Установление корпоративного контроля (стр. 31 )

"Решения по вопросам, указанным в подпункте 2 пункта 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, а также по иным вопросам, определенным уставом общества, принимаются большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена настоящим Федеральным законом или уставом общества.

Решения по вопросам, указанным в подпункте 11 пункта 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, принимаются всеми участниками общества единогласно.

Остальные решения принимаются большинством голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия таких решений не предусмотрена настоящим Федеральным законом или уставом общества".

Во-вторых, когда посредством договора участников формируется корпоративный альянс контрольного участника, не имеющего квалифицированных контрольных процентов такого участия, и его миноритарных партнеров, без гарантированной поддержки которых на общем собрании участников и на заседаниях совета директоров проблематично проведение решений, принимаемых в соответствии с уставом данного большинством, а также в особенности одобрение сделок с заинтересованностью.

При всей внешней несхожести данных целевых установок они интерпретируются на практике следующим сводом конкретных задач союза совладельцев компании, которые как раз и позволяют сделать процесс подготовки и принятия управленческих решений, являющихся опорными для руководства ООО, более предсказуемым, т. е. конкретизируют означенную цель:

1) унификация позиций подписантов соглашения по применению права инициирования внеочередного общего собрания участников в части:

а) обсуждения ключевого повода (необходимости) созыва и проведения собрания,

б) места и сроков (даты) проведения,

в) повестки дня собрания,

г) проектов решений,

д) характера голосования по вопросам повестки дня собрания,

е) разработки плана-графика и иных действий по исполнению решений собрания;

2) выработка единых подходов по основным кадровым вопросам как в широком смысле (председатель грядущего собрания участников, председатель совета директоров), так и в узком, традиционном плане (персоналии кандидатов на пост членов исполнительных органов, главных специалистов, контроль профессионализма и добросовестности исполнения обязанностей, санкции, согласование ИО и ВРИО генерального директора);

3) согласование стратегии развития бизнеса компании, в том числе подготовка корпоративного и основных инвестиционных планов компании, обеспечение их утверждения компетентными органами управления;

4) совместная подготовка опорных сделок ООО - крупных, с заинтересованностью, с участием в капитале иных компаний и т. д.;

5) формирование единого мнения относительно ретроспективной оценки развития компании, в частности ее годовых отчетов;

6) определение мнения по распределению чистой прибыли по фондам (развития, бонусов, социальной политики, страхования рисков, дивидендов и др.);

7) коллективное участие сторон договора участников в реформировании системы управления компанией - подготовка и согласование решений компетентных органов управления (организационная структура управления, изменения в устав и главные внутренние документы, коллективный договор и локальные нормативные акты в сфере трудоправовых отношений);

8) солидаризация позиции по существу активных управленческих действий участников ООО, не являющихся стороной сделки по данному договору, - инициирования внеочередных общих собраний участников, экстренных заседаний совета директоров, проверок силами ревизионной комиссии или аудитора и, самое главное, выработка единой позиции по заявленным партнерами проектам решений на собрании участников и заседании наблюдательного совета;

9) формирование принципиальной правовой позиции компании по крупным судебным процессам (исковые требования, целесообразность и тактика подачи иска, признание иска, отказ от иска, целесообразность обжалования соответствующих судебных актов, примирительные процедуры и т. д.), активированным корпоративным конфликтом;

10) выработка единого коллективного подхода по вопросам внешнего порядка - в информационном поле (пиар, защита репутации, защита конфиденциальных сведений, раскрутка фирменного бренда) в отношениях с властными структурами, потенциальными партнерами и т. д.

Подписантам таких договоров, коль скоро они представляют особо крупный бизнес либо таковым является бизнес самого ООО, не следует забывать о требованиях ст. 28 ФЗ "О защите конкуренции" <1>.

<1> "В случае если суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц и лица, акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, и его группы лиц превышает двести пятьдесят миллионов рублей либо если одно из указанных лиц включено в реестр, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие сделки с акциями (долями), правами и (или) имуществом:

...приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления зарегистрированным на территории Российской Федерации хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа...".

