Комментарий к трудовому кодексу Российской Федерации (стр. 57 )

4. Часть 1 комментируемой статьи предусматривает три мирных способа разрешения коллективного трудового спора: а) рассмотрение спора примирительной комиссией; б) с участием посредника; в) в трудовом арбитраже. Только в отношении разрешения спора с помощью примирительной комиссии указывается, что рассмотрение спора в этом органе является обязательным этапом. Это не означает, что, если работодатель будет уклоняться от участия в создании примирительной комиссии, объявление забастовки будет невозможно (см. коммент. к ст. 406 ТК).

5. В ч. 2 комментируемой статьи ранее указывалось, что при недостижении согласия в примирительной комиссии стороны коллективного трудового спора переходят к рассмотрению коллективного трудового спора с участием посредника и (или) в трудовом арбитраже. Данная норма была сформулирована таким образом, что ряд специалистов пришли к выводу о том, что для проведения забастовки (кроме случаев уклонения работодателя от участия в проведении примирительных процедур) необходимо осуществление по крайней мере двух этапов разрешения спора: после неудачи примирительной комиссии должен быть либо привлечен посредник, либо создан трудовой арбитраж. Юридически это означало бы, что соглашение о подчинении решению трудового арбитража, предусмотренное в ч. 1 ст. 404 ТК, не носило бы добровольного характера. Это противоречит одному из принципов социального партнерства, закрепленных в ст. 24 ТК, а именно добровольности принятия на себя сторонами обязательств. В настоящее время двусмысленность в тексте ТК устранена путем исключения соответствующего предложения из текста ч. 2 ст. 401.

6. Как указывается в ч. 3 комментируемой статьи, каждая из сторон спора имеет право обратиться в соответствующий государственный орган по урегулированию коллективного трудового спора для уведомительной регистрации спора. Данная норма направлена на возможное оказание государством помощи спорящим сторонам. Ни одна из сторон не обязана обращаться к государственному органу по урегулированию коллективного трудового спора для регистрации коллективного трудового спора, а отсутствие регистрации не может служить основанием для признания каких-либо действий сторон незаконными.

7. Часть 4 комментируемой статьи предусматривает недопустимость уклонения сторон коллективного трудового спора от участия в примирительных процедурах. Последствия уклонения от участия в примирительных процедурах предусмотрены в ст. ст. 406 и 416 ТК (см. коммент. к ним). В законе не определяется, какие конкретные действия сторон коллективного трудового спора следует считать уклонением. Очевидно, однако, что в случае, если то или иное действие стороны спора признается законом обязательным (например, создание работодателем условий для работы примирительной комиссии см. ч. 5 ст. 402 ТК) и не выполняется обязанной стороной, то подобное поведение следует считать уклонением. Сложнее разобраться в случаях, когда осуществление примирительных процедур зависит от совместных действий спорящих сторон. Например, при создании примирительной комиссии стороны могут выдвигать друг другу неприемлемые предложения в отношении персонального состава комиссии и взаимно обвинять друг друга в уклонении. К сожалению, в законодательстве отсутствует детально регламентированный принцип добросовестного ведения коллективных переговоров и разрешения коллективных трудовых споров, который мог бы помочь решить данную проблему. В его отсутствие при разбирательстве спорных ситуаций следует руководствоваться принципом уважения и учета интересов сторон, закрепленным в ст. 24 ТК, и анализировать, какая из сторон в конкретном случае больше нарушила данный правовой принцип.

8. В ч. 5 комментируемой статьи указывается, что представители сторон, все органы по разрешению коллективных трудовых споров и государственный орган по урегулированию коллективных трудовых споров обязаны использовать все предусмотренные законодательством способы для разрешения коллективных трудовых споров. Данную норму нельзя трактовать как обязывающую стороны использовать все три мирные процедуры разрешения спора перед осуществлением ими права на забастовку, поскольку такое толкование вступит в противоречие и с международно-правовыми принципами свободы объединения, и с другими нормами ТК.

9. Часть 7 комментируемой статьи предусматривает возможность продления по соглашению сторон сроков для осуществления примирительