Комментарий к трудовому кодексу Российской Федерации (стр. 16 )

<1> СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.

Поскольку в соответствии с п. 1 ст. 66 и п. 3 ст. 213 ГК собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами или обществами в процессе их деятельности, является общество или товарищество, а участники в силу абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц (например, участвовать в управлении делами товарищества или общества, принимать участие в распределении прибыли), изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения трудового договора по п. 4 комментируемой статьи с лицами, перечисленными в этой норме, так как в этом случае собственником имущества хозяйственного товарищества или общества по-прежнему остается само товарищество или общество и смены собственника имущества не происходит (см. абзп. 32 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.2001 N 2).

6. Согласно п. 5 комментируемой статьи допускается увольнение работника на основании неоднократного неисполнения работником без уважительных причин своих трудовых обязанностей и при наличии дисциплинарных взысканий.

Увольнение работника в соответствии с данным пунктом будет правомерным только при соблюдении следующих обстоятельств: а) имело место нарушение трудовой дисциплины, работник совершил дисциплинарный проступок, т. е. трудовое правонарушение - не исполнил свою трудовую обязанность без уважительных причин (см. ст. 192 ТК и коммент. к ней); б) у работника уже имеется дисциплинарное взыскание за последний год работы и на момент повторного нарушения дисциплины оно не снято и не погашено (см. ст. 194 ТК и коммент. к ней); в) соблюдены правила и сроки наложения дисциплинарного взыскания (см. ст. 193 ТК и коммент. к ней).

При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по п. 5 комментируемой статьи, или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей является неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т. п.) (см. абз. 1 п. 35 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.2001 N 2). Увольнение по данному основанию считается увольнением по вине работника, а следовательно, должны учитываться степень и форма вины.

7. Пункт 6 комментируемой статьи предусматривает расторжение трудового договора за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей. Поскольку комментируемая норма применяется в случаях нарушения трудовой дисциплины, то должны быть соблюдены сроки и правила наложения дисциплинарного взыскания (см. ст. 193 ТК и коммент. к ней).

К числу грубых нарушений трудовой дисциплины (трудовых обязанностей) относятся обстоятельства, изложенные в п. 6 данной статьи, и каждое из них является самостоятельным основанием расторжения трудового договора. При этом следует иметь в виду, что перечень грубых нарушений трудовых обязанностей, дающий основание для расторжения трудового договора с работником по п. 6 комментируемой статьи, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит (см. п. 38 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.2001 N 2).

Подпункт "а" - прогул (отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более 4 часов подряд в течение рабочего дня). Увольнение по этому основанию может быть произведено:

а) за невыход на работу без уважительных причин, т. е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);

б) за нахождение работника без уважительных причин более 4 часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;

в) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения 2-недельного срока предупреждения (ч. 1 ст. 80 ТК);

г) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. 79, ч. 1 ст. 80, ст. 280, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 296 ТК);

д) за самостоятельное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с ч. 4 ст. 186 ТК и ст. 9 Закона РФ от 01.01.2001 N 5142-1 "О донорстве крови и ее компонентов" (в ред. от 01.01.2001) <1> дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов) (см. п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.2001 N 2).

<1> ВСНД и ВС РФ. 1993. N 28. Ст. 1064; СЗ РФ. 2004. N 35. Ст. 3607.

При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул в связи с отказом приступить к ней, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о законности самого перевода (ст. ст. 72, 74 ТК). В случае признания перевода незаконным увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник подлежит восстановлению на прежней работе (см. п. 40 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.2001 N 2).

Если при разрешении спора о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула выясняется, что отсутствие на рабочем месте было вызвано неуважительной причиной, но работодателем нарушен порядок увольнения, суду при удовлетворении заявленных требований необходимо учитывать, что средний заработок восстановленному работнику в таких случаях может быть взыскан не с первого дня невыхода на работу, а со дня издания приказа об увольнении, поскольку только с этого времени прогул является вынужденным (см. п. 41 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.2001 N 2).

Днем увольнения считается последний день работы, предшествовавший прогулу (например, при длительном прогуле или в случае, когда работник после совершения прогула приступил к работе).

