Установление корпоративного контроля (стр. 29 )

Во-вторых, невзирая на то, что участниками акционерного соглашения порой являются (как и в этом деле) все совладельцы компании и их договор тем самым "как бы равносилен" протоколу общего собрания акционеров ("акционерное соглашение исходит из количества акционеров ЗАО "Агро": ЗАО "ГОРД" - 60% голосов и АО "АГРО Прогрессия" - 40% голосов, и решения, отраженные в нем, сопоставимы с решением общего собрания акционеров"), к порядку созыва, подготовки и проведения собраний нужно относиться предельно трепетно, да и упомянутое" "как бы" скорее не в пользу спорных положений договора, а против них.

Прецедент "Мегафон"

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 21 февраля 2011 г. N КГ-А40/

Дело N А/

(фрагменты)

"...ОАО "Телекоминвест" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к... о признании недействительными, в силу их ничтожности, всех положений Соглашения о создании совместного предприятия, заключенного 11.11.2009 между компаниями Телиа Сонера Актиболаг, Сонера и Телиа Сонера Финланд Ой, с одной стороны, и компаниями Алтимо Холдинге энд Инвестментс Лимитед и Альфа Телеком Туркей Лимитед, с другой стороны (далее - соглашение), в части, предусматривающей обязанности сторон указанного соглашения по внесению принадлежащих им прямо или косвенно акций ОАО "МегаФон" в новую компанию и определяющей условия и порядок такого внесения, а также порядок осуществления новой компанией контроля над ОАО "МегаФон".

<...>

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2010 года N 09АП-20942/2010-ГК... исковые требования ОАО "Телекоминвест" удовлетворены.

<...>

Не согласившись с принятым по делу Постановлением апелляционного суда, ответчики - Компания Телиа Сонера Актиболаг и Компания Алтимо Холдинге энд Инвестментс Лимитед обратились в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить Постановление от 01.01.01 года N 09АП-20942/2010-ГК как не соответствующее нормам материального и процессуального права и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

<...>

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого Постановления исходя из следующего.

Апелляционным судом установлено, что между компаниями Телиа Сонера Актиболаг, Сонера с участием Компании Телиа Сонера Финланд Ой, с одной стороны, и компаниями Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лимитед и Альфа Телеком Туркей Лимитед, с другой стороны, заключено соглашение от 01.01.2001 о создании совместного предприятия, в соответствии с которым стороны соглашения внесут во вновь создаваемую компанию доли участия в ОАО "МегаФон" и Компании Туркселл (далее - Операционные компании), которыми они (или их аффилированные компании) владели на 11.11.2009 или которыми они будут владеть в будущем.

Размер доли в новой компании, которая будет принадлежать каждой стороне соглашения, зависит от величины активов, в конкретном случае - от размера долей в Операционных компаниях, вносимых каждой стороной в новую компанию. В случае, когда величина активов, вносимых ответчиками группа Сонера), превышает величину активов, вносимых ответчиками 4 - 5, ответчики 1 - 3 приобретают долю в Компании размером более 50%.

Апелляционным судом установлено, что Компания Телиа Сонера Актиболаг является единственным акционером Компании Телиа Сонера Финланд Ой, а также компаний Телия Интернэшнл Менеджмент АБ, Телия Интернэшнл Актиболаг. Компания Телия Интернэшнл Менеджмент АБ является единственным участником акционера ОАО "МегаФон" - ООО "Контакт-С" (выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Контакт-С" от 01.01.2001). Компания Телия Сонера Финланд Ой является единственным акционером Компании Сонера , которому принадлежит 13,07% акций Компании Туркселл.

Акционерами Компании Телиа Сонера Актиболаг являются финская компания Солидиум Ой и Правительство Королевства Швеции. В свою очередь Солидиум Ой полностью принадлежит Правительству Финляндской Республики.

Судом установлено, что Компания Телиа Сонера Актиболаг через Сонера и Телиа Сонера Финланд Ой, а также трех иностранных третьих лиц владеет 35,6% акций ОАО "МегаФон" и 13,07% акций Туркселла, тогда как Компания Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лимитед через Компанию Аллакшн Лимитед владеет 25,1% акций ОАО "МегаФон".

