение года с момента государственной регистрации общества, если меньший срок не предусмотрен договором о создании общества, и не менее 50% акций общества, распределенных при его учреждении, должно было быть оплачено в течение трех месяцев с момента государственной регистрации общества. Теперь учредителям компании, в том числе субъекту корпоративного контроля, придется мобилизовать соответствующие инвестиционные ресурсы в более сжатые сроки.

В-четвертых, более требовательным стал закон и в отношении норм, регулирующих оценку так называемых неденежных активов. Как уже отмечалось выше, получение заключения независимого оценщика теперь является обязательным. Ранее это было скорее правом грюндеров, так как применялась норма, согласно которой "денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций при учреждении общества, производится по соглашению между учредителями.

В-пятых, новаторством законодателя сугубо радикального свойства следует признать и норму относительно "солидарно-субсидиарной" ответственности учредителя и оценщика в рамках сумм завышения оценки имущества, внесенного в уставный капитал. Обратим внимание на то, что "занижение" тем самым признается некритичным.

Субъект корпоративного контроля, реализующий проект создания новых подконтрольных компаний путем их учреждения по решению компетентного органа управления головного звена холдинга, обязан всемерно учитывать требования антимонопольного законодательства. Так, в ст. 27 ФЗ "О защите конкуренции" указано следующее.

"С предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие действия:

<...>

4) создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом, которые являются основными производственными средствами и (или) нематериальными активами другой коммерческой организации (за исключением финансовой организации), в том числе на основании передаточного акта или разделительного баланса, и в отношении данных акций (долей) и (или) имущества создаваемая коммерческая организация приобретает права, предусмотренные статьей 28 настоящего Федерального закона, и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, превышает семь миллиардов рублей, либо если суммарная выручка учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей, либо если организация, акции (доли) и (или) имущество которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, включена в реестр;

5) создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) активами (за исключением денежных средств) финансовой организации и (или) создаваемая коммерческая организация приобретает такие акции (доли) и (или) активы финансовой организации на основании передаточного акта или разделительного баланса и в отношении таких акций (долей) и (или) активов приобретает права, предусмотренные статьей 29 настоящего Федерального закона, и при этом стоимость активов по последнему балансу финансовой организации, акции (доли) и (или) активы которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал, превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации (при внесении в качестве вклада в уставный капитал акций (долей) и (или) активов (за исключением денежных средств) кредитной организации такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации)...".

2.1.1.2. Особенности приобретения корпоративного контроля

по итогам реорганизации компании

Реорганизация как инструмент создания нового юридического лица, в котором обеспечивается управленческое доминирование соответствующего контролирующего лица, по нашим экспертным наблюдениям, в отечественной практике корпорирования не получила широкого распространения. Основными представляются следующие причины.

1. Решение о реорганизации согласно "отраслевым" законам требует квалифицированного большинства высшего органа управления. Так, согласно ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" решение общего собрания участников по вопросу о реорганизации принимается "всеми участниками общества единогласно". В соответствии с п. 4 ст. 49 ФЗ "Об акционерных обществах" решение общего собрания акционеров по тому же вопросу принимается "большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров". Такими долями участия в контролируемой компании располагают, понятно, далеко не все мажоритарии.

2. Решение о реорганизации акционерного общества сопряжено с конвертацией ранее эмитированных акций. Процесс, если тот, кто контролирует акционеров, имеет коллег-миноритариев, чрезвычайно конфликтный. Редкий миноритарий, как показывает практика, соглашается с формулой конвертации. Отсюда его настойчивое желание разрушить проект. Юридические удары можно наносить при этом по всем процедурным фазам реструктуризации. Для достижения "должного эффекта" достаточно одной успешной судебной или административной атаки. Контрольные участники об этом знают и при наличии альтернативных версий формирования нового подконтрольного бизнеса предпочитают не связываться с "шумными минорами".