Подпункт "б" - появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. Такое состояние должно быть подтверждено медицинским заключением или свидетельскими показаниями. При этом не имеет значения, когда работник находился в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения - в начале или в конце рабочего дня. Увольнение работника по данному основанию - право работодателя, однако он обязан отстранить от работы (не допустить к работе) такого работника (см. ст. 76 ТК и коммент. к ней).

Постановление Пленума ВС РФ от 01.01.2001 N 2 разъясняет, что увольнение по этому основанию может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации либо он находился на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовую функцию (см. абз. 2 п. 42 Постановления).

Подпункт "в" - это новелла в ТК. К однократному нарушению работником трудовых обязанностей относится разглашение им охраняемой законом тайны - государственной, коммерческой, служебной или иной, ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей. Расторжение трудового договора будет правомерным при наличии следующих обстоятельств: в трудовом договоре прямо указано на обязанность не разглашать тайну, а также указание на то, какие конкретные сведения, составляющие государственную, коммерческую, служебную или иную тайну, охраняемую законом, работник обязуется не разглашать; эти сведения действительно являются согласно действующему законодательству государственной, коммерческой, служебной или иной охраняемой законом тайной.

Комментируемый подпункт дополнен положением, согласно которому с работником может быть расторгнут трудовой договор за разглашение персональных данных другого работника. К персональным данным работника относится информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающиеся конкретного работника (см. ст. 85 ТК и коммент. к ней). В соответствии со ст. 65 ТК такой информацией является: личные данные работника; сведения о трудовом стаже; сведения об образовании, квалификации, о наличии специальных знаний; сведения о состоянии здоровья; персонифицированные данные; сведения, содержащиеся в документах воинского учета, а также иные сведения, содержащиеся в личном деле работника.

Подпункт "г" грубым однократным проступком признает совершение по месту работы хищения (в том числе и мелкого) чужого имущества, растрат, умышленного уничтожения или повреждения имущества, установленное вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий. Если таких документов нет (приговора суда или постановления административного органа - милиции), то уволить по данному основанию работника нельзя.

При рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут по подп. "г" п. 6 комментируемой статьи, суды должны учитывать, что по этому основанию могут быть уволены работники, совершившие хищение (в том числе мелкое) чужого имущества, растрату, умышленное его уничтожение или повреждение, при условии, что указанные неправомерные действия были совершены ими по месту работы и их вина установлена вступившим в законную силу приговором суда либо постановлением органа, суда, органа или должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях.

В качестве чужого имущества следует расценивать любое имущество, не принадлежащее данному работнику, в частности имущество, принадлежащее работодателю, другим работникам, а также лицам, не являющимся работниками данной организации.

Установленный месячный срок для применения такой меры дисциплинарного взыскания исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления органа, уполномоченного на применение административных взысканий (см. п. 44 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.2001 N 2).

Подпункт "д" - расторжение трудового договора по данному основанию правомерно только в случае, если нарушение требований охраны труда повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай, аварию) либо заведомо создало реальную угрозу наступления тяжких последствий (например, грубое нарушение правил техники безопасности могло повлечь аварию, пожар и т. п.). Факт нарушения работником требований техники безопасности, требований и норм по охране труда должен быть установлен и документально подтвержден (например, в виде акта, экспертного заключения, постановления федерального инспектора по охране труда и т. д.).

8. Пункт 7 комментируемой статьи содержит дополнительное основание прекращения трудового договора с работником за его виновные действия при условии, что он непосредственно обслуживает денежные или товарные ценности (это должно быть оговорено в содержании трудового договора, его приложения в форме должностной инструкции и т. п.) и что эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя. Эта норма содержалась ранее в ст. 254 КЗоТ. По данному основанию может быть уволен работник, который непосредственно обслуживает денежные (например, кассир, а не бухгалтер) или товарные ценности (например, кладовщик, шофер-экспедитор, продавец и т. п.). При этом не имеет значения, какой вид материальной ответственности на работника возложен, а недоверие к работнику работодатель должен доказать конкретными фактами (например, актом о недостаче и т. п.).

При установлении в предусмотренном законом порядке факта совершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений эти работники могут быть уволены по основанию утраты к ним доверия и в том случае, когда указанные действия не связаны с их работой (см. п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.2001 N 2).

9. Норма п. 8 комментируемой статьи содержалась и в ст. 254 КЗоТ и, по существу, не претерпела изменений. Трудовой договор может быть прекращен за совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы. Аморальным признается проступок, противоречащий общепринятой в обществе морали (например, поведение, унижающее человеческое достоинство, нецензурная брань и т. п.). Аморальный проступок, несовместимый с продолжением работы, может быть совершен работником, осуществляющим выполнение соответствующих функций как на работе, так и в быту. Однако не могут быть уволены по данному основанию лица, хотя и работающие в школе, интернате, детском саду и т. п., но выполняющие не воспитательные, а технические обязанности (сторож, повар, уборщица и др.).

10. Пункт 9 комментируемой статьи применяется только в отношении определенной категории работников - руководителя организации (филиала, представительства), его заместителей и главного бухгалтера. Другие работники не могут быть уволены по данному основанию. Увольнение по п. 9 данной статьи возможно в случае необоснованного решения, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации. Из этого следует, что должна быть установлена причинная связь между необоснованным решением и наступившими неблагоприятными последствиями. Необоснованное решение должно быть конкретным. Необоснованным можно признать решение, противоречащее действующему трудовому законодательству, иным федеральным законам, нормативным правовым актам, а также решение, принятое с превышением полномочий работников, указанных в п. 9. Хотя нельзя и не учитывать то обстоятельство, что в каждом конкретном случае оценивать обоснованность или необоснованность решения будет работодатель. Увольнение по данному основанию следует отнести к категории увольнений за нарушение трудовой дисциплины, поэтому должны быть соблюдены правила и сроки наложения дисциплинарных взысканий (см. ст. 193 ТК и коммент. к ней).

11. Пункт 10 комментируемой статьи предусматривает прекращение трудового договора с руководителем организации (филиала, представительства) и его заместителями за однократное грубое нарушение ими своих обязанностей. Это дополнительное основание увольнения руководителя и его заместителей относится к дисциплинарным увольнениям (см. ст. 192 ТК и коммент. к ней). Грубое нарушение - категория оценочного характера. По сложившейся практике (ранее - п. 1 ст. 254 КЗоТ) к грубым нарушениям относится неисполнение важных для организации обязанностей, повлекшее нанесение вреда здоровью работников, а также причинение значительного имущественного или иного ущерба. Однако надо иметь в виду, что основанием к увольнению может послужить лишь нарушение тех обязанностей, которые для данного работника определены трудовым договором, соглашением, его должностной инструкцией и иными нормативными правовыми актами.

Постановление Пленума ВС РФ от 01.01.2001 N 2 указывает на то, что исходя из содержания п. 10 комментируемой статьи, руководители других структурных подразделений организации и их заместители, а также главный бухгалтер организации не могут быть уволены по этому основанию. Однако трудовой договор с такими работниками может быть расторгнут за однократное грубое нарушение ими своих трудовых обязанностей по п. 6 данной статьи, если совершенные ими деяния подпадают под перечень грубых нарушений, указанных в подп. "а" - "д" п. 6 данной статьи, либо в иных случаях, если это предусмотрено федеральными законами (абз. 4 п. 49 Постановления Пленума ВС РФ).

12. Пунктом 11 комментируемой статьи предусмотрено увольнение работника в случае предоставления им работодателю подложных документов или заведомо ложных сведений при заключении трудового договора при условии, что эти сведения оказывают существенное влияние на сам факт заключения трудового договора. Это новелла в ТК.

13. Пункт 13 комментируемой статьи предусматривает прекращение трудового договора с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации в случаях, предусмотренных трудовым договором. Дополнительные основания прекращения трудового договора устанавливаются соглашением сторон. Аналогичное основание было и в КЗоТе. По сложившейся практике применения данной статьи в качестве дополнительных оснований увольнения в трудовой договор включались, например, невыполнение решения общего собрания акционеров, причинение убытков предприятию.

Если расторжение трудового договора производится по основаниям, предусмотренным трудовым договором, но не установленным законодательством, в приказе делается ссылка на п. 13 комментируемой статьи и соответствующий пункт трудового договора с указанием, за что конкретно уволен работник.