Таким образом, судом сделан правильный вывод о том, что ответчики группа компаний Сонера) являются организациями, находящимися под контролем иностранных государств, в связи с долей участия Правительства Королевства Швеции в Телиа Сонера Актиболаг и долей участия Правительства Финляндской Республики через акционера компании - Солидиум Ой.

Суд указал, что ОАО "МегаФон" является российским стратегическим предприятием, поскольку осуществляет виды деятельности, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, перечисленные в пунктах 11, 12, 13, 37 статьи 6 Федерального закона от 01.01.2001 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Акционерами ОАО "МегаФон" являются: Компания Сонера , Компания Телия Интернэшнл Актиболаг, Компания Телия Интернэшнл Менеджмент АБ, а также ООО "Контакт-С", ООО "ОЛИМП", Компания Аллакшн Лимитед (выписка из ЕГРЮЛ от 1 марта 2010 года N 3127505 УД), а также истец - ОАО "Телекоминвест", владеющий обыкновенными именными акциями ОАО "МегаФон", составляющими 31,3% уставного капитала ОАО "МегаФон".

Апелляционным судом сделан правильный вывод о том, что поскольку ОАО "МегаФон" является российским стратегическим предприятием, то на сделки, опосредующие установление контроля иностранных государств и подконтрольных им иностранных компаний над ОАО "МегаФон" путем распоряжения акциями ОАО "МегаФон", распространяется Закон N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", имеющий сверхимперативное значение перед нормами иностранного права.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона N 57-ФЗ, который касается инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации, не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а сделки, совершенные с нарушением вышеуказанных требований, ничтожны.

Согласно положениям пункта 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка не влечет юридических последствий с момента совершения, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью.

Руководствуясь положениями действующего законодательства, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что соглашение наделяет ответчиков правами, реализация которых приведет к установлению контроля над новой компанией, а значит, и над ОАО "МегаФон", что в результате заключения соглашения вновь созданная компания приобретет 60,7% акций ОАО "МегаФон", что свидетельствует об установлении контроля иностранных государств и находящихся под их контролем организаций над ОАО "МегаФон", имеющим стратегическое значение, что прямо запрещено Законом N 57-ФЗ.

Довод ответчиков о том, что истец не имеет права на предъявление иска, поскольку он не является заинтересованным лицом, его права и интересы не нарушены соглашением, апелляционный суд отклонил правомерно исходя из того, что в силу части 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации для предъявления иска о признании недействительным соглашения достаточно нарушения соглашением законных интересов ОАО "Телекоминвест", которое владеет обыкновенными именными акциями ОАО "МегаФон", составляющими 31,3% уставного капитала ОАО "МегаФон".

Являясь акционером ОАО "МегаФон", истец заинтересован в сохранении стабильности хозяйственной деятельности ОАО "МегаФон" с целью предотвращения снижения рыночной стоимости принадлежащих истцу акций ОАО "МегаФон".

Довод ответчика - Компании Телиа Сонера Актиболаг относительно того, что требования истца являются неконкретными, а Постановление суда апелляционной инстанции - неисполнимым в связи с тем, что невозможно установить, в какой части соглашение признано недействительным, судом кассационной инстанции отклоняется.

В соответствии со статьей 180 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительной может быть признана сделка в целом или ее часть.

Постановлением суда признаны недействительными в силу их ничтожности все положения соглашения в части, предусматривающей обязанности ответчиков по внесению принадлежащих им прямо или косвенно акций ОАО "МегаФон" в Компанию и определяющей условия и порядок такого внесения, а также порядок осуществления Компанией контроля над ОАО "МегаФон". В отношении Компании Туркселл соглашение не оспаривается.

