Установление корпоративного контроля (стр. 30 )

Соглашение участников одобряется, как правило, лишь отдельными участниками данного ООО. Дополнительные права должны быть одобрены квалифицированным большинством.

Подчеркнем, что две выделенные выше отличительные особенности органично взаимосвязаны. И в свете первой особенности (с содержательной точки зрения она основная) отмеченные во втором пункте отличия (своего рода следствия первого момента) вполне рациональны с регулятивной позиции.

В-третьих, дополнительные права, прописанные в уставе общества, являются универсальным общекорпоративным институтом, который, даже не предоставляя дополнительных прав всем участникам, обязателен и поэтому актуален для всех инсайдеров компании, причем не только участников, но и членов органов управления и контроля, топ-менеджеров и в определенных случаях даже для рядовых работников, а вот соглашение участников - локальный институт, адресованный только подписантам данного документа.

Институт дополнительных прав непосредственно встроен в систему регуляторов корпоративного управления ООО. Соглашение участников тоже является значимым инструментом руководства компанией, но используется как косвенный механизм управления. Применяя по аналогии нормы ст. 32.1 ФЗ "Об акционерных обществах", можно утверждать, что нарушение договоренностей участников их соглашению - не основание для признания недействительными решений органов управления ООО. Между тем нарушение не противоречащих закону требований устава таким основанием является.

В-четвертых, иным представляется место института обязанностей в сравниваемых нами механизмах.

В случае с соглашением участников обязанности если и прописываются, то главным образом в ключе так называемых процедурных обязанностей, т. е. интегрированных в механизмы осуществления прав. Например, если участники соглашаются не применять меры судебного понуждения партнеров по такому альянсу к тем или иным действиям (речь идет о праве на судебную защиту вообще), резонно указать, от подачи каких именно исков стороны воздерживаются и (или) в каких ситуациях, а это уже, по сути, обязанности.

Вносимые в текст устава особые привилегии (права) неких участников, как правило, предопределяют необходимость описания в нем коррелирующих с ними обязанностей других участников. Так, если у одного партнера возникает право оперативного контроля (мониторинга) деятельности генерального директора, то у другого, занимающего этот пост, возникают вполне конкретные встречные обязанности относительно сроков и порядка реагирования за запросы первого.

Весьма важно в контексте отмеченной особенности обратить внимание на то, что институт соглашения участников введен именно ст. 8 Закона, посвященной правам участников, а в ст. 9, посвященной обязанностям, он даже не упоминается.

В-пятых, институт дополнительных прав участников конституирует сами права, а соглашение участников, не устанавливая права, регламентирует механизмы осуществления тех прав, которые прописаны в законе и уставе, в том числе дополнительных <1>. Эта особенность, как легко заметить, также указывает на более фундаментальный характер института дополнительных прав в сравнении с институтом договора участников.

<1> Поэтому два данных института могут быть как взаимосвязанными, так и автономными.

В-шестых, если соглашения данных лиц, юридических или физических, могут касаться участия в нескольких их совместных инвестиционных проектах, не исключая проектов инвестирования в акции (других компаний в форме АО), то дополнительные права - это, естественно, права участника определенного ООО. Иначе говоря, опираясь на ту же ст. 421 ГК РФ, можно комбинировать режимы ст. 32.1 ФЗ "Об акционерных обществах" и п. 3 ст. 8 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <1>. "Синтез" же прав участника и прав акционера в учредительном документе соответствующих компаний в принципе невозможен.

<1> На практике такие комбинации нередко называют инвестиционными соглашениями.

В-седьмых, решения о формировании и трансформации института дополнительных прав и обязанностей в силу требований ст. ст. 8 и 9 Закона об как на основе единогласия, так и в определенных случаях квалифицированным большинством участников. "Запуск" же механизма соглашения участников возможен только на консенсуальной основе - при безоговорочном согласии с его текстом всех подписантов соглашения.

2.2.3.2. Институт дополнительных прав/обязанностей

участников ООО: проблемные вопросы применения

В настоящем разделе нашего анализа мы попытаемся привлечь внимание уважаемого читателя к некоторым сложным в практическом плане фрагментам режима п. 3 ст. 8 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Вопрос первый: каким в принципиальном плане может быть субъектный состав правоотношений, выражающих существо института дополнительных прав и обязанностей участников ООО?

Как мы помним, согласно абз. 1 п. 2 ст. 8 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" "помимо прав, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устав общества может предусматривать иные права (дополнительные права) участника (участников) общества". И в соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 9 того же Закона "помимо обязанностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устав общества может предусматривать иные обязанности (дополнительные обязанности) участника (участников) общества".

Вполне очевидно, что приведенные нормы права допускают установление дополнительных прав/обязанностей как для одного участника, так и для нескольких участников. Проблема же заключается в следующем: может ли механизм конституирования (и в дальнейшем - применения) дополнительных прав/обязанностей применяться в отношении всех участников компании?

Поиски ответа на поставленный вопрос обнаруживают своеобразный парадокс. С теоретической точки зрения положительный ответ на него, во всяком случае, не вполне логичен. Ведь если совладельцы права считают необходимым прописать в уставе, положим, права, которые явным образом текстом Закона не предусмотрены, и исходить из того, что они касаются всех участников (и в широком смысле слова они также могут считаться дополнительными), им не нужно пользоваться упомянутым п. 2 ст. 8 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". Как известно, согласно п. 2 ст. 12 этого Закона "устав общества должен содержать... права и обязанности участников общества" и, кроме того, "устав общества может также содержать иные положения, не противоречащие настоящему Федеральному закону и иным федеральным законам". И в этом последнем случае единогласие участников для принятия соответствующего решения, как правило, не требуется. Ведь согласно п. 8 ст. 37 Закона, "решения по вопросам, указанным в подпункте 2 пункта 2 статьи 33 настоящего Федерального закона... принимаются большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена настоящим Федеральным законом или уставом общества".

К тому же целевую задачу анализируемого института - сформировать одного или нескольких привилегированных участников компании (практический аспект) - введение универсальных дополнительных прав не решает.

А вот суды нередко придерживаются иного мнения, подходя к ответу на означенный вопрос с сугубо формально-правовых позиций: если в Законе говорится об "участниках", то обо всех. Пример такого подхода - Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.01.01 г. по делу N КГ-А40/П <1>.

<1> Такой вывод можно сделать, имея в виду контекст абз. 23 установочной части данного судебного акта.

Рекомендуем участникам функционирующего ООО, считающим необходимым прописать в уставе иные, помимо явно предусмотренных Законом, права, указать на основания принятия такого решения, а именно на ст. ст. 8 или 12 Закона. В свете отмеченного выше это особенно важно в случаях, когда решение поддерживается большинством в 2/3 голосов, но единогласия при этом нет.

Вопрос второй: обязательно ли установление дополнительных прав влечет установление дополнительных обязанностей?

По нашим экспертным наблюдениям, потребность в одновременном использовании п. 2 ст. ст. 8 и 9 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" возникает, скажем, в тех случаях, когда дополнительные права распространяются на институт отчуждения доли или механизмы взаимного уведомления участников о значимых для управления компанией событиях. Впрочем, аудируя уставы ООО, такое встретишь не часто.

Итак, прописывание "встречных" допобязанностей вполне допустимо. Однако, во-первых, закон на этом не настаивает. Во-вторых, в наиболее распространенных на практике схемах коррелирующие с дополнительными правами участников дополнительные обязанности возникают чаще в отношении должностных лиц компании - единоличного исполнительного органа, членов правления, главных специалистов и т. д. В силу принятых в порядке п. 2 ст. 8 Закона об в устав у одного участника возникают особые права на получение информации о важной финансовой деятельности ООО, при этом они распространяются как на процедуры выставления требования участника о получении такой информации, так и на сроки. Понятно, что в интересах эффективного применения указанного положения устава актуально прописать порядок реагирования генерального директора ООО, т. е., по сути, дополнительные обязанности по данным требованиям привилегированного совладельца.

Вопрос третий: если дополнительные права нескольких участников касаются одного объекта имущественного комплекса компании или фрагмента корпоративного управления, следует ли в уставе прописать порядок согласования позиций такими участниками?

Полагаем, это крайне важно. Хотя и в этом случае закон безмолвствует. Практика убеждает: игнорирование резонности этого тезиса чревато корпоративными конфликтами. Образчик одного из них описан в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.01.01 г. по делу N КГ-А40/264-05.

Какие особые права нескольких участников требуют прописывания дополнительных согласовательных режимов? Типичные примеры:

- право на приобретение, в том числе по льготным ценам, продукции (услуг) ООО;

- право преференциального пользования имуществом ООО, скажем, транспортными средствами, офисами и т. д.;

- приоритетное право отчуждения приобретения участниками основных средств компании;

- право дачи обязательных для исполнения указаний единоличному исполнительному органу.

Наиболее простой алгоритм согласования заключается в достижении единогласия указанных участников. Собственно, чаще всего примерно такая норма в соответствующих случаях и включается в устав. Опыт, однако, свидетельствует о следующем. Важно установить также:

- кем из участников, в каком именно порядке инициируется процедура достижения согласия;

- каковы сроки;

- работает ли механизм "молчание есть согласие";

- в каком порядке можно (если можно) отозвать (дезавуировать) согласие;

- каков порядок документарной фиксации согласия;

- какова роль работников общества в обеспечении работы согласовательного механизма.

Вопрос четвертый: каковы пределы установления дополнительных прав участников в соответствии с п. 2 ст. 8 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"?

Закон, как хорошо известно, предоставляет лишь общие ориентиры ответа на данный вопрос. А именно речь идет о неких правах участника, помимо тех прав, которые предусмотрены Законом.

Таким образом, имеются в виду, во всяком случае, все права: как имущественные (вещные) - владеть, пользоваться и распоряжаться титулом собственности - долей в капитале ее частью, прежде всего отчуждать долю, так и обязательственные - права на участие в управлении, корпоративном контроле, получении части чистой прибыли, на информацию о деятельности компании, на ликвидационную квоту, а равно защищать свои права и законные интересы в суде, путем обращения в государственные контрольно-надзорные и правоохранительные органы.

Далее. Полагаем, Закону не противоречит установление специальных процедурных прав участника, которые также не прописаны в самом Законе. Имеются в виду опять-таки особые сроки, алгоритмы, документооборот и т. д.

При этом такие "субправа" могут оказаться и в сфере реализации указанных выше фундаментальных прав, прежде всего обязательственных. В этом случае с указанным выше общим правилом п. 2 ст. 8 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" противоречий, по нашему мнению, не возникает.

Пример. В соответствии со ст. 48 Закона по требованию любого участника общества аудиторская проверка может быть проведена выбранным им профессиональным аудитором, который должен соответствовать требованиям, установленным ч. 1 настоящей статьи, и в случае проведения такой проверки оплата услуг аудитора осуществляется за счет участника общества, по требованию которого она проводится. Однако сроки и порядок проведения такой проверки ни ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", ни Федеральным законом от 01.01.01 г. N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" не установлены. И некоторые компании включают в текст устава такую регламентацию, устанавливая, скажем, более краткие сроки допуска аудитора к документам бухгалтерского учета для компаний, ангажированных ведущими участниками.

Вместе с тем иногда участники процедурные права, явно не предусмотренные законом, ошибочно трактуют как дополнительные, в то время как по своей материально-правовой сути они относятся к основным.

Весьма интересный в этом плане судебный прецедент имел место 13 ноября 2009 г. (Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа N Ф10-4878/09 по делу N А36-1296/2009). В данном Постановлении, в частности, было указано следующее.

"Согласно п. 2 ст. 8 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" помимо прав, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устав общества может предусматривать иные права (дополнительные права) участника (участников) общества, которые могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или предоставлены участнику (участникам) общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно.

Судебные инстанции правомерно указали на то, что решение по спорному вопросу нельзя расценивать как решение о предоставлении дополнительных прав участникам общества.

Как следует из п. 1 ст. 8 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", в нем закреплены основные права участника общества, в частности участник общества вправе получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном его учредительными договорами порядке.

Вместе с тем реализация указанного основного права участника общества, как правильно указали суды первой и апелляционной инстанций, невозможна без доступа участника на территорию общества.

Таким образом, кассационная коллегия соглашается с выводом судов о том, что право допуска участника общества на территорию общества является составной частью права участника общества на получение информации о деятельности общества, предусмотренного ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", которое не относится к дополнительному праву, а следовательно, его прекращение по решению общего собрания участников общества является нарушением Федерального закона.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что спорный вопрос повестки дня внеочередного общего собрания участников ООО "ЛидерРесурс" от 01.01.2001 является вопросом о наделении участников дополнительным правом и, соответственно, относится к исключительной компетенции общего собрания участников общества, не принимаются во внимание в связи с неправильным толкованием норм материального права".

Третий момент. Вполне очевидно, что дополнительные права и обязанности участника не должны конфликтовать с императивными нормами закона. Порой участники ошибки допускают, на что им указывают в соответствующих случаях суды. Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.01.01 г. по делу N КГ-А40/2146-03 было указано: "...следует отметить, что основания для исключения участников общества из общества установлены статьей 10 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" и данным Федеральным законом, в том числе статьей 38, не предоставлено право обществу устанавливать ни в учредительных документах, ни в других внутренних документах дополнительные основания для исключения участников общества из общества".

Наконец, ограничением в конструировании интересующего нас механизма выступают и специальные нормы Закона об ООО, регулирующие особые привилегии участников (да простят мне читатели невольный каламбур) помимо режима п. 2 ст. 8 этого Закона. Пример - положение абз. 5 п. 1 ст. 32 Закона об ООО, согласно которому "уставом общества при его учреждении или путем внесения в устав общества изменений по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной порядок определения числа голосов участников общества" и "изменение и исключение положений устава общества, устанавливающих такой порядок, осуществляются по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно".

Вопрос пятый: следует ли отказ от осуществления права воспринимать как не подлежащий дезавуированию участником-правообладателем? Другими словами, если сегодня участник отказался от осуществления права, а завтра свой отказ отозвал, это законно?

Поиски формально корректной и при этом, так сказать, устраивающей практику правовой позиции в порядке ответа на данный вопрос сопряжены с определенными проблемами. Согласно последнему абзацу п. 2 ст. 8 Закона об общества, которому предоставлены дополнительные права, может отказаться от осуществления принадлежащих ему дополнительных прав, направив письменное уведомление об этом обществу, и "с момента получения обществом указанного уведомления дополнительные права участника общества прекращаются".

Таким образом, представляется, что с учетом оговорки п. 2 ст. 9 ГК РФ ("отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом") логичным является отрицательный ответ на сформулированный выше вопрос.

Однако с этим не согласны некоторые специалисты компаний, которые предпочитают говорить о том, что "это не тот случай, на который указывает ст. 9 ГК РФ" и, далее, "отказ от права не равносилен запрету отзыва отказа от права". При этом "в порядке аналогии" они ссылаются на допустимость отзыва отказа от реализации преимущественного права приобретения доли в течение соответствующего срока.

Данная позиция нам представляется спорной, ведь аналогия "срабатывает" лишь при отсутствии прямых указаний в законе (ст. 6 ГК РФ), а они в данном случае налицо.

Вопрос шестой: могут ли быть установлены такие дополнительные права участника ООО, которые при осуществлении порождают его обязанности?

По нашему мнению, могут. Например, участник, пользующийся офисом, принадлежащим ООО, на основании полученных от коллег преференций по уставу должен нести бремя его надлежащего содержания. Участник, получивший определенные привилегии в части информационных прав участника, самостоятельно оплачивает услуги экспресс-почты. Как видно, речь в данном случае идет о так называемых платных правах.

Легко заметить также, что если уставом определен конкретный порядок (регламент) осуществления дополнительного права, то соответствующий участник обязан применять только данный порядок. И в этом случае мы имеем своеобразное неявное обязание, возникшее в связи с конституированием дополнительного права.

Вопрос седьмой: могут ли быть установлены дополнительные права, возникновение которых поставлено в зависимость от наступления определенной даты или событий?

В этом случае законом такая возможность прямо не предусмотрена. Однако с учетом диспозитивности отечественного корпоративного права (разрешено все, что не запрещено) использовать ее можно активно и всесторонне. Более того, обобщение опыта профилактики корпоративных конфликтов убеждает нас в том, что на этом пути открываются серьезные креативные перспективы.

Так, для исключения глубоких корпоративных антагонизмов в ООО, основанных на паритетной формуле участия (50% x 50%), эксперты нередко применяют своего рода "систему сдержек и противовесов" в отношении лидирующего положения участника, являющегося единоличным исполнительным органом (при отсутствии консенсуса совладельцев его нельзя сменить, так как его трудовой контракт становится бессрочным). Эта схема в основных своих контурах такова.

- В устав вносятся изменения, предусматривающие внедрение трехзвенной структуры управления (общее собрание участников, совет директоров, единоличный исполнительный орган).

- Компетенция генерального директора ограничена (в пользу общего собрания участников и совета директоров).

- В рамках института дополнительных прав и обязанностей участника в уставе предусматриваются значимые управленческие привилегии для неуправляющего партнера - особые права инвестора, априори не участвующего в операционном управлении, и, кроме того, его дополнительные привилегии как "штатного" председателя совета директоров и общего собрания участников в рамках договора между генеральным директором и компанией (согласно п. 4 ст. 40 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" "порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа").

- Устав предусматривает симметричные дополнительные обязанности второго ("управляющего") партнера в случае исполнения им обязанности генерального директора.

- В устав также вносятся корпоративные нормы, предполагающие саморегуляцию тех или иных возможных "патовых" ситуаций, объективно порождаемых формулой "50% x 50%".

Логика работы данного механизма такова. Генеральный директор не ограничен в правах. Ему не "мешает" необходимость "работы в команде". Второстепенные (текущие, связанные с обычной хозяйственной деятельностью) операционные решения принимаются без лишней волокиты. Однако по наиболее важным вопросам единоличный исполнительный орган обязан получить одобрение неуправляющего партнера. Его отсутствие лишает, во-первых, автономные решения единоличного исполнительного органа формальной силы, во-вторых, второго (управляющего) партнера (если тот занимает пост генерального директора) значительных менеджерских бонусов.

Управленческие ресурсы председателя совета директоров (неуправляющий партнер) усиливаются регулятивными ресурсами его ставленника с привилегированным голосом в ревизионной комиссии, а также "его" корпоративного секретаря.

Как видно, данная конфигурация регулирования участия в управлении ООО "равносильных" партнеров зиждется на ряде "если": если один займет пост генерального директора, если второй будет председателем совета директоров и т. д.

Вопрос восьмой: может ли порядок осуществления дополнительных прав и обязанностей быть "дорегулирован" (т. е. отрегулирован вслед за уставом) локальными нормативными актами ООО?

Полагаем, может. Причем самыми разными внутренними документами, т. е. как теми, которые указаны в законе (см., в частности, нормы п. 2 ст. 37, п. 3 ст. 38, п. 4 ст. 40, п. 1 ст. 41, п. 4 ст. 47 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", локальные нормативные акты, обязательные в силу требований ТК РФ, Федерального закона от 01.01.01 г. N 152-ФЗ "О персональных данных" и других федеральных законов), так и теми, которые в законах не упоминаются, но, не вступая с ними в противоречие, также являются актуальными корпоративными нормативными актами.

И тут мы имеем весьма солидный массив источников дополнительного процедурного регулирования, что отражает приведенная ниже классификация.

Классификация внутренних положений (документов) ООО,

имеющих большое значение для

дополнительного процедурного регулирования <1>

<1> Заметим, что тут приведена, по сути, модель-максима, актуальная, прежде всего, для крупных компаний в форме ООО.

1. По признаку "область регулирования":

1.1. Об органах управления и контроля:

- об общем собрании акционеров,

- о совете директоров,

- о регламенте работы совета директоров,

- о правлении,

- о генеральном директоре,

- о ревизионной комиссии,

- о порядке взаимодействия совета директоров и аудитора общества,

- о типовом контракте члена правления,

- о типовом договоре с членом совета директоров.