14. Пункт 14 комментируемой статьи носит отсылочный характер, в соответствии с которым допускаются другие дополнительные основания прекращения трудового договора, предусмотренные ТК и иными федеральными законами, например в соответствии с подп. "д" п. 10 Устава о дисциплине работников организаций с особо опасным производством в области использования атомной энергии, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.01.2001 N 744 <1>, работник может быть уволен за однократное нарушение законодательства РФ в области использования атомной энергии. Случаи таких нарушений предусмотрены ст. 61 Федерального закона от 01.01.2001 N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии" (в ред. от 01.01.2001).

<1> СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3557.

15. В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи работодатель может уволить работника в случае, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую работу. Причем перевод возможен как на вакантную должность и работу, соответствующую квалификации работника, так и на вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу. При этом предлагаемая работа должна соответствовать состоянию здоровья работника. Что касается трудоустройства работника в другой местности, то работодатель обязан предлагать работнику такую работу только в том случае, если это предусмотрено коллективным договором, соглашением, трудовым договором.

16. В соответствии с новой редакцией комментируемой статьи увольнение работника по основанию, предусмотренному п. п. 7 или 8 комментируемой статьи, допускается не позднее 1 года со дня обнаружения проступка работодателем при условии, что виновные действия, дающие основания для утраты доверия (п. 7), либо аморальный проступок (п. 8) совершены работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей. Тем самым законодатель не относит подобное виновное поведение работника к числу дисциплинарных взысканий и, следовательно, правила ст. 193 ТК применяться не могут. Следует иметь в виду, что днем обнаружения работодателем проступка является день, когда работодатель узнал или должен был узнать о совершении работником данного проступка.

17. Часть 6 комментируемой статьи устанавливает гарантии при расторжении трудового договора по инициативе работодателя: не допускается увольнение работника по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности (независимо от ее продолжительности), а также в период пребывания работника в отпуске - ежегодном, дополнительном, учебном, без сохранения заработной платы. Исключение составляет ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем.

18. В связи с тем что прежняя редакция комментария претерпела существенные корректировки в соответствии с материалами Пленума ВС РФ по вопросам возникновения, изменения и прекращения трудовых отношений, представляется целесообразным в комментарии к данной статье рассмотреть вопросы, посвященные в Постановлении Пленума от 01.01.2001 N 2 гарантиям работникам при расторжении трудового договора по инициативе работодателя (в силу отсутствия соответствующей статьи в ТК).

При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. При этом необходимо иметь в виду, что:

а) не допускается увольнение работника (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем - физическим лицом) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске (ч. 6 комментируемой статьи); беременных женщин (за исключением случая ликвидации организации), а также женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет, одиноких матерей, воспитывающих ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида - до 18 лет), других лиц, воспитывающих указанных детей без матери, за исключением увольнения по п. 1, подп. "а" п. 3, п. п, 10 и 11 комментируемой статьи (ст. 261 ТК);

б) расторжение трудового договора с работниками в возрасте до 18 лет (за исключением случая ликвидации организации) помимо соблюдения общего порядка увольнения допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (ст. 269 ТК);

в) увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по п. 2, подп. "б" п. 3 и п. 5 комментируемой статьи производится с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации в соответствии со ст. 373 ТК (ч. 2 ст. 82 ТК). При этом, исходя из ч. 2 ст. 373 ТК, увольнение по указанным основаниям может быть произведено без учета мнения выборного профсоюзного органа данной организации, если он не представит такое мнение в течение 7 рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, а также в случае, если профсоюзный орган представит свое мнение в установленный срок, но не мотивирует его, т. е. не обоснует свою позицию по вопросу увольнения данного работника;

г) представители работников, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения не могут быть уволены по инициативе работодателя без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство, кроме случаев расторжения трудового договора за совершение проступка, за который в соответствии с ТК, иными федеральными законами предусмотрено увольнение с работы (ч. 3 ст. 39 ТК);

д) участвующие в разрешении коллективного трудового спора представители работников, их объединений в период разрешения коллективного трудового спора не могут быть уволены по инициативе работодателя без предварительного согласия уполномочившего их на представительство органа (ч. 2 ст. 405 ТК) (см. Постановление Пленума ВС РФ от 01.01.2001 N 2).

В случаях, когда участие выборного (соответствующего вышестоящего выборного) профсоюзного органа при рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя, является обязательным, работодателю надлежит, в частности, представить доказательства того, что:

а) при увольнении работника по п. 2 комментируемой статьи (сокращение численности или штата работников) были соблюдены сроки уведомления, установленные ч. 1 ст. 82 ТК, выборного профсоюзного органа данной организации о предстоящем сокращении численности или штата работников, а также обязательная письменная форма такого уведомления;

б) при расторжении трудового договора с работником вследствие его недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, в состав аттестационной комиссии при проведении аттестации, которая послужила основанием для увольнения работника по п. 3 комментируемой статьи, входил представитель от соответствующего выборного профсоюзного органа (ч. 3 ст. 82 ТК);

в) в случае увольнении работника, являющегося членом профсоюза, по п. п. 2, 3 или 5 комментируемой статьи проект приказа, а также копии документов, являющиеся основанием для принятия указанного решения, направлялись в соответствующий выборный орган первичной профсоюзной организации; работодатель провел дополнительные консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации в тех случаях, когда выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым увольнением работника; был соблюден месячный срок для расторжения трудового договора, исчисляемый со дня получения работодателем мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (в указанный период не засчитываются: временная нетрудоспособность, пребывание в отпуске, другие случаи отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (ст. 373 ТК)).

При рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых ТК работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны самих работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного профсоюзного коллегиального органа организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа организации либо соответственно с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа.

При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника (см. п. 27 Постановления Пленума ВС РФ от 01.01.2001 N 2).

Статья 82. Обязательное участие выборного органа первичной профсоюзной организации в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя

Комментарий к статье 82

1. Комментируемая статья устанавливает гарантии работнику при расторжении трудового договора по инициативе работодателя, заключающиеся в обязательном участии выборного органа первичной профсоюзной организации в рассмотрении вопросов, связанных: с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя; с увольнением работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, указанным в п. п. 2, 3 или 5 ст. 81 ТК (см. ст. 81 и коммент. ней); с проведением аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работника по п. 3 ст. 81 ТК.

В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи работодатель не позднее чем за 2 месяца до начала проведения сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя, если это может повлечь расторжение трудовых договоров (п. 2 ст. 81 ТК; см. ст. 81 ТК и коммент. к ней), обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации.

В случае если решение о сокращении численности или штата может повлечь массовое увольнение работников, уведомление профсоюза производится не позднее чем за 3 месяца до начала соответствующих мероприятий.

Критерии массового увольнения работников определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях (см. ст. 45 ТК и коммент. к ней).

2. Для работников - членов профсоюза установлена дополнительная гарантия при увольнении по п. п. 2, 3 и 5 ст. 81 ТК. Их увольнение производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 373 ТК и коммент. к ней).

Мотивированным признается мнение, которое основано на нормах действующего законодательства, выражено по конкретному основанию увольнения, а также учитывает деловые (профессиональные) и личностные качества работника. Мотивированное мнение в письменной форме направляется работодателю в течение 7 дней со дня получения проекта приказа (распоряжения) или копий документов, являющихся основанием для принятия решения об увольнении. Работодатель вправе не учитывать немотивированное мнение выборного органа первичной профсоюзной организации или мнение, поданное с нарушением 7-дневного срока, отведенного на рассмотрение вопроса. Закон не обязывает работодателя следовать мнению профсоюзного органа (см. ст. 373 ТК и коммент. к ней), он имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее 1 месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

3. При решении вопроса об увольнении работника по несоответствию занимаемой должности или выполняемой работе в связи с недостаточной квалификацией (п. 3 ст. 81 ТК), установление которой невозможно без результатов проводимой аттестации, в состав аттестационной комиссии обязательно включается в качестве члена комиссии представитель от выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации. Поэтому само нарушение этого требования влечет признание результатов аттестации недействительными.

4. Часть 4 комментируемой статьи предоставляет право установить в коллективном договоре иной порядок обязательного участия выборного профсоюзного органа в рассмотрении вопросов, связанных с увольнением работников по инициативе работодателя. Таким образом, появилась возможность закрепить в локальном акте - коллективном договоре норму о том, что увольнение по тем или иным основаниям (или по всем основаниям ст. 81 ТК) производится с согласия соответствующего выборного органа.

Статья 83. Прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон

Комментарий к статье 83

1. Комментируемая статья предусматривает 11 оснований прекращения трудового договора независимо от воли сторон. Данный перечень оснований прекращения трудового договора строго ограничен и расширительному толкованию не подлежит.

2. Призыв на военную или направление работника на заменяющую ее альтернативную службу - это увольнение по требованию третьего лица - военкомата. Основанием для прекращения трудового договора с работником, призванным на военную службу, является повестка военного комиссариата (см. ст. 9 Федерального закона от 01.01.2001 N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (в ред. 31.12.2005) <1> и Положение о призыве на военную службу граждан Российской Федерации, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 01.01.2001 N 587 (в ред. от 01.01.2001) <2>).

<1> СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1475; 2004. N 35. Ст. 3607; 2006. N 1. Ст. 22.

<2> СЗ РФ. 1999. N 23. Ст. 2857; 2001. N 5. Ст. 392.

В соответствии со ст. 1 вышеуказанного Закона граждане имеют право на замену военной службы альтернативной гражданской службой. При увольнении работника по данному основанию ему выплачивается выходное пособие в размере 2-недельного среднего заработка.

Сохранена важная гарантия для работника, призванного на военную (или альтернативную гражданскую) службу и освобожденного от нее по состоянию здоровья в течение первых 3 месяцев, - он должен быть восстановлен работодателем на прежней работе (а если такой возможности нет, то работнику с его согласия предоставляется иная имеющаяся работа).

3. Пункт 2 комментируемой статьи повторяет норму, содержавшуюся в КЗоТе. По сути, это увольнение по инициативе работодателя. Основанием увольнения нового работника является вступившее в законную силу решение суда или предписание государственного инспектора труда о восстановлении работника, ранее выполнявшего эту работу. В соответствии со ст. 357 ТК данное предписание подлежит обязательному исполнению. Однако оно может быть обжаловано работодателем в суд в течение 10 дней со дня его получения работодателем или его представителями.

4. Неизбрание на должность как основание прекращения трудового договора применяется к выборным работникам (см. ст. ст. 17 и 18 ТК и коммент. к ним), которые не были избраны на новый срок. Если выборный работник не участвовал в новых выборах или конкурсе, то трудовой договор с ним прекращается по истечении срока трудового договора (см. п. 2 ст. 77 ТК и коммент. к нему).

5. Осуждение работника к наказанию является основанием для увольнения работника только при условии, что мера наказания исключает продолжение прежней работы и приговор суда вступил в законную силу (например, работник осужден к лишению свободы или ему запрещено занимать определенную должность). Если работник арестован, находится под следствием, а также если в качестве меры наказания определены исправительные работы по месту основной работы, то увольнение по данному основанию невозможно.

6. Признание работника полностью нетрудоспособным как основание прекращения трудового договора допускается только в соответствии с медицинским заключением органа (учреждения), который правомочен давать такое заключение (например, федеральное государственное учреждение медико-социальной экспертизы).

7. Пункт 6 данной статьи в качестве основания прекращения трудового договора предусматривает факт смерти работника либо работодателя - физического лица, а также признание судом работника либо работодателя умершим или безвестно отсутствующим. Признание работника либо работодателя - физического лица безвестно отсутствующим осуществляется судом в соответствии с ГК (ст. ст. 42 и 45).

8. Согласно п. 7 комментируемой статьи основанием прекращения трудового договора может быть наступление чрезвычайных обстоятельств, признанных решением Правительства РФ или органа государственной власти субъекта РФ. Обязательным условием увольнения по указанным основаниям является то, что наступившие чрезвычайные обстоятельства (военные действия, катастрофа, стихийное бедствие, крупная авария, эпидемия и другие чрезвычайные обстоятельства - перечень не является исчерпывающим) препятствуют продолжению трудовых отношений. Данные обстоятельства признаются таковыми решением Правительства РФ или органа государственной власти субъекта РФ.

9. Перечень случаев расторжения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, дополнен случаями, когда работник дисквалифицирован или утратил специальное право (истечение срока действия, или приостановление действия на срок более 2 месяцев, или лишение лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия и т. д.).

Пункт 8 комментируемой статьи содержит самостоятельное основание прекращения трудового договора - дисквалификация или иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору.

Дисквалификация - это лишение физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ (ст. 3.11 КоАП).

Постановление о дисквалификации должно быть немедленно исполнено лицом, привлеченным к административной ответственности путем прекращения управления юридическим лицом (ст. 32.11 КоАП). В соответствии с данным постановлением трудовой договор прекращается.