<...>

Довод заявителей жалоб о том, что соглашение и его последствия следует оценивать на основании норм английского права, а примененный закон подлежит применению, только если на основании такой оценки будет установлено, что последствием соглашения является получение Компанией контроля над ОАО "МегаФон", является несостоятельным в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации императивные нормы законодательства Российской Федерации, имеющие особое значение в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Нормы примененного закона являются сверхимперативными и поэтому применяются к отношениям сторон соглашения независимо от права, выбранного ими.

На основании части 1 статьи 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации указанные нормы имеют прямое действие, регулируют отношения сторон по сделке непосредственно, без учета согласованного сторонами сделки права.

Таким образом, применение сверхимперативной нормы к отношениям ответчиков по соглашению является обоснованным. При этом истец просит признать недействительным не соглашение в целом, а лишь те его положения, на которые распространяется указанная норма. По смыслу закона остальные положения соглашения остаются в силе, и стороны вправе применять к ним избранное ими английское право.

Для установления правового результата, на достижение которого направлено соглашение, руководствоваться нормами иностранного права не требуется.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Как следует из текста соглашения, оно предусматривает обязанность ответчиков внести в Компанию доли участия в ОАО "МегаФон", которыми они (или их аффилированные компании) владели на 11.11.2009 или которыми они будут владеть в будущем. Для данного вывода суду также не требуется устанавливать содержание норм английского или иного иностранного права.

В кассационных жалобах ответчики указывают, что с точки зрения российского права соглашение является предварительным и не является сделкой, влекущей приобретение акций ОАО "МегаФон", т. к. не порождает у его сторон обязанности по совершению действий, направленных на передачу акций ОАО "МегаФон".

Однако апелляционным судом установлено, что из текста соглашения следует, что оно предусматривает обязанность ответчиков внести в Компанию доли участия в ОАО "МегаФон", которыми они (или их аффилированные компании) владели на 11.11.2009 или которыми они будут владеть в будущем. Следовательно, соглашение является действием ответчиков, направленным на установление гражданских прав и обязанностей по передаче Компании акций ОАО "МегаФон", а значит, относится к сделкам, влекущим приобретение таких акций.

Кроме того, ответчики ссылаются на то, что на соглашение не распространяется действие Закона, поскольку конкретным правовым основанием для внесения акций в Компанию будет не соглашение, носящее рамочный характер, а дополнительные соглашения (окончательные соглашения), что соглашение лишь устанавливает предварительные договоренности сторон по возможному созданию Компании и внесению в нее акций ОАО "Мегафон".

Судебная коллегия считает, что данные доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, т. к. соглашение непосредственно наделяет ответчиков 1 - 3 правами в таком объеме, что их реализация приведет к установлению контроля над Компанией, а значит, и над ОАО "МегаФон", в связи с чем соглашение необходимо рассматривать как сделку, на которую распространяется запрет, установленный частью 2 статьи 2 Закона N 57-ФЗ.

Кроме того, судебная коллегия также считает доводы относительно установления точного соотношения долей в Компании несостоятельными.

На основании пункта 1.1 соглашения размер доли в Компании, получаемой сторонами соглашения, определяется лишь количеством акций ОАО "Мегафон", вносимых такой стороной в Компанию. В деле имеются доказательства, что количество акций ОАО "Мегафон" и Туркселл, находящихся в собственности ответчиков 1 - 3 и их аффилированных лиц (35,6% акций МегаФона и 13,07% акций Туркселл), превышает количество таких акций, принадлежащих ответчикам 4 - 5, и их аффилированным лицам (25,1% акций МегаФона). Апелляционный суд установил, что на основании изложенного доля в Компании, принадлежащая ответчикам 1 - 3, составит более 50%, поскольку величина активов, вносимых ими в Компанию, превышает размер взноса ответчиков 4 - 5.

Для определения долей участия в Компании, которые будут принадлежать сторонам соглашения, необходимо учитывать количество акций ОАО "МегаФон", которые находятся непосредственно в собственности ответчиков и их аффилированных лиц.