3. Исполнение решения о реорганизации акционерного общества в сфере применения законодательства о рынке ценных бумаг обременено колоссальным объемом информационных и регистрационных процедур. Так, разд. VIII ("Эмиссия ценных бумаг при реорганизации юридических лиц") Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных Приказом ФСФР России от 01.01.01 г. N 07-4/пз-н, и Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденное Приказом ФСФР России от 4 октября 2011 г. N 11-46/пз-н, даже на многих специалистов производят удручающее впечатление. И дело даже не во внушительном объеме юридической работы. Всем ведь понятно, что выявление регулятором даже формальных процедурных и документарных ошибок - повод для применения суровых мер административной, а при определенных обстоятельствах и уголовной ответственности.

4. Решение о реорганизации акционерного общества согласно ст. 75 ФЗ "Об акционерных обществах" порождает право требования акционеров выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций. В соответствии с п. 5 ст. 76 данного Закона общая сумма средств, направляемых обществом на выкуп акций, может достигать 10% от стоимости чистых активов общества на дату принятия решения, которое повлекло возникновение у акционеров права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций, т. е. весьма серьезной величины, которую контрольный участник склонен порой психологически воспринимать как личные материальные потери. И для юристов компаний работа по организации надлежащего выкупа не без оснований ассоциируется с огромным стрессом.

5. Судебная практика, в которой в том или ином контексте ставится под сомнение законность реорганизации, показывает, что претензии предъявляют и участники компаний, и государственные органы, и кредиторы, и сами компании - участники реструктуризации. С 2010 г. только высшая судебно-арбитражная инстанция нашей страны рассмотрела около полутора сотен таких дел. Не забудем о том, что колоссальное количество дел при этом просто "не доходило" до надзора. Причем, по скромному мнению автора, ожидаемого прецедентного единообразия, мягко говоря, не наблюдалось. Контрольные участники резонно воспринимали это обстоятельство как значимый риск проекта реорганизации.

6. Реорганизация в форме слияния и присоединения традиционно провоцирует повышенное внимание антимонопольных органов. Что вполне естественно, хотя бы потому что законно.

Так, в ст. 27 ФЗ "О защите конкуренции" указано, что только с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие действия:

- слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства (далее также - последний баланс, в случае представления в антимонопольный орган уведомления последним балансом считается бухгалтерский баланс по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате слияния таких коммерческих организаций), превышает 7 млрд. руб., или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, превышает 10 млрд. руб., либо если одна из таких организаций включена в реестр;

- присоединение одной или нескольких коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций) к иной коммерческой организации (за исключением финансовой организации), если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по последним балансам превышает 7 млрд. руб., или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году присоединения, превышает 10 млрд. руб., либо если одна из таких организаций включена в реестр;

- слияние финансовых организаций или присоединение одной или нескольких финансовых организаций к другой финансовой организации, если суммарная стоимость их активов по последним балансам превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации (при слиянии или присоединении кредитных организаций такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации);

- присоединение финансовой организации к коммерческой организации (за исключением финансовой организации), если стоимость активов финансовой организации по последнему балансу превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации;

- присоединение коммерческой организации (за исключением финансовой организации) к финансовой организации, если стоимость активов финансовой организации по последнему балансу превышает величину, установленную Правительством Российской Федерации (при присоединении к кредитной организации такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

7. Однако наибольший дискомфорт контрольным участникам и самим реорганизуемым компаниям причиняет, конечно же, работа с кредиторами. Этот факт признавался в последнее время и многими государственными органами, имеющими непосредственное отношение к законотворческому процессу. Принято считать, что первый транш своего рода нормативных послаблений состоялся в 2006 г. в рамках комплексной коррекции ст. ст.ФЗ "Об акционерных обществах" Федеральным законом от 01.01.01 г. N 146-ФЗ. Однако, как нам кажется, революционное значение последнего состояло прежде всего во внесении институционально обоснованных дополнений в свод норм, регламентирующих порядок принятия соответствующих корпоративных актов, а также во введении режимов комбинированных форм реорганизации (ст. 19.1).

Что касается реформирования "кредиторского блока" норм, то, как представляется, весьма удачны и вполне при этом радикальны предлагаемые системные поправки в ГК РФ 2012 г., о чем свидетельствует новая редакция ст. 60 ("Гарантии прав кредиторов реорганизуемого юридического лица").

"1. Юридическое лицо в течение трех рабочих дней после даты принятия решения о его реорганизации обязано в письменной форме сообщить в уполномоченный государственный орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, о начале процедуры реорганизации с указанием формы реорганизации. В случае участия в реорганизации двух или более юридических лиц такое уведомление направляется юридическим лицом, последним принявшим решение о реорганизации либо определенным решением о реорганизации. На основании данного уведомления уполномоченный государственный орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, вносит в единый государственный реестр юридических лиц запись о том, что юридическое лицо (юридические лица) находится (находятся) в процессе реорганизации.

Реорганизуемое юридическое лицо после внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о начале процедуры реорганизации дважды с периодичностью один раз в месяц помещает в средствах массовой информации, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц, уведомление о своей реорганизации. В случае участия в реорганизации двух или более юридических лиц уведомление о реорганизации публикуется от имени всех участвующих в реорганизации юридических лиц юридическим лицом, последним принявшим решение о реорганизации либо определенным решением о реорганизации. В уведомлении о реорганизации указываются сведения о каждом участвующем в реорганизации, создаваемом (продолжающем деятельность) в результате реорганизации юридическом лице, форма реорганизации, описание порядка и условий заявления кредиторами своих требований, иные сведения, предусмотренные законом.

2. Кредитор юридического лица, если его права требования возникли до опубликования первоначального уведомления о реорганизации юридического лица, вправе потребовать досрочного исполнения соответствующего обязательства должником, а при невозможности досрочного исполнения - прекращения обязательства и возмещения связанных с этим убытков, за исключением случаев, установленных законом или соглашением кредитора с реорганизуемым юридическим лицом.

Требования о досрочном исполнении обязательства или прекращении обязательства и возмещении убытков могут быть предъявлены кредиторами не позднее тридцати дней после даты последнего опубликования уведомления о реорганизации юридического лица.

Такое право не предоставляется кредитору, имеющему достаточное обеспечение, в частности залог.

Предъявленные в указанный срок требования должны быть исполнены до завершения процедуры реорганизации, в том числе внесением долга в депозит в случаях, предусмотренных статьей 327 настоящего Кодекса.

Кредитор не вправе требовать досрочного исполнения обязательства или прекращения обязательства и возмещения убытков, если в течение тридцати дней с даты предъявления кредитором таких требований ему будет предоставлено обеспечение, признаваемое достаточным в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи.

Предъявление кредиторами требований на основании настоящего пункта не является основанием для приостановления процедуры реорганизации юридического лица.

3. Если кредитору, потребовавшему в соответствии с правилами настоящей статьи досрочного исполнения обязательства или прекращения обязательства и возмещения убытков, такое исполнение не предоставлено, убытки не возмещены и не предложено достаточное обеспечение исполнения обязательства:

1) при реорганизации в форме разделения или выделения юридические лица, образовавшиеся в результате такой реорганизации, несут перед кредитором солидарную ответственность;

2) при реорганизации в форме слияния или присоединения солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного юридического лица - должника наряду с ним несут лица, имеющие фактическую возможность определять действия юридического лица (пункт 3 статьи 53.1), члены его коллегиальных исполнительных органов, а также лицо, уполномоченное выступать от имени реорганизованного юридического лица (пункт 3 статьи 53), если они своими действиями (бездействием) способствовали наступлению указанных последствий для кредитора.

4. Предложенное кредитору обеспечение исполнить обязательство реорганизуемого юридического лица или возместить причиненные его прекращением убытки считается достаточным:

если кредитор согласился принять такое обеспечение, либо

кредитору выдана независимая безотзывная гарантия кредитной организацией, кредитоспособность которой не вызывает обоснованных сомнений, со сроком действия, не менее чем на три месяца превышающим срок исполнения обеспечиваемого обязательства, и с условием платежа по предъявлении кредитором требований к гаранту с приложением доказательств неисполнения обязательства реорганизуемого (реорганизованного) юридического лица.

5. Если передаточный акт не позволяет определить правопреемника по обязательству юридического лица, а также в случае, когда из передаточного акта или иных доказательств следует, что при реорганизации недобросовестно распределены активы и обязательства реорганизуемых юридических лиц, что привело к существенному нарушению интересов кредиторов, вновь созданные юридические лица несут солидарную ответственность по такому обязательству".

Мы твердо убеждены в том, что и ст. 60.1, и ст. 60.2 ГК РФ в редакции 2012 г. внесут свой институциональный вклад в превращение реорганизации в более привлекательный алгоритм формирования новых юридических лиц с сохранением контроля соответствующего бенефициара.

"Статья 60.1. Последствия признания недействительным решения о реорганизации

1. Решение о реорганизации может быть признано недействительным по требованию участников реорганизуемого юридического лица, а также иных лиц, не являющихся участниками юридического лица, когда такое право им предоставлено законом.

Указанное требование может быть предъявлено в суд не позднее трех месяцев после окончания реорганизации, если иной срок не установлен законом.

2. Признание судом недействительным решения о реорганизации не влечет ликвидации образовавшегося в результате реорганизации юридического лица, а также не является основанием для признания недействительными сделок, совершенных таким юридическим лицом.

3. В случае признания решения о реорганизации недействительным до окончания реорганизации, когда произведена государственная регистрация части юридических лиц, подлежащих созданию по итогам проведения реорганизации, правопреемство наступает только в части таких зарегистрированных юридических лиц, в остальной части права и обязанности сохраняются за прежними юридическими лицами.

4. Лица, которые в соответствии с законом несут субсидиарную ответственность по обязательствам юридического лица, образованного в результате реорганизации, обязаны солидарно возместить убытки участнику реорганизованного юридического лица, голосовавшему против решения о реорганизации, признанного судом недействительным, или не принимавшему участия в голосовании, а также кредиторам реорганизованного юридического лица. Солидарно с названными лицами отвечают юридические лица, образованные в результате реорганизации на основании указанного решения.

В случае, когда решение о реорганизации юридического лица принималось коллегиальным исполнительным органом, солидарная обязанность возлагается на членов этого органа, голосовавших за принятие соответствующего решения".

"Статья 60.2. Признание реорганизации корпорации несостоявшейся

1. Суд по требованию участника корпорации, голосовавшего против решения о реорганизации этой корпорации или не принимавшего участия в голосовании по этому вопросу, может признать реорганизацию несостоявшейся, если решение о реорганизации не принималось участниками реорганизованной корпорации, а также в случае представления для государственной регистрации юридических лиц, создаваемых путем реорганизации, документов, содержащих заведомо недостоверные данные о реорганизации.

2. Решение суда о признании реорганизации несостоявшейся влечет следующие правовые последствия:

восстанавливаются юридические лица, существовавшие до реорганизации, с одновременным прекращением вновь созданных юридических лиц, о чем делается соответствующая запись в едином государственном реестре юридических лиц;

сделки вновь созданных юридических лиц с лицами, добросовестно полагавшимися на правопреемство, сохраняют силу для восстановленных юридических лиц;

переход прав и обязанностей признается несостоявшимся, при этом предоставление (платежи, услуги и т. п.), осуществленное в пользу вновь созданного юридического лица должниками, добросовестно полагавшимися на правопреемство на стороне кредитора, признается совершенным в пользу управомоченного лица. Если за счет имущества (активов) одного из юридических лиц, участвовавших в реорганизации, исполнены обязанности другого из них, перешедшие к юридическому лицу, созданному в результате реорганизации, к отношениям указанных лиц применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 настоящего Кодекса). Произведенные выплаты могут быть оспорены по заявлению лица, за счет средств которого они были произведены, если получатель исполнения знал или должен был знать о незаконности реорганизации;

участники ранее существовавшего юридического лица признаются обладателями долей участия в нем в том размере, в котором доли принадлежали им до реорганизации, а при смене участников в юридическом лице в ходе такой реорганизации или по ее окончании доли участия участников ранее существовавшего юридического лица возвращаются им по правилам, предусмотренным пунктом 2 статьи 65.2 настоящего Кодекса".