Вторая (также довольно востребованная практикой) целевая установка, парадоксальным образом оппонирующая первой, - формирование системы эффективного корпоративного контроля миноритарными совладельцами участия в управлении контрольного владельца данного бизнеса ("хозяина компании") в целях недопущения злоупотребления последним своим доминирующим положением в формальном и неформальном руководстве.

Вполне очевидно, что в любом хозяйственном обществе (ООО - не исключение) существует стандартный набор "ночных кошмаров" миноритариев, которые они стараются не допустить наяву всеми доступными средствами. В их числе:

- не согласованный с минориями вывод активов по гласному или негласному распоряжению контрольного участника, а также топ-менеджерами без ведома "хозяина";

- злоупотребления топ-менеджеров в сфере ценообразования;

- наиболее серьезные нарушения закона в сущности во всех отраслях его применения компаниями, допускаемые топ-менеджерами и самим "хозяином" (в последнем случае при осуществлении весьма распространенных в сфере функционирования рода режимов "прямого управления" компанией доминирующим участником);

- так называемые откаты (коммерческий подкуп) топ-менеджеров и система организованных хищений персоналом финансовых и иных ресурсов;

- критические формы профессиональной некомпетентности топ-менеджеров и иных значимых работников ООО ("развал работы");

- срыв особо важных целевых корпоративных заданий (планов, проектов, решений, договоров и т. д.);

- несанкционированная эксплуатация контрольным участником и, как правило, с его согласия топ-менеджерами , интеллектуальных и информационных ресурсов фирмы - "работа на себя", неосновательное обогащение в форме понуждения работников компаний, в частности универсально подготовленных специалистов - юристов, бухгалтеров, водителей, строителей, ремонтников и т. д., работать на указанных руководящих лиц и членов их семей и т. п.;

- разглашение персоналом контрольным участником серьезных конфиденциальных сведений;

- перехват или приготовление к перехвату бизнеса топ-менеджерами либо бизнес-технологий ("увод клиентов", "подготовка своего бизнеса" и т. п.);

- корпоративный саботаж со стороны групп или отдельных топ-менеджеров;

- остро негативная динамика макропоказателей развития ООО;

- значимые внутренние корпоративные конфликты;

- значимые конфликты в отношениях госорганами.

Одно из таких относительно новых для сферы отечественного корпоративного правоприменения средств - соглашение участников. В данном случае миноритарных. Основная задача их договора в описанном случае - создание "системы раннего оповещения об угрозах", формирование иных мер, направленных на их профилактику.

Наряду с отмеченным в свод актуальных задач соглашения участников такой модели входят:

1) солидаризация сроков и регламента выдвижения кандидатов в совет директоров (реже и в ревизионную комиссию), ужесточение порядка голосования за одного - трех (иногда и более) кандидатов от миноров, имеющих по кумулятивной системе голосования шансы оказаться в составе совета директоров;

2) оперативный и гарантированный обмен подписантами информацией и документами компании;

3) выработка взаимоприемлемой позиции единого "представителя" подписантов в совете директоров;

4) формирование технологий преодоления разногласий по иным вопросам, формирование алгоритма медиаторских процедур, выражение поддержки тому или иному общественному объединению;

5) формирование единых подходов в отношении существенных корпоративных действий компании (распределительная политика, информационная стратегия, крупные сделки и т. д.);

6) солидаризация позиции по инициированию внеочередного общего собрания участников;

7) консолидация голосов в ходе подготовки к собранию участников и при голосовании на нем прежде всего по сделкам с заинтересованностью, а также по решениям собрания, принимаемым квалифицированным большинством голосов.

Третья целевая установка - создание системы организационных и правовых условий, активно способствующих достижению конечной инвестиционной цели участия в капитале ООО. Иными словами, речь идет о спекулятивных мотивах в позитивно-предпринимательском смысле слова.

Профессионально подготовленное соглашение участников содействует максимизации дохода инвестора при "закрытии позиции" в двух типичных ситуациях. Первая: миноритарные участники договариваются о координации своих действий при отчуждении доли. Вторая: контрольный участник, как это принято квалифицировать на практике, продает бизнес, уступая свою контрольную долю третьему лицу.

Фрагменты договоров, типичные для обстоятельств первого типа, очень напоминают спекулятивные версии акционерных соглашений. Естественно, с учетом специфики норм права, описывающих правила отчуждения доли в капитале лицам. Вполне очевидно при этом, что поле регулятивного креатива для юристов, помогающих спекулятивно ориентированным участникам ООО, значительно уже зоны институциональных свобод составителей договоров, основанных на ст. 32.1 ФЗ "Об акционерных обществах". И тем не менее ст. 21 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" соответствующим возможностям "развернуться" дает. Разумеется, при правильной интерпретации диспозитивных норм текстом устава.

Так, если участники фокусируют внимание разработчиков учредительного документа на перспективе быстрой "раскрутки" бизнеса компании и его продажи, логично воспользоваться новеллой указанной статьи, согласно которой "участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли или части доли участника общества по цене предложения третьему лицу или по отличной от цены предложения третьему лицу и заранее определенной уставом общества цене... пропорционально размерам своих долей, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления преимущественного права покупки доли или части доли". Собственно, выделенные нами курсивом позиции дают ориентир упомянутой интерпретации.

А вот преимущественное право покупки обществом доли или части доли, принадлежащих участнику общества, по цене предложения третьему лицу или по заранее определенной уставом цене, если другие участники общества не использовали свое преимущественное право покупки доли или части доли участника общества, лучше, напротив, заблокировать в уставе.

Интересные перспективы в этом плане дают и следующие нормы ст. 21.

"Цена покупки доли или части доли в уставном капитале может устанавливаться уставом общества в твердой денежной сумме или на основании одного из критериев, определяющих стоимость доли (стоимость чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества на последнюю отчетную дату, чистая прибыль общества и другие)".

"Уставом общества может быть предусмотрена возможность участников общества или общества воспользоваться преимущественным правом покупки не всей доли или не всей части доли в уставном капитале общества, предлагаемых для продажи. При этом оставшаяся доля или часть доли может быть продана третьему лицу после частичной реализации указанного права обществом или его участниками по цене и на условиях, которые были сообщены обществу и его участникам, либо по цене не ниже заранее определенной уставом цены. Положения, устанавливающие подобную возможность, могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или при внесении изменений в устав общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Исключение из устава общества указанных положений осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому двумя третями голосов от общего числа участников общества".

"Уставом общества может предусматриваться возможность предложения доли или части доли в уставном капитале общества всем участникам общества непропорционально размерам их долей".

Так или иначе основными задачами договора миноритарных участников ООО, заинтересованных в комфортном и высокодоходном выходе из инвестиционного проекта, следует признать:

1) солидаризацию срока и порядка закрытия позиции (продажи доли) в целом;

2) регулирование сторонами ценообразования при отчуждении и приобретении долей (общие подходы к определению цены, ценовые "коридоры", договорная аккредитация приемлемого оценщика и т. д.);

3) механизмы регулирования наращивания доли партнера в капитале компании, в том числе посредством сделок на первичном рынке.

Второй формат спекулятивной версии договора участников гармонизировать отношения покидающего компанию контрольного участника и входящего в бизнес нового участника, принципиально согласовавшего с первым условия покупки на стадии так называемого переходного периода, когда формально первый еще сохраняет свои права "хозяина", но теряет мотивацию поддержания этого статуса управленческими средствами, а ключевые мотивационные и правовые корпоративные обстоятельства второго - строго асимметричные. Для этого будущему владельцу бизнеса уступается символическая доля, что формально позволяет прописать желаемые правоотношения указанных лиц именно в договоре участников.

В этом случае задачи авторов договора участников сводятся к следующим:

1) прописать механизмы и инструментарий согласования стороной договора - будущим покупателем доли решений общего собрания участников и совета директоров, за которые формально голосуют представители продавца доли, порядок инициирования и подготовки заседания совета и проведения собрания;

2) определить сроки и порядок развернутого дью дила компании покупателем доли и формы реагирования на его ожидаемые или гипотетические результаты сторонами договора участников;

3) наметить подходы к определению или даже зафиксировать цену сделки поглощения;

4) зафиксировать отказ ("воздержание") сторон от агрессивных легальных и пиар-действий и соответствующие медиаторские процедуры при возникновении "непреодолимых разногласий";

5) сформировать эффективные механизмы получения сторонами (прежде всего покупателем) актуальной информации о компании, а также уведомления сторон об изменении намерений.

Четвертая целевая установка договора участников ООО - интеграция соответствующих участников процесс менеджирования.

Общество с ограниченной ответственностью - закрытая форма бизнеса, ориентированная на более плотный, нежели в АО, контакт владельцев с членами исполнительных органов и ведущими специалистами компании. Нередко эта особенность реализуется на практике бесхитростным совмещением миссии активного участника исполнения обязанностей топ-менеджера, не исключая занятия кем-то из совладельцев поста единоличного исполнительного органа. Однако это устраивает далеко не всех готовых реально содействовать обеспечению текущего бизнеса участников: у кого-то не хватает времени, кто-то не готов возлагать на себя ответственность и т. д. На помощь приходит конструкция договора участников.

Применительно к описанной выше ситуации в договоре фиксируются особые функции некоторых наиболее деятельных участников прямой поддержке процесса менеджирования, чаще всего в следующих областях:

1) сбыта,

2) снабжения,

3) аудиторской (правовой, технической, проектной и т. п.) экспертной помощи компании,

4) актуального в наших условиях "диалога с властями",

5) создания преференций для использовании неких производственных, офисных или, положим, складских помещений, принадлежащих участникам или контролируемым ими фирмам,

6) поиска перспективных партнеров по диверсификации бизнеса или по внесению миноритарных вкладов в капитал данного ООО,

7) информационного "прикрытия" бизнеса,

8) организационного обеспечения защиты от неправомерного передела и отъема бизнеса, в том числе при активной поддержке со стороны региональных правоохранительных органов.

Такая конфигурация обычно устраивает всех подписантов договора участников в "кооперационной" его версии, которые даже не требуют соответствующего эквивалента (преференций, льгот, компенсаций и т. д.) за исполнение данных функций. Разумеется, если вклад сторон сделки более или менее соразмерный.

Пятая целевая установка договора участников ООО - обеспечение собственно корпоративной защиты бизнеса.

Как известно, невзирая на принимаемые в последнее время меры в законодательной и правоприменительной сферах, масштабы рейдерства и корпоративного шантажа остаются внушительными. Конечно, организационно-правовая форма менее уязвимой для корпоративных корсаров (особенно для гринмейлеров), чем акционерная форма компании. Однако меры дополнительной защиты, прежде всего реализуемые силами самих совладельцев, лишними тут не будут. Что касается внутренних конфликтов, то, как убеждает практика, наиболее масштабными и тяжкими по своим последствиям они являются именно в закрытом бизнесе.

Основными задачами в области системной профилактики внешней корпоративной агрессии - недружественных незаконных поглощений разного рода, а также внутреннего гринмейла в ООО, решение которых также оказывается посильным для института договора участников, являются следующие:

1) фиксация отказа сторон договора от агрессивных легальных и пиар-действий;

2) указание на возможные медиаторские процедуры при возникновении "непреодолимых разногласий" между подписантами;

3) описание инструментов оперативного информирования сторон о возникновении признаков "внешней агрессии";

4) прописывание форматов сотрудничества сторон в случае активизации корпоративного шантажа третьими лицами;

5) описание форм сотрудничества сторон при возникновении признаков рейдерской атаки;

6) регламентация методов кооперации сторон данной сделки в случае эскалации внутренних корпоративных конфликтов, в которые окажутся вовлеченными одна или несколько сторон данного соглашения;

7) прописывание сроков и порядка проведения планового антирейдерского аудита компании.

Шестая целевая установка договора участников ООО - прямой контроль его совладельцами-подписантами деятельности членов постоянно действующих коллегиальных органов - правления и совета директоров.

Дело в том, что члены этих органов - физические лица - в силу своего статуса должностного лица не могут быть стороной договора участников. Между тем их интеграция в такого рода альянсы собственников крайне актуальна. Достаточно вспомнить о том, что те же члены совета директоров, формально будучи физлицами, вроде бы самостоятельно осуществляющими права и несущими обязанности, оценивающими свои риски при принятии решений и т. д., фактически же являются представителями того или иного участника, который по этой причине хотел бы, естественно, контролировать их работу, например, направляя им директивы по голосованию по наиболее важным вопросам, поручения по инициированию заседаний с определенной повесткой дня. Добиться этой цели можно, понятно, не прибегая к правовым институтам. И с таким форматом "управления управляющими" на практике приходится сталкиваться довольно часто.

Между тем конструкция договора участников дает возможность легализовать контроль деятельности представителей участников в коллегиальных органах управления. Для этого достаточно сделать их "микроминоритариями" либо применить формат смешанного договора <1>. Дальше - все очень просто: в таком комбинированном договоре прописываются режимы, обычно применяемые в крупных отечественных холдингах и закрепляемые положениями их головного защите его интересов в органах правления и контроля дочерних компаний.

<1> Согласно ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

И в заключение - о средствах решения описанных выше задач. В сущности они едины для всех предложенных моделей договоров участников.

Обобщая в очередной раз экспертную практику, к основным средствам мы считаем возможным отнести следующие:

1) согласовательные процедуры, наиболее простой версией которых является совещательный алгоритм, наиболее радикальной - консенсуальный алгоритм (если кто-то из подписантов против, остальными это воспринимается как формальное применение права вето), а, пожалуй, наиболее справедливой и демократичной - алгоритм принятия подписантами решений "по голосам" (своего рода мини-собрание участников);

2) обращение подписантов договора в сложных случаях к медиатору;

3) отказ участника от осуществления прав в целом либо в пользу "привилегированного" партнера;

4) фиксацию в договоре конкретной позиции, которую будет обязан в соответствующих случаях поддержать подписант, например цены отчуждения доли, характера голосования на общем собрании участников по соответствующему вопросу, алгоритма действий при некой конфликтной ситуации и т. п.;

5) "бланкетные" или "отсылочные" механизмы действий подписантов договора (механизм в соглашении не прописан, но есть указание, так сказать, на источник его поисков, каковым может быть, скажем, применимый регламент той или иной СРО (которая поименована в договоре), каким бы ни был его вариант на момент активации соответствующей процедуры по договору участников, или механизм, который предложит консультант проекта).

2.2.4. Соглашение об управлении хозяйственным партнерством

vs акционерное соглашение: попытка сравнительного анализа

Федеральный закон от 3 декабря 2011 г. N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах" (далее - Закон N 380) вступил в силу 1 июля 2012 г. Полагаем, налицо веский повод оценить перспективы его применения в отечественной инвестиционной и корпоративно-управленческой практике. Дополнительную интригу в анализ такого рода привносит тот факт, что теоретические дискуссии относительно уместности столь необычной конструкции, как хозяйственное партнерство, - необычной прежде всего для отечественных законотворческих традиций, ориентировавшихся до недавних пор на каноны действующей версии части первой ГК РФ, - оказались чрезвычайно бурными. Адресованные проекту Закона, а в дальнейшем и одобренному Федеральным Собранием и Президентом страны его тексту суждения видных ученых и иных авторитетных экспертов относительно качества данного нормативного правового акта выстраивались и продолжают формироваться в довольно широком диапазоне - от весьма лестных до жестко негативных <1>.

<1> См., например: Хозяйственные партнерства в России // Закон. 2012. N 1.

Можно и нужно ли сравнивать?

Стоит подчеркнуть, что настоящие заметки не претендуют на системный обзор Закона N 380-ФЗ. В качестве предмета анализа избран лишь один фрагмент - ст. 6 "Соглашение об управлении партнерством", по мнению автора, наиболее революционная в плане как институциональной техники, так и материально-правового содержания конкретных положений, касающихся корпоративно-управленческих режимов обеспечения деятельности этой принципиально новой для нашего правопорядка организационно-правовой формы. Собственно, режимы ст. 6 чаще других статей Закона по указанной причине оказывались в перекрестье прицелов участников упомянутых теоретических дискуссий.

Конструкцию соглашения об управлении хозяйственным партнерством мы попытаемся сравнить с совокупностью "правил игры", введенной Федеральным законом от 3 июня 2009 г. N 115-ФЗ в рамках теперь уже хорошо известной специалистам новеллы нашего основного акционерного Закона - его ст. 32.1 "Акционерные соглашения". Охотно допускаем при этом, что некоторые уважаемые коллеги скептически воспримут саму идею такого сравнения.

Нам, возможно, попеняют на то, что, как видно невооруженным глазом, доктринально это разные вещи. С одной стороны, институт, предложенный законодателем для корпоративного "дорегулирования" деятельности хозяйственного общества (дорегулирования нормативно-правовых режимов и норм устава), с другой - строго партнерская конфигурация коммерческой организации, которая, как видно, к рубрике хозобществ не относится и в отличие от акционерного общества не может быть учреждена одним лицом, не вправе осуществлять эмиссию облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, размещать рекламу своей деятельности, не может быть учредителем (участником) других юридических лиц, за исключением союзов и ассоциаций (ст. 2 Закона N 380-ФЗ).

Критики идеи сравнения, вполне вероятно, привлекут внимание и к тому обстоятельству, что подготовка юристами партнеров и подписание последними договора об управлении - процедура в силу ст. 6 Закона N 380-ФЗ строго обязательная, в то время как заключение акционерного соглашения оставлено на усмотрение его сторон.

Наконец, в своде "очевидных принципиальных несовместимостей" они увидят верный в общем момент, касающийся разного состава подписантов интересующих нас договоров: договор об управлении хозпартнерством обязаны подписать все партнеры, между тем опорный регулятивный смысл акционерного соглашения чаще всего заключается в том, чтобы обрести законные механизмы консолидации управленческих ресурсов и инвестиционных мотивов участия в бизнесе лишь нескольких участников акционерной компании.

Признаем резонность подобных рассуждений как таковых. А вот ожидаемую "резолютивную часть" типа "нельзя сравнивать априори несравнимое" категорическим отвергаем.

Мотив у нас один, но, как представляется, довольно веский: это положительный ответ на вопрос, будет ли эти режимы сравнивать практик. Обязательно будет! Причем кем бы ни был такой практик: специалистом по корпоративному управлению, инвестором - обладателем "свежих денег", ищущим поприща для прибыльного их применения, финансистом - организатором венчурного бизнеса, собственно новатором - носителем неких капитализируемых идей (принято считать, что для двух последних категорий субъектов бизнес-процесса Закон N 380-ФЗ должен создать комфортную среду обитания и в конечном счете активизировать перевод российской экономики на рельсы инновационного типа развития).

Почему будет?

Во-первых, потому, что обе конструкции представляют собой договорную форму управления рисками инвесторов, причем с весьма широким клавиатурным рядом, позволяющим сформировать гибкую партитуру, которая делает возможной гармонизацию интересов различных субъектов стартового партнерского пула. В означенном смысле сравнение будет преследовать цель выявления достоинств и недостатков каждой с учетом конкретных корпоративных и инвестиционных обстоятельств участников альянса.

Во-вторых, потому, что договор об управлении хозяйственным партнерством, так же как и акционерное соглашение, представляет собой институциональный формат, который откровенно слабо апробирован судебной правоприменительной практикой. Причем в первом случае - на данный момент, естественно, никак не апробирован. Да и прецедентная база института акционерного соглашения весьма скромная <1>. А раз так, есть почва для регулятивного (в данном случае договорного) экспериментирования. Понятно, несколько рискованного: при наличии внятных правовых позиций высоких судебных инстанций по сложным правоприменительным проблемам "консервативному" специалисту экспериментировать как-то спокойнее. Однако инноваторам, т. е. в сущности адресатам Закона N 380-ФЗ, личного мужества в сфере рисковых начинаний не занимать. Опять-таки важно понять, какая нормативно-правовая площадка в большей мере соответствует замыслам пионеров данного конкретного венчурного бизнеса и где при этом меньше сопутствующих рисков.

<1> Если ориентироваться на так называемые резонансные процессы, сослаться можно лишь на "прецедент "Мегафон" (см., в частности, Постановление ФАС МО от 21 февраля 2011 г. N КГ-А40/ по делу N а/) и "прецедент "Агро" (см., в частности, Определение ВАС РФ от 4 октября 2011 г. N ВАС-12320/11).

Третий повод и мотив сравнения выглядит несколько экзотическим и, если угодно, формальным, а потому, быть может, и не ключевым, но не упомянуть о нем было бы неверным все с той же прикладной точки зрения. Речь идет о текстуальном сходстве некоторых положений ст. 6 Закона N 380-ФЗ и ст. 32.1 ФЗ "Об акционерных обществах". Как нам кажется, не будет преувеличением суждение о том, что разработчики Закона N 380-ФЗ находились под сильным впечатлением от внимательного изучения редакции ст. 32.1 отечественного акционерного Закона. Таким образом, допустимость сравнения интересующих нас режимов явным образом и в этом аспекте подразумевается.

Итак, приступаем к сравнительному обзору.

Что главное?

Обратим внимание прежде всего на то, что некоторые принципиальные отличия в предварительном порядке, или хотя бы отчасти, нами были изложены выше при описании возражений гипотетических оппонентов резонности идеи сравнения конструкций соглашения об управлении хозяйственным партнерством и акционерного соглашения. Однако это далеко не все.

Обращение к нормам п. 1 ст. 6 Закона N 380-ФЗ и п. 1 ст. 32.1 ФЗ "Об акционерных обществах" не оставляет сомнений в том, что объект регулирования, заложенный в основу регулятивной архитектуры договора об управлении хозяйственным партнерством, существенно шире, нежели сфера отношений, границы которой фиксирует институт акционерного соглашения. Сравним.

PA. "Помимо прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом, иные права и обязанности участников партнерства, а также права и обязанности лиц, не являющихся участниками партнерства, порядок и сроки осуществления прав и исполнения обязанностей регулируются соглашением об управлении партнерством...".

SA. "Акционерным соглашением признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции. По акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав".

Оба типа договора, как мы видим, могут регулировать механизмы и технологии осуществления прав и, в частности, такие подсистемы, как порядок и сроки, естественно, ориентируясь при этом на иные, более высокие институты, например на закон и учредительный документ юридического лица - устав.

Однако по смыслу указанной выше нормы ст. 6 Закона N 380-ФЗ соглашение об управлении партнерством может устанавливать особые права и обязанности участников партнерства, а также права и обязанности лиц, не являющихся участниками партнерства. Таких возможностей подписанты акционерного соглашения лишены. Права акционеров согласно ст. ст. 11, 31 и 32 ФЗ "Об акционерных обществах" устанавливаются исключительно законом и уставом общества. Практика, опираясь на букву закона, исходит также из того, что стороной акционерного соглашения третьи лица быть не могут, за исключением, естественно, лиц, действующих по поручению (в той или иной версии) акционера, - доверительных управляющих, номинальных держателей, брокеров и т. д.

Кроме того, согласно второму предложению п. 1 указанной выше статьи Закона N 380-ФЗ соглашение об управлении может регулировать вопросы собственно руководства компанией в целом.

PA. "Соглашение об управлении партнерством может содержать любые не противоречащие настоящему Федеральному закону и другим законодательным актам Российской Федерации условия по вопросам управления партнерством, деятельности, реорганизации и ликвидации партнерства, за исключением случаев, если в соответствии с настоящим Федеральным законом такие положения должны содержаться в уставе партнерства".

Такими управленческими привилегиями стороны акционерного соглашения, даже если они консолидируют согласно его условиям контрольный пакет акций, не располагают.

Отмеченное выше представляется вполне логичным с регулятивной точки зрения, если принять во внимание совокупность норм Закона N 380-ФЗ, регламентирующих состав участников соглашения об управлении партнерством. В соответствии с п. 2 ст. 6 данного Закона, как уже отмечалось ранее, "сторонами соглашения об управлении партнерством должны быть все участники партнерства". При этом согласно п. 3 ст. 4 Закона N 380-ФЗ "число участников партнерства не должно быть более пятидесяти".

Акционерный Закон число участников соглашения не ограничивает и тем более не обязывает всех быть его подписантами. Представляется, однако, что с управленческой точки зрения мотивы заключения акционерного альянса в данной форме всеми акционерами, положим, сравнительно небольшого по количеству участников акционерного общества являются не вполне понятными. Возникает закономерный вопрос: не проще ли им при наличии такого рода абсолютного консенсуса закрепить нужные договоренности в тексте учредительного документа?