Ответчик - Компания Алтимо Холдингс энд Инвестментс Лимитед в кассационной жалобе указывает, что для определения соотношения долей в Компании суду следовало учитывать 49-процентную долю ответчика 5 в капитале Компании Чукурова Телеком Холдинг Лимитед, которой принадлежит 52,91% Туркселл Холдинг АС, которая владеет 51% акционерного капитала Компании Туркселл. Однако истцом оспаривается соглашение только в отношении ОАО "МегаФон".

Апелляционным судом правильно оценен также довод ответчиков о том, что иностранные государства Финляндия и Швеция не устанавливают контроль над ОАО "МегаФон", поскольку не образуют группу лиц, а в отдельности ни одно из них не владеет более чем 50% акций.

Апелляционный суд правомерно отметил, что термин "иностранные государства", примененный законодателем в Законе N 57-ФЗ во множественном числе, относит иностранные государства к иностранному субъекту, устанавливающему контроль, в связи с чем не имеет значения, какое количество иностранных государств будет принимать участие в осуществлении контроля над обществом, имеющим стратегическое значение.

Таким образом, апелляционный суд сделал правильный вывод о том, что оспариваемое соглашение влечет за собой установление контроля над ОАО "МегаФон" со стороны иностранных государств и подконтрольных им организаций.

Таким образом, вывод суда о том, что большинство акций Компании получат ответчики 1 - 3, является обоснованным, подтверждается доказательствами, имеющимися в материалах дела, и не зависит от содержания окончательных соглашений или урегулирования указанных в соглашении судебных споров.

Доводы кассационных жалоб направлены на переоценку доказательств, которым уже дана оценка судом апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого судебного акта не усматривается. Выводы арбитражного суда апелляционной инстанции о применении норм права соответствуют установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушения судом при рассмотрении дела норм процессуального и материального права не усматривается".

Чем интересен данный прецедент?

Прежде всего, конечно, выделенным нами выше особым шрифтом положением, в котором дается обоснование правомерности распространения применения ст. 1192 ГК РФ на корпоративные правоотношения в части, касающейся формирования корпоративного контроля. Осмелимся предположить, что центральный тезис этого обоснования ("в соответствии с частью 1 статьи 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации императивные нормы законодательства Российской Федерации, имеющие особое значение, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Нормы примененного закона являются сверхимперативными и поэтому применяются к отношениям сторон соглашения независимо от права, выбранного ими") ожидает долгая и счастливая правоприменительная судьба. Полагаем, уважаемым коллегам - любителям особо инновационного юридико-корпоративного схемотворчества, избыточно увлекающимся выставлением иностранного права (как применимого в соглашениях такого рода) в качестве "защитного барьера" для упомянутых схем, стоит такую возможность принять во внимание.

Во-вторых, данным прецедентом весьма интересно, по нашему мнению, интерпретирована правовая диалектика соглашений различного структурного уровня реализации инвестиционного проекта. Опять-таки имеется в виду сугубо прикладной, правоприменительный аспект вопроса. Так, если стороны "решили для себя", что стартовое соглашение не является обязывающим, и даже прописали это в его тексте, особо оговорив, что конкретика состоится в последующих договорах, такого рода "заклинания" могут не выдержать судебного испытания, коль скоро судьи убедятся в том, что те или иные положения все-таки содержат реальные обязанности одной из сторон.

В-третьих, вне фокуса экспертного внимания не должно оказаться суждение суда относительно того, что надлежащим истцом по ст. 166 ГК РФ вполне может быть вроде бы и не участвующий в спорной сделке значимый миноритарный акционер компании, судьба корпоративного контроля над которой решилась в соответствующей сделке. Положение "истец заинтересован в сохранении стабильности хозяйственной деятельности ОАО "МегаФон" с целью предотвращения снижения рыночной стоимости принадлежащих истцу акций ОАО "МегаФон", как представляется, будет тиражироваться в будущем соответствующими исковыми заявлениями многократно.

В-четвертых, ожидаемо, но также весьма злободневно выглядит судебная трактовка косвенного контроля как разновидности корпоративного контроля в целом.