1.2. О существенных корпоративных действиях:

- об общем положении,

- о регламенте отчуждения долей,

- о раскрытии информации,

- об информационной политике,

- о документообороте,

- о коммерческой тайне,

- об инвестиционной политике,

- о порядке подготовки годового отчета,

- о дивидендной политике,

- о политике заимствования.

1.3. О значимых для гармонизации корпоративных отношений распределительных технологиях и процедурах:

- о распределении прибыли,

- о бюджетировании,

- о тендерах,

- о формировании и распределении резервного фонда,

- о стимулировании членов совета директоров,

- о вознаграждениях членов ревизионной комиссии,

- о мотивации эффективной деятельности топ-менеджеров компании,

- о фондах по инвестированию социальных и производственных программ.

1.4. Об особенностях корпоративных отношений внутри интегрированной корпоративной структуры (ИКС):

- о взаимодействии корпоративного центра холдинга (ИКС) с ДЗО,

- о представителях холдинга (ИКС) в ДЗО,

- о документообороте между корпоративным центром ИКС и ДЗО.

1.5. Об особенностях отношений с различными субъектами корпоративных отношений, их представителями и порядке разрешения и профилактике конфликтных ситуаций:

- об урегулировании корпоративных конфликтов,

- о политике социального партнерства менеджмента и трудового коллектива,

- о взаимодействии с государственными органами.

1.6. О регулировании локальных корпоративных действий, связанных с гармонизацией корпоративных отношений:

- о взаимодействии с финансовым консультантом компании,

- об оценке активов компании,

- о проведении аудиторских проверок по требованию акционеров,

- о взаимодействии с юридическими и консалтинговыми компаниями,

- о налоговом планировании.

1.7. О кодификации корпоративного поведения в целом:

- о кодексе корпоративного управления (поведения),

- о кодексе корпоративной этики,

- о кодексе корпоративной культуры.

1.8. Об опорных корпоративных учетных регистрах:

- о реестре сделок (договоров),

- о журнале переписки (входящей и исходящей документации),

- о реестре доверенностей,

- о реестре "члены органов управления".

2. По признаку "статус документа":

2.1. Кодекс.

2.2. Положение.

2.3. Регламент (инструкция).

2.4. Корпоративный стандарт.

2.5. Типовой документ.

2.6. Рекомендации.

2.7. Принципы и задачи (декларация).

2.8. Учетный регистр.

3. По признаку "орган, к компетенции которого отнесено утверждение документа":

3.1. Акты, утверждаемые общим собранием акционеров.

3.2. Акты, утверждаемые советом директоров.

3.3. Акты, утверждаемые генеральным директором (приказом по компании).

3.4. Акты, утверждаемые правлением.

Разумеется, указанные регламенты актуальны не только для повышения эффективности применения дополнительных прав/обязанностей, но и прав/обязанностей основных, указанных в п. 1 ст. ст. 8 и 9 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". Акцент на этом обстоятельстве представляется нелишним, в частности, по следующей причине. Некоторые совладельцы полагают, что при отсутствии четкой регламентации осуществления прав и обязанностей они теряют свою юридическую силу. На такого рода неверные подходы вынуждены указывать суды. Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 01.01.01 г. N А33-3969/08-Ф02-6162/08 отмечено: "Довод кассационной жалобы об отсутствии у ответчика обязанности представить участникам общества документы для ознакомления в связи с тем, что в учредительных и внутренних документах ООО "ТД "Славица" соответствующий порядок не регламентирован, подлежит отклонению, поскольку реализация предусмотренных законом гражданских прав участников общества с ограниченной ответственностью не может быть поставлена в зависимость от наличия либо отсутствия корпоративных актов, определяющих процедуру такой реализации".

Имеет смысл обратить также особое внимание на то, что в этом регулятивном поле специалистам и консультантам компаний надо быть чрезвычайно внимательными с применением требований Закона об части распределения компетенции общего собрания участников и совета директоров, касающейся одобрения внутренних документов. Есть мнение, что в последней версии Закона содержится некая коллизия. Согласно подп. 8 п. 2 ст. 33 Закона к компетенции собрания отнесен вопрос "утверждение (принятие) документов, регулирующих внутреннюю деятельность общества (внутренних документов общества)", а подп. 6 п. 2.1 ст. 32 относит к компетенции совета директоров вопрос об "утверждении или принятии документов, регулирующих организацию деятельности общества (внутренних документов общества)". Согласимся, довольно схожие по сути формулировки.