2.1.1.3. Статус и разновидности

дочернего хозяйственного общества

Отношения в институте корпоративного контроля весьма близки к взаимодействию материнской и дочерней компаний. Правовой статус дочернего хозяйственного общества установлен в общем плане ст. 105 ГК РФ, которая новой версией ГК РФ 2012 г. корректуре, как уже отмечалось выше, не подверглась. Что касается ст. 106 ГК РФ, также сохранившей в 2012 г. свою прежнюю редакцию, то она вводит близкое интересующему нас институту дочерней компании понятие "зависимое хозяйственное общество". В п. 1 данной статьи Кодекса указано, что хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

Говоря о связи данных понятий, стоит обратить особое внимание на то, что гарантированное "преобладание участия" основного общества "в уставном капитале хозяйственного общества", на которое недвусмысленно намекает норма п. 1 ст. 105 ГК РФ, по сугубо математическим резонам представляет собой частный случай ситуации, когда "преобладающее (участвующее) общество имеет более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью", другими словами, взаимосвязь "основное (материнское) - дочернее" поглощается взаимосвязью "преобладающее - зависимое". По этой причине, как нам кажется, компаниям стоит внимательнее и критичнее относиться к получившему широкое распространение в корпоративных нормативных актах российских акционерных обществ (увы, вслед за некоторыми фрагментами наших законов), построенных по типу холдинга, понятию "дочерние и зависимые общества (ДЗО)".

В ст. 106 ГК РФ имеются, как мы помним, еще две актуальные для корпоративной практики нормы. "Хозяйственное общество, которое приобрело более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, обязано незамедлительно публиковать сведения об этом в порядке, предусмотренном законами о хозяйственных обществах". И "пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом".

Если первая из них давно уже нашла отражение в наших "отраслевых" законах и специалистам компаний более или менее понятно, как ее исполнять, то вторая, увы, оказалась реализованной лишь в 2012 г. в рамках реформы ГК РФ, причем лишь частично. Согласно п. 3 ст. 67 "юридическое лицо, подконтрольное контролирующему хозяйственному обществу по признакам, указанным в статье 53.3 настоящего Кодекса, не вправе участвовать в управлении делами контролирующего общества, в том числе голосовать при принятии решений его органами. Нарушение этого правила не является основанием для признания недействительными действий контролирующего хозяйственного общества в отношении третьих лиц". И применение этой нормы в корпоративной практике, как представляется, беспроблемным не окажется.

Обратим внимание на то, что ст. 106 ГК РФ акцентирует внимание на необходимости законодательной фиксации пределов взаимного участия "закольцованных" компаний в капитале, а не только на ограничении числа голосов на собрании акционеров (участников). Между тем упомянутая новелла п. 3 ст. 67 вводит запрет на участие в управлении дочерней компанией компании материнской, из чего следует, что авторы реформы ГК РФ вроде бы и не возражали против сохранения статуса-кво в отношениях собственности между ними. Почему же тогда не были внесены изменения в ст. 106?

Статья 106 прямо указывает на то, что пределы участия и управления должны быть определены законом. В терминологии ГК РФ это фактически подразумевает любой федеральный закон, кроме самого ГК (он, как мы помним, традиционно обозначается в тексте Кодекса как "настоящий кодекс"). Спрашивается: как же тогда объяснить факт новеллы ст. 67? Получается, заявленное ст. 106 осуществлено именно Кодексом, а не "отраслевым" законом?

Еще один вопрос, для ответа на который пока не хватает судебного и корпоративного опыта. Какие еще форматы участия в управлении, кроме голосования на собрании, подразумевали авторы реформы? Идет ли речь только о ст. ст. 53, 55 и 85 ФЗ "Об акционерных обществах"? Должны ли "блокироваться" информационные права (ст. ст. 52, 89 и 91 ФЗ "Об акционерных обществах"), которые многие специалисты относят к разновидности управленческих прав?

Весьма тревожно и то, что остались пока за кадром проблемы инфорсмента указанного проекта п. 3 ст. 67. Какой орган или лица будут осуществлять данное ограничение? Не хотелось бы повторения истории с известными практикам трудностями применения нормы п. 6 ст. 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах" <1>, когда вопреки здравому правовому смыслу за ее "неисполнение" регулятор наказывает в административном порядке членов счетной комиссии, которые, вроде бы, обязаны руководствоваться теми цифрами о количестве голосов, принадлежащих крупным акционерам - участникам собрания, которыми их снабдил специализированный регистратор, передав список лиц, имеющих право на участие в собрании.

<1> "С момента приобретения более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 настоящей статьи, и до даты направления в открытое общество обязательного предложения, соответствующего требованиям настоящей статьи, лицо, указанное в пункте 1 настоящей статьи, и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30 процентов таких акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, голосующими акциями не считаются и при определении кворума не учитываются".