2.2.3. Договор участников ООО

2.2.3.1. Дополнительные права/обязанности участников и

соглашения между участниками ООО:

сравнительный анализ институтов

Грамотно построенные модели взаимоотношений между бизнес-компаньонами - основа эффективного управления компаний. Российское законодательство об для этого два схожих института. Так, ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" устанавливает возможность предоставлять участникам обществ с ограниченной ответственностью дополнительные права и обязанности. С другой стороны, в бизнес-среде все чаще можно встретить модель взаимоотношений между бизнес-партнерами, основанную на заключении соглашения (договора) между ними. И закон также поддерживает эту конструкцию. Попробуем разобраться, что это за модели взаимодействия, каковы различия между ними и целесообразно ли их применение в ООО.

Сравним корпоративные модели дополнительных прав/обязанностей участников (согласно ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью") и соглашений между участниками.

Пунктом 2 ст. 8 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" установлено следующее.

"Помимо прав, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устав общества может предусматривать иные права (дополнительные права) участника (участников) общества. Указанные права могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или предоставлены участнику (участникам) общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно.

Дополнительные права, предоставленные определенному участнику общества, в случае отчуждения его доли или части доли к приобретателю доли или части доли не переходят.

Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных всем участникам общества, осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Прекращение или ограничение дополнительных прав, предоставленных определенному участнику общества, осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, при условии, если участник общества, которому принадлежат такие дополнительные права, голосовал за принятие такого решения или дал письменное согласие.

Участник общества, которому предоставлены дополнительные права, может отказаться от осуществления принадлежащих ему дополнительных прав, направив письменное уведомление об этом обществу. С момента получения обществом указанного уведомления дополнительные права участника общества прекращаются".

Аналогичные законоположения изложены в п. 2 ст. 9 указанного Федерального закона, с той лишь разницей, что они касаются не прав, а обязанностей участника.

"Помимо обязанностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом, устав общества может предусматривать иные обязанности (дополнительные обязанности) участника (участников) общества. Указанные обязанности могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или возложены на всех участников общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Возложение дополнительных обязанностей на определенного участника общества осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, при условии, если участник общества, на которого возлагаются такие дополнительные обязанности, голосовал за принятие такого решения или дал письменное согласие.

Дополнительные обязанности, возложенные на определенного участника общества, в случае отчуждения его доли или части доли к приобретателю доли или части доли не переходят.

Дополнительные обязанности могут быть прекращены по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно".

Данные нормы Закона являются привычными для корпоративного управления в ООО - они действуют (с определенными последующими поправками) с момента введения в действие указанного Федерального закона.

А вот п. 3 ст. 8 этого Закона является новеллой 2009 г.

"Учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Такой договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами".

Как только это нововведение было одобрено законодателем, многие эксперты по корпоративному праву и управлению резонно обратили внимание на схожие регулятивные задачи институтов дополнительных прав и обязанностей участника ООО, с одной стороны, и соглашения участников - с другой. Более того, некоторые указывали даже на то, что по этой причине договор (соглашение) участников вообще вряд ли будет востребован практикой, поскольку, по сути, "дублирует" направленность п. 2 ст. ст. 8 и 9 Закона. Однако опыт применения указанных норм Закона указывает на то, что отношение к рассматриваемым моделям взаимоотношений между участниками ООО (как основе эффективного управления ООО) меняется: оптимизм, пусть пока еще довольно робкий, налицо.

В этой связи возникает потребность уяснить, каковы особенности данных правовых режимов, в каких случаях их можно и нужно применять, а в каких, напротив, резонно воздержаться. И для начала предпримем развернутый сравнительный анализ.

Начнем с общих черт.

Первое. Обе модели, как уже отмечалось выше, находятся в одном регулятивном поле - относятся к правам участника. Если "титульные права" на компанию (права владения и совладения обществом) представить себе как совокупность пяти фундаментальных прав: 1) права на участие в управлении; 2) корпоративно-контрольных прав; 3) права на получение информации о деятельности общества; 4) права на получение текущих доходов; 5) права на получение части активов при ликвидации (ликвидационной квоты), то, строго говоря, оба интересующих нас института распространяются на все эти фундаментальные права без исключения. На первый взгляд кажется, что для конструирования гибких механизмов управления актуальны три первых права. Между тем на практике в последние годы все чаще фигурируют инструменты дополнительного регулирования - 4-е и 5-е право. Правда, для модели договора (соглашения) участников законодатель ничего специально не говорит об обязанностях участников ООО (п. 3 ст. 8 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Впрочем, и в этом случае не будем излишне категоричными: опять-таки не говорит явно, что отнюдь не исключает интеграцию института соглашения участников в это поле. Что имеется в виду? Во-первых, принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ) никто не отменял. Во-вторых, содержащиеся в п. 3 ст. 8 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" конструкции "осуществлять согласованно", "воздерживаться от" на практике означают как раз необходимость определенного обязания ("самообязания"), в данном случае - участников ООО.

Так что в содержательном (не в формальном!) плане и тот, и другой институты подразумеваются как права, так и соответствующие обязанности участников ООО.

Второе. Оба заинтересовавших нас института находятся в сфере действия диспозитивных правовых норм. Другими словами, их внедрение в управление данной конкретной компанией не является обязательным. Из чего, естественно, не следует, что речь идет о малозначительных "правилах игры", которые в порядке "дорегулирования" закона совладельцы компании могут сами для себя придумать и активно применять.

Третье. Ссылки на нормы Закона, регулирующие дополнительные права/обязанности и соглашения участников, довольно редко мелькают в судебных актах. Тут мы имеем своего рода прецедентный раритет. Точнее, так: в отношении первого института (прав и обязанностей) упоминания имеются <1>, но их, мягко говоря, немного, относительно второго - буквально единичные прецеденты, не дошедшие пока даже до кассационной инстанции и не попавшие потому в базы солидных информационных справочных систем.

<1> См., например: Постановления ФАС МО от 01.01.01 г. по делу N КГ-А40/2824-04; от 01.01.01 г. по делу N КГ-А40/3195-06; от 9 января 2008 г. N КГ-А40/ по делу N А/; от 01.01.01 г. N КГ-А40/ по делу N А/.

Возникает вопрос: почему? Вероятно, по указанной выше причине: хотя практика к данным конструкциям и присмотрелась, но массовым их применение все-таки пока не является.

Кроме того, прописывание дополнительных прав и обязанностей участников в уставе, если уж к нему решили прибегнуть, осуществляется, как правило, особенно тщательно. Поэтому и сложностей с толкованием этих норм устава (а это и есть наиболее распространенная предпосылка споров такого рода) возникает сравнительно меньше.

Наконец, надо принять во внимание, что часть споров информационно-правовые системы просто "не видят". Так, до 21 октября 2009 г. корпоративные споры между участниками - физическими лицами рассматривались, как правило, в судах общей юрисдикции к актам которых указанные банки данных традиционно проявляют небольшой интерес. Между тем, обратим на это особое внимание, с указанной даты все споры, касающиеся прав акционеров, подпадают под новое понятие "корпоративные споры" (см. ст. 225.1 АПК РФ) и рассматриваются по правилам подведомственности подсудности, установленным ч. 2 ст. 33 АПК РФ <1> и ст. ст. 34, 35, 225.2 АПК РФ.

<1> "Указанные в части 1 настоящей статьи дела рассматриваются арбитражным судом независимо от того, являются ли участниками правоотношений, из которых возникли спор или требование, юридические лица, индивидуальные предприниматели или иные организации и граждане".

При этом ч. 1 ст. 225.4 АПК РФ установлено следующее.

"Арбитражный суд, рассматривающий дело по корпоративному спору, размещает на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о принятии искового заявления, заявления к производству, а также о движении дела по спору и соответствующие судебные акты, в том числе о вступлении в дело новых лиц, об изменении основания или предмета ранее заявленного иска, о принятии обеспечительных мер, об отказе от иска, о признании иска, о заключении мирового соглашения, о принятии судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в арбитражном суде".

Соответственно, имеются основания полагать, что о такого рода спорах мы будем знать в дальнейшем больше.