Еще один практический совет. Допуская возможность означенного "дорегулирования" механизмов применения дополнительных прав и обязанностей участников, резонно соответствующий внутренний документ упомянуть в тексте устава. Тогда на защиту таких локальных нормативных актов (в условиях жестких внутренних корпоративных конфликтов юристы некоторых участников ставят под сомнение право компании принимать такие документы) автоматически встает упоминавшаяся выше норма ст. 12 Закона об ООО.

Подведем некоторые итоги. Институт дополнительных прав и обязанностей участников ООО, к сожалению, слишком редко встречается в практике конструирования оптимальных систем управления компаний данной организационно-правовой формы. Между тем его институциональный потенциал, являющийся, кстати, сам по себе предметом зависти составителей уставов АО (в законе о которых такого модуля нет), внушителен. Искренне полагаем, что в самом скором будущем эта историческая несправедливость будет преодолена отечественной экспертной практикой.

2.2.3.3. Институт договора участников ООО:

"операционная карта" применения

Анализ актуальной управленческой и юридической практики привлекает внимание к двум обстоятельствам.

Первое - отечественная практика деятельно подыграла законодателю, который, как нетрудно заметить, ввел режим соглашений участников в весьма либеральном, диспозитивном формате. Совладельцы и топ-менеджеры компаний, которым, собственно, и был адресован новый институт, в полной мере воспользовались высокой степенью свободы собственного (корпоративного) усмотрения при конструировании и применении текстов договоров участников. Креатива тут несомненно хватает, как в плане выбора регулятивных функций, которые в соответствующих случаях выполняют эти договоры при "дорегулировании" нормативно-правовых установлений и норм уставов, так и в плане применяемых при этом корпоративных процедур, что, конечно же, радует.

Второе. Весьма отрадно и то, что ожидавшемуся экспертами по корпоративному праву и управлению "движению по легкому пути" - конструированию договоров участников аналогии и с применением опыта создания акционерных соглашений сопутствовали и творческие изыскания специалистов и консультантов компаний - фрагментарное и комплексное отражение создаваемыми ими договорами участников и юридической специфики данной организационно-правовой формы.

Такого рода наработки практики, по нашему убеждению, лучше всего продемонстрировать, используя простую логическую схему ("операционную карту"), в основе которой три взаимосвязанных элемента: 1) целевая установка (доминирующая миссия) договора участников; 2) совокупность задач, реализующих данную стратегическую цель альянса участников в означенной форме; 3) средства достижения ключевой цели и решения упомянутых задач - алгоритмы и иной юридико-организационный инструментарий.

Первая (и наиболее популярная на практике) целевая установка - гармонизация корпоративного управления в целом и стабилизация процесса принятия и исполнения значимых управленческих решений в частности. О ней вспоминают обычно в двух случаях.

Во-первых, когда на определенный и важный для участников времени, либо для решения определенной бизнес-задачи, либо в зависимости от наступления (ненаступления) неких внешних для данной фирмы или сугубо корпоративных обстоятельств необходимо, используя формат соглашения, консолидировать контрольную долю путем "сложения" долей двух или нескольких крупных миноритарных участников, кроме участия в этом проекте, никоим образом не связанных (две доли по%, три доли по% и т. п.). В этом случае, как нетрудно заметить, формируется так называемый принудительный (внешний) договорный холдинг: альянс миноритариев становится своеобразным головным звеном дочернего ООО, долями в капитале которого они владеют на праве собственности. При этом желаемым корпоративно-управленческим фундаментом совместного руководства компанией ее крупными совладельцами может стать как простая контрольная доля (более 50 и менее 66%, если иной "порог" абсолютного контроля не установлен уставом ООО <1>), так и квалифицированная контрольная доля (более 66% в силу общего правила).

<1> Пунктом 8 ст. 37 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" установлено следующее.