Установление корпоративного контроля (стр. 13 )

К анализу этой закономерности, также, по нашему мнению, достаточно аксиоматичной по своей сути, мы уже обращались, сравнивая указанные понятия в первом параграфе настоящей главы, и намерены его продолжить применительно к частным проявлениям в дальнейшем. Поэтому считаем возможным ограничиться здесь констатацией следующего.

Эксперты наблюдают процесс активного и достаточно динамичного встречного сближения классического корпоративного контроля и контроля владельческого, отчасти планомерного и осознанного, отчасти вынужденного. Феномен владельческого контроля компании становится все более объективированным, ориентирующимся на признанные стандарты корпоративного управления. Он активно избавляется от налета "оригинальничания" <1>.

<1> Вот лишь несколько относительно невинных (в сущности, сугубо купеческих) образчиков подобного, почерпнутых автором в области экспертной поддержки отечественных "мезо-холдингов" с сильной концентрацией капитала и выраженным персональным присутствием бенефициара в сфере корпоративного управления дочерними компаниями:

- "директива" организаторам и юристам провести годовое общее собрание дочернего 10 минут;

- обеспечение большинства членов совета директоров дочернего хозяйственного общества за счет действительных (действующих) "боевых подруг" бенефициара;

- ежеквартальная ротация единоличного исполнительного органа дочерней компании;

- присвоение фирменных наименований вновь создаваемым дочерним хозяйственным обществам исключительно с использованием комбинаций ФИО членов семьи бенефициара;

- включение в состав групп головного звена холдинга, периодически ревизующих дочерние компании, видных членов местных ОПГ;

- назначение на значимые менеджерские должности игроков опекаемых бенефициаром спортивных клубов (естественно, с перспективой сугубо фиктивного исполнения соответствующих должностных обязанностей);

- плановая пропорция 1:50 в фиксируемом в трудовом договоре с топ-менеджером соотношении должностного оклада и бонусов;

- проведение еженедельных "планерок владельца бизнеса" (в формате неофициального принудительного мероприятия) с назначением времени их начала на 5 ч. 30 мин. утра.

В этом направлении на субъекта владельческого контроля, привыкшего к безграничному самовластью, "давят" законодательство и эволюция отечественной корпоративной этики. Некоторые немыслимо самобытные бенефициары идут на "постриг боярских бород" сознательно и даже призывают к этому коллег: в конце концов если движению нельзя противостоять, то его лучше возглавить.

Со своей стороны, классический корпоративный контроль становится все более персонифицированным. Прятаться за обезличенным форматом юридического лица становится все более дискомфортным для самих субъектов корпоративного контроля. Не говоря уже о ситуации, когда юридическое лицо - бенефициар прячется за офшоры, доверительных управляющих и прочих профессионалов агентирования. Все более нетерпимым и настойчивым в "срывании корпоративных покровов" становится и государство. Это на сегодняшний день "линия партии". А противостоять данному институту в нашей стране - чревато...

Аксиома четвертая. Менеджирование никогда не заменит персонифицированный корпоративный контроль.

Карл Маркс был, видимо, первым специалистом, обратившим внимание на некое дистанцирование владельцев фабрик от процесса непосредственного управления бизнесом (что логично, общался же он время от времени с фабрикантом Энгельсом). Был сделан "исторический вывод": капитал-собственность отделяется и будет отделяться дальше от капитала-функции. Не признаваясь, как правило, в любви к ортодоксальному марксизму, многие наблюдатели эволюции процесса моделирования стратегического корпоративного управления за истекшие с момента написания знаменитой 24-й главы первого тома "Капитала" Маркса полтора века выдали десятки доктрин, являющих собой при более пристальном рассмотрении парафраз теории отделения капитала-собственности от капитала-функции. В их числе ставшие знаменитыми и канонизированные классиками различных отраслей гуманитарного знания (в том числе ныне здравствующими классиками) теории "революции управляющих" и "агента-принципала".

Смысл всех этих, решимся на прямую крамолу, не подтверждаемых, во всяком случае не подтверждаемых в полной мере, современной практикой управления компаниями теоретических построений сводится к тому, что Энгельса-фабриканта в процессе управления принадлежащими ему дочерними компаниями рано или поздно может и должен сменить "агент Смит". В большей или меньшей степени удачно, но неотвратимо и победоносно. Кто такой этот Смит? А это, говорят нам, "чистый манагер" нового типа: обезличенное и неубиваемое порождение матрицы "массового профессионального образования". Существо, как правило, молодое, амбициозное и голодное, а потому, видите ли, исключительно положительное. По крайней мере, кардинально отличное от впавшего в социальный паразитизм и рантьерство бенефициара, или, иначе, хозяина компании, что прошлых лет, что нынешних.

Многие уважаемые коллеги зачем-то убедили себя и своих учеников в том, что именно так и обстоят дела. А раз теория должна следовать за практикой, рассуждают они, не будем мы мучиться в поисках формул и механизмов повышения эффективности собственно корпоративного контроля, давайте сделаем юридически благородными отношения агента и принципала, т. е. упомянутых модельных Энгельса и Смита. И закон будем править в этой доктринальной плоскости, и правоприменительную практику, и корпоративные институты. И ведь как все подобное нынче популярно в России!

Осмелимся считать этот путь регулятивных поисков тупиковым. Он с неизбежностью приводит к теоретико-методологическому заблуждению, согласно которому управление компаниями, полно и корректно реализующее установки и ценности обладателя контрольного участия, есть разновидность рутинного менеджирования.

В нашем понимании менеджирование - это процесс функционального управления бизнесом, в котором, как хорошо известно, находится поприще для приложения профессиональных и интеллектуальных усилий специалистов в различных областях: финансов, бухучета, права, руководства персоналом, планирования и бюджетирования, аудита, эффективного использования объектов недвижимости, транспортных средств и оборудования, снабжения, рекламы, маркетинга, информационных технологий, противодействия промышленному шпионажу и т. д. и т. п. Всем им великая честь и хвала. И отрадно, что в этом перечне все чаще фигурируют "узкие специалисты" по корпоративному управлению или представители блока, который нередко в оргструктурах головных звеньев крупных отечественных холдингов называется "управление имуществом и корпоративными отношениями". Однако в их лице мы опять-таки имеем дело с менеджерами. Системно же управлять собственностью на контрольное участие в опорной компании того же холдинга уважаемые менеджеры, пусть и профильные специалисты, если и могут, то лишь в ограниченном горизонте периодически выставляемых бенефициаром ориентиров. Когда же, вероятно, следуя явно или интуитивно доктрине "агент-принципал", менеджеры начинают претендовать на собственное выставление ориентиров, ассоциируя себя с бенефициаром, возникают недоразумения вроде "появившихся из ниоткуда" банкротств, махровой корпоративной коррупции, почвы для рейдерских захватов и гринмейла, иные стратегические провалы.

Владельца бизнеса в процессе управления дочерними хозяйственными структурами наемный талант может заменить лишь отчасти. В этом не должно быть никаких иллюзий, поскольку тем самым нами лишь выражается некая объективная реальность. Опорные фрагменты ее таковы.

Сколь бы капитально ни был мотивирован бенефициаром менеджер, он остается носителем специфических интересов, которые, вполне естественно, не совпадают с совокупностью интересов владельца бизнеса. Так, топ-менеджер всегда заинтересован в мобилизации максимума чистой прибыли дочерней компании в фонды развития, которые он курирует, в то время как бенефициар - отнюдь не всегда, мотивы потребительской эксплуатации "отфильтрованного дохода" управляемой компании ему также не чужды. Триада абсолютных менеджерских ценностей "оплата труда - свободное время - перспективы роста" для бенефициара скорее ограничение, которое следует иметь в виду, и не более того.

Субъект корпоративного контроля - носитель долгосрочной мотивации управления. Бенефициар, как легко заметить, если и не "пожизненно в проекте", то всерьез и надолго, наемного же работника, пусть даже и самого добросовестного, от свободы от всякого рода проектов дочерних бизнесов его работодателя отделяют сакраментальные "две недели отработки" по ТК РФ.

Современный топ-менеджер и специалист по корпоративному управлению "дочками" - не исключение; они склонны к выискиванию, нередко, что называется, любой ценой, "драйва" и "креатива" (помимо тех "вечных ценностей", о которых говорилось выше). Это также не хорошо и не плохо, просто таковы реалии времени: деньги деньгами, а почва для творческого самовыражения быть должна. Весь вопрос в том, за чей счет идут такого рода экспериментирование и иные творческие изыскания. Нередко, как показывает суровая российская практика, "платить за все" оказывается вынужденным именно владелец бизнеса.

Расчет бенефициара на безграничную добросовестность топ-менеджера, курирующего дочернюю компанию, иначе как проявлением избыточного романтизма назвать трудно. И это не национальная, а универсальная, если угодно, интернациональная специфика данного рода занятий. Кто откажется от того, чтобы взять то, что плохо лежит, будучи на двести процентов уверенным, что эпизод никогда не станет объектом внимания службы корпоративной безопасности или правоохранительного органа? Пресловутые откаты в пользу значимых менеджеров материнских компаний, как представляется, именно из этой рубрики, особенно если речь идет о гарантированном победителе тендера "дочки": тут все - организатор тендера "дочки", куратор от материнской компании, исполнитель (подрядчик) - плотно заинтересованные друг в друге партнеры, утечка информации исключена.

Кстати, по указанным выше причинам корпоративный контроль государственной компании заведомо менее эффективен, чем персонифицированный контроль в частном сегменте рынка капитала. Ведь государство - еще более безликий субъект контроля, нежели юридическое лицо. Оно обречено на представление своей стратегии в сфере руководства компаниями многочисленными эшелонами "агентов", чаще всего госслужащими, оказавшимися в итоге топ-менеджерами.

Аксиома пятая. Корпоративный контроль, основанный на унитарной формуле участия ("один хозяин"), практически вечен; корпоративный контроль, основанный на партнерстве, генетически обречен.

Стратегические альянсы, эксплуатирующие формулы акционерного соглашения, договора участников ООО, соглашения об управлении хозяйственным партнерством, неформальных ("по понятиям") договоренностей, а также равно и некоторые другие конфигурации альянсов неконтрольных партнеров (неконтрольных "на входе"), в результате которых конструируются некие гарантии консолидированного мажоритарного участия в капитале компании, станут особым предметом нашего анализа в одной из последующих глав. На данном его этапе резонным представляется обратиться к предельно общим суждениям относительно экономической и юридической крепости такого рода институциональных сооружений.

Для людей, получивших в свое время классическое марксистское образование, к числу которых относится и автор, вполне очевидно, что экономико-управленческие отношения первичны, "базисны", в то время как институты так называемой социальной надстройки - надстройки над чем? - всегда вторичны и производны. Вспомним хотя бы знаменитое суждение Маркса: "Высокая англиканская церковь скорее простит нападки на 38 из 39 статей ее символа веры, чем на 1/39 ее денежного дохода". Кто бы спорил?

Впрочем, этот никем не опровергнутый тезис про первичность и вторичность общественно-экономических формаций сформулирован (если применять безукоризненную методологию ) на структурном уровне "крупной линии общественного развития". На функциональном уровне эта диалектика предстает в несколько ином обличии. Этические правила, семейные обязательства, религиозные установления, разного рода субкультуры, в том числе парадоксальным образом преступная, не говоря уже о таких факторных колоссах, как политика, тренды законодательства и их фактическое применение ломают логику экономических законов со страшной силой. Они могут долго это делать, десятилетия и столетия, и порой кажется, что вполне успешно. Это, конечно, иллюзия. Здравый экономико-управленческий смысл рано или поздно отыграется.

Однако отыгрывается он все больше, как убеждает история, в разрезе все той же "крупной линии общественного развития". Упомянутые же десятилетия и столетия - это как раз сегменты функционального подхода. К корпоративному же управлению и эволюции корпоративного законодательства, в том числе в правоприменительном аспекте, по нашему глубокому убеждению <1>, единственно приемлемым методолого-доктринальным ключом может быть только метод системно-функционального анализа.

<1> Исключим тут, естественно, сугубо исторический интерес.

Что дает его применение в сравнении института корпоративного контроля, основанного на унитарной формуле участия, и корпоративного контроля, основанного на партнерстве? Первый будет существовать до тех пор, пока жив наш "единственный и неповторимый" бенефициар, либо пока он не решил "выйти из проекта" (ничего более - форс-мажор исключаем). Разумеется, "закрытие позиции" (он же выход из проекта) - емкая формула. Тут фигурируют наряду с сугубо коммерческими мотивами многочисленные обстоятельства, прямо или косвенно связанные с подсистемами социальной надстройки, а также с психической устойчивостью бизнес-индивида (этого, по-видимому, фактора уровня "производительных сил"). Однако в субъектном плане это строго персональные события и система альтернатив. В партнерской формуле эти моменты умножаются на количество партнеров, которые, что немаловажно, во всех флуктуациях инвестиционного, и, соответственно, управленческого решения (выбора на данный момент) "обиженного партнера" склонны усматривать фатальное недопонимание с чьей-то стороны, не в последнюю очередь, как убеждает отечественная управленческая практика, со стороны своих союзников по бизнес-коалиции.

Напротив, "одинокому бизону" - субъекту унитарной формулы корпоративного контроля винить в неудачах и "превратностях судьбы" некого. Поэтому мотивация в духе "сорвать стоп-кран" может быть сублимирована только в идее "продать бизнес". При этом последний, заметим скромно, сохраняется. В то время как при "разделе имущества супругов" по контрольному бизнес-альянсу он сплошь и рядом входит в плотные слои атмосферы и прекращает свое существование, во всяком случае в прежнем виде.

Глава 2. МЕХАНИЗМЫ И ТЕХНОЛОГИИ

ПРИОБРЕТЕНИЯ КОРПОРАТИВНО-УПРАВЛЕНЧЕСКОГО КОНТРОЛЯ

Начнем с опорной схемы таких алгоритмов.

Классификация механизмов

приобретения корпоративного контроля

1. Отношения собственности	2. Уставные и договорные отношения	3. Неформальные ("персонифицированные") институты
1.1. Первичный рынок капитала: 1) учреждение (создание вновь) дочерней компании; 2) реорганизация (главным образом в форме преобразования, разделения и выделения); 3) приватизация путем преобразования УП или госкорпорации в акционерное общество; 4) приватизация путем внесения государством контрольного пакета акционерного общества в уставный капитал вновь создаваемого акционерного общества	1.2. Вторичный рынок капитала: 1) консолидация контрольных участий в акционерном обществе посредством механизмов гл. XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах"; 2) консолидация контрольных участий в АО посредством сознательного ухода от механизмов гл. XI.1 ФЗ "Об акционерных обществах" (применение прямых изъятий); 3) приобретение контрольных участий в ходе новой эмиссии акций или размещения контрольной доли увеличении его уставного капитала; 4) консолидация контрольных участий непубличных АО и заключения сделок на вторичном рынке акций (долей); 5) приобретение контрольного пакета посредством участия инвестора в процессе банкротства; 6) восстановление корпоративного контроля в силу судебного акта (проект п. 2 ст. 65.2 ГК РФ <1>); 7) рейдерство и иные формы незаконного отъема бизнеса; 8) другие способы	2.1. Передача по договору контроля [высшего органа управления] <*>: 1) доверительное управление; 2) "номинальное держание"; 3) агентирование; 4) комиссия; 5) поручение; 6) корпоративный договор (акционерное соглашение, договор участников ООО, инвестиционное соглашение и др.); 8) посредством применения механизма "непропорциональ- ного голосования" (проект нормы абзаца второго п. 1 ст. 66 ГК РФ <2>; 9) посредством применения механизма "увеличения уставного капитала ООО непропорционально долям его участников или за счет принятия третьего лица в состав участников такого общества" (проект подп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ); 10) иные способы	3.1. Персональное представительство организации (или иным образом связанных между собой физических лиц) в постоянно действующем коллегиальном органе управления (при отсутствии контрольного участия и договорных отношений, конституирующих корпоративный контроль)
		2.2. Передача по договору контроля наблюдательного совета: 1) в силу участия членов наблюдательного совета в корпоративном договоре (проект п. 8 ст. 67.2 ГК РФ) <3>; 2) передача по договору легального права давать указания членам наблюдательных советов (с учетом установленного проектом ст. 53.1 ГК РФ <4>. 2.3. Передача по договору контроля исполнительного органа: 1) в силу договора о передаче полномочий ЕИО управляющей организации или управляющему; 2) в силу договора о передаче полномочий квази- коллегиального исполнительного органа управляющей организации или управляющему (с учетом установленного проектом ст. 53.1, подп. 3 п. 3 ст. 66.3 <5> и п. 4 ст. 67.1 ГК РФ). 2.4. Передача по договору контроля нескольких органов (с учетом установленного проектом абзаца пятого п. 1 ст. 53.3 ГК РФ <6>)	3.2. "Теневые" механизмы корпоративного управления (организованные преступные группы, "бизнес чиновников" и др.)

<*> В таблице вместо курсива использовано выделение квадратными скобками.

<1> "Участник коммерческой корпорации, утративший помимо своей воли права участия в ней, вправе требовать возвращения ему доли участия, перешедшей к иным лицам, с выплатой им справедливой компенсации, определяемой судом, а также возмещения убытков за счет лиц, виновных в утрате доли. Суд может отказать в возвращении доли участия, если это приведет к явно несоразмерному лишению иных лиц их прав участия или повлечет крайне негативные социальные и иные публично значимые последствия. В этом случае лицу, утратившему помимо своей воли права участия в корпорации, за счет лиц, виновных в утрате доли, выплачивается справедливая компенсация, определяемая судом" (здесь и далее речь идет о рассмотренном в гл. 1 Законопроекте N 47538-6).

<2> "Объем правомочий участников хозяйственного общества определяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. Иное может быть предусмотрено в уставе общества, а также в корпоративном договоре при условии внесения сведений о наличии такого договора в Единый государственный реестр юридических лиц".

<3> "Кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли (акций) до наступления определенных обстоятельств. К такому договору соответственно применяются правила о корпоративном договоре".

<4> "1. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или устава юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, возместить убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Указанное лицо отвечает, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

2. Ответственность, предусмотренную пунктом 1 настоящей статьи, несут также члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании.

3. Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине...".

<5> "По единогласному решению участников (учредителей) непубличного общества в устав общества могут быть включены следующие положения... о передаче единоличному исполнительному органу функции коллегиального исполнительного органа и (или) наблюдательного совета".

<6> "Для целей настоящего Кодекса лицо считается контролирующим (контролирующее лицо) юридическое лицо (подконтрольное лицо), если это лицо прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица.

В частности, если не доказано иное, лицо считается контролирующим юридическое лицо:

в силу прямого или косвенного преобладающего участия в его уставном капитале;

на основании договора;

в силу возможности давать обязательные для такого юридического лица указания...".

2.1. Приобретение контрольных привилегий

на праве собственности

Наиболее востребованные отечественной инвестиционной практикой способы обретения корпоративного контроля связаны именно с отношениями собственности, чему есть несколько объяснений.

Во-первых, договорные и тем более "персонифицированные" механизмы поддержания корпоративного контроля (в нашей таблице это столбцы 2 и 3) в значительно меньшей мере, нежели право собственности на титулы участия в капитале хозяйственного общества, защищены в судебном порядке.

Во-вторых, алгоритмы реализации прав, удостоверенных акциями, а равно прав участника ООО, за период со второй половины 90-х годов прошлого века (принятие стартовых версий части первой ГК РФ и "отраслевых" Законов об АО и ООО) достаточно освоены корпоративной правоприменительной практикой.

В-третьих, контрольно-ревизионная практика, поддерживающая инструменты управленческой субординации представительных органов собственника (контрольного участника), с одной стороны, и исполнительных органов - с другой, также апробирована в значительно большей степени в сфере отношений "владелец бизнеса - топ-менеджеры", нежели в сфере "альянс участников компании - топ-менеджеры", и в отличие от "понятийных" механизмов контроля (п. 3.2) вполне легальна.

В-четвертых, корпоративный контроль, опирающийся на отношения собственности, весьма близок содержательно институту владельческого контроля, который, как уже отмечалось выше, весьма популярен у нас в сфере крупного и умеренного крупного бизнеса.

В-пятых, на стороне отношений собственности и сугубо отечественные управленческие институты социально-психологического характера. Обобщенно их можно выразить слоганом "быть хозяином весьма престижно".

2.1.1. Приобретение контрольного участия

на первичном рынке капитала

2.1.1.1. Подготовка решения акционерного общества

о создании юридического лица: новеллы ГК РФ

Наиболее распространенная схема формирования инвестором - юридическим лицом корпоративного контроля над компанией на первичном рынке титулов собственности - это принятие и исполнение решения компетентного органа акционерного (хозяйственного) общества о создании юридического лица.

Формат такого решения - решения "о создании другого юридического лица" предусмотрен системными поправками в ГК РФ 2012 г. (см. вышеупомянутый законопроект N 47538-6). Ранее законодательство определяло такие решения как "решения об учреждении", точнее, "учреждении об учреждении вновь". Так, в ст. 8 ФЗ "Об акционерных обществах" в редакции апреля 2012 г. читаем: "Общество может быть создано путем учреждения вновь и путем реорганизации существующего юридического лица (слияния, разделения, выделения, преобразования)".

Подготовка такого решения головным звеном холдинга подразумевает необходимость предварительного разрешения на комплексной основе обширного ряда управленческих и юридических проблем моделирования системы руководства создаваемого юридического лица, а также осуществления ревизионной практики в отношении такого лица. Выскажем рекомендации относительно существа и меры такого рода экспертных поисков.

Следует заметить прежде всего, что комплексные новеллы ГК РФ иначе трактуют и вопрос о компетенции органа, который такие решения вправе принимать. В частности, в проекте п. 2 ст. 65.3 указано следующее: "Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, к исключительной компетенции высшего органа управления корпорации относятся...

6) принятие решений о создании корпорацией других юридических лиц;

7) принятие решений об участии корпорации в других юридических лицах и о создании филиалов и открытии представительств корпорации, если иное не предусмотрено законами о хозяйственных обществах...".

Между тем подп. 17.1 п. 1 ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах" в редакции апреля 2012 г. относил вопрос "принятия решений об участии и о прекращении участия общества в других организациях (за исключением организаций, указанных в подпункте 18 пункта 1 статьи 48 настоящего Федерального закона), если уставом общества это не отнесено к компетенции исполнительных органов общества" к сфере полномочий совета директоров акционерной компании.

Таким образом, в обновленном корпоративном праве в части данного вопроса появятся следующие новеллы.

Во-первых, решение о создании других юридических лиц выделено в самостоятельную рубрику компетенции органа управления. Соответственно "принятие решений об участии корпорации в других юридических лицах" эту рубрику не включает.

По нашим экспертным наблюдениям, судебная практика, сформировавшаяся начиная с 2011 г., эти разновидности решений рассматривала в качестве единой группы вопросов компетенции. Ключевое правоприменительное значение обрел в свое время широко комментировавшийся прецедент "Сургутский газоперерабатывающий завод против "УКБГИ "Новый символ". Имеется в виду Постановление Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. N 6282/99, наиболее значимый фрагмент которого приводится ниже.

"Как видно из материалов дела, по договорам от 01.01.2001 N 1546 и от 01.01.2001 N 1554 ОАО "Сургутский газоперерабатывающий завод" продало ЗАО "УКБГИ "Новый символ" вклады (доли) в уставный капитал банка, внесенные предприятием в период, когда банк являлся товариществом с ограниченной ответственностью.

В качестве основания для признания этих сделок недействительными (ничтожными) суды указали на то, что генеральный директор ОАО "Сургутский газоперерабатывающий завод", заключая спорные договоры без согласия Совета директоров, действовал с превышением полномочий, поскольку решение вопроса об участии общества в других организациях в соответствии с пунктом 16 статьи 65 Федерального закона "Об акционерных обществах" относится к исключительной компетенции Совета директоров общества.

Таким образом, суды дали расширительное толкование данной нормы, распространив ее действие также на случаи выхода общества из других организаций или сокращения участия путем продажи акций (долей в уставном капитале).

Однако с подобным толкованием нельзя согласиться. Учитывая, что указанная норма носит специальный, исключительный характер, следует исходить из ее буквального смысла: необходимости принятия Советом директоров решения о вступлении в действующую организацию или создании новой организации. Какого-либо иного смысла и вытекающих из него ограничений данная норма не содержит".

Обратим внимание на то, что данная правовая позиция высшей судебной инстанцией была высказана лишь в начале 2001 г. До этого суды, в том числе арбитражные суды кассационных инстанций, придерживались и иных точек зрения <1>.

<1> К примеру, в Постановлении ФАС МО от 5 июля 2000 г. по делу N КГ-А40/2687-00 читаем следующее: "Договор купли-продажи доли ОАО "Пермский ГПЗ" в уставном капитале ООО "Пермнефтегазпереработка" от 01.01.2001 заключен генеральным директором ОАО "Пермский ГПЗ" с целью передачи вклада в уставный капитал ответчика и уменьшения доли участия истца в ООО "Пермнефтегазпереработка". Акции закрепляют право их владельца на участие в деятельности общества и получение части прибыли. Следовательно, приобретение ответчиком доли вклада истца в уставном капитале изменяет участие истца в деятельности ООО "Пермнефтегазпереработка". В соответствии с п. 16 ч. 2 ст. 65 ФЗ "Об акционерных обществах" принятие решения об участии общества в других организациях относится к исключительной компетенции совета директоров. Совет директоров ОАО "Пермский ГПЗ" не принимал решения об отчуждении доли истца в уставном капитале ООО "Пермнефтегазпереработка" номинальной стоимостью 36000 рублей, или 7,5%".

Во-вторых, если ранее общее правило (так сказать, "по умолчанию устава") заключалось в том, что решение указанных вопросов (вопроса) относилось к компетенции совета директоров, то в соответствии с системными поправками в ГК РФ 2012 г. это вопрос компетенции высшего органа.

В-третьих, системные поправки в ГК РФ 2012 г. демонстрируют иной регулятивный подход также к изложению специальных правил. Принимать решение о создании корпорацией других юридических лиц может лишь высший орган управления, если иное не предусмотрено самим ГК РФ. Решение об участии корпорации в других юридических лицах может приниматься, кроме того, и в случаях, предусмотренных "отраслевыми" законами о хозяйственных обществах. Конструкторам текста устава свободы творчества обновленный ГК не оставляет.

Структура, характер и объем решения о создании нового юридического лица. Сравнение системных поправок в ГК РФ 2012 г. с соответствующими нормами прежнего законодательства обнаруживает как общие черты, так и значимые новеллы. В обновленном ГК данным вопросам посвящена особая статья - ст. 50.1.