Четвертое. Конструкция отказа от осуществления прав идентична для обоих институтов.

В том, что касается института соглашения участников, конструкция "воздерживаться от осуществления указанных прав" (п. 3 ст. 8 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью") является элементом системы правоприменения в широком смысле слова. По этой причине, кстати, описание процедур более естественно для текста соглашения участников, нежели для текста устава. А в том, что касается режима п. 2 ст. 8 Закона, то там, как мы помним, содержится следующая норма: "Участник общества, которому предоставлены дополнительные права, может отказаться от осуществления принадлежащих ему дополнительных прав, направив письменное уведомление об этом обществу. С момента получения обществом указанного уведомления дополнительные права участника общества прекращаются".

Пятое. Конечная цель обоих институтов единая - создать эффективную систему управления ООО. Отчего зависит успех деятельности по созданию таких систем? Прежде всего от корректного и полного отражения особенностей бизнеса, организованного в данной правовой форме.

Иначе говоря, существует совокупность важных корпоративных обстоятельств, которые должны быть учтены при ответах на вопросы о том, нужны ли дополнительные права и обязанности участникам, следует ли разработать для них особый договор о механизмах осуществления прав, и если да, то каковы эти механизмы и формирующий их инструментарий. Перечислим основные моменты:

- мотивы участия основных участников инвестиционном бизнесе;

- мера доверия бенефициаров (основных участников) исполнительному органу. Является ли единоличный исполнительный орган одним из участников?

- доля контрольного участника в уставном капитале ООО;

- доли и "инвестиционная ментальность" миноритарных участников (профессионально ориентированные или "любители", инсайдеры или аутсайдеры, помогают текущему бизнесу или пассивны, реальные бенефициары или подставные лица и т. д.);

- бизнес-профиль компании. Миссия диверсифицированной (разнонаправленной) структуре холдинга, если него входит;

- фаза и ближайшие перспективы развития ООО;

- размер компании (активы, численность персонала и т. д.);

- бизнес компании "монокультурный" (узкоспециализированный) или диверсифицированный;

- возможность стимулировать работу профессиональных директоров;

- наличие у контрольного участника достаточного количества "своих людей", которые могут быть вовлечены в процесс принятия управленческих решений и корпоративного контроля.

Перейдем к рассмотрению различий.

Во-первых, содержательный "водораздел" проходит по долгосрочности функционирования каждого из институтов.

Как уже было отмечено выше, цель у них общая. Однако реализуется она не вполне совпадающими по сути, в данном случае регулятивными средствами. Дополнительные права, прописанные в тексте учредительного документа, - это, как правило, стратегическая долгосрочная установка, закрепляющая нормативно привилегированное положение того или иного партнера по бизнесу, например контролирующего партнера. В этом случае актуально прописывание в уставе дополнительных управленческих прав. Или же партнера, имеющего значительную долю в капитале, но не участвующего в оперативном управлении. Тогда актуальна фиксация в уставе дополнительных корпоративно-контрольных и информационных прав.

Соглашение же участников чаще всего ориентировано на среднесрочные перспективы ведения данного бизнеса - извлечение максимального спекулятивного дохода при отчуждении доли. Или, например, при введении особых режимов взаимодействия ключевых партнеров по бизнесу в форме определенной фазе его развития, требующей особого внимания со стороны совладельцев, например: вхождение в новую отрасль или регион, "разгон" инновационных проектов, предпродажная подготовка бизнеса, активное сотрудничество с новым партнером - аутсайдером и т. д.

Во-вторых, организационно-правовые технологии, обеспечивающие подписание соглашения участников, более простые, нежели те, которыми внедряются дополнительные права. В первом случае достаточно подписать соответствующий договор в простой письменной форме, во втором, если речь идет о функционирующем предприятии, придется созывать и проводить общее собрание участников, результаты которого подлежат государственной регистрации в качестве дополнений в устав, что в общем довольно хлопотно. Собственно, в том же порядке вносятся изменения в рассматриваемые нами модели, а также осуществляется их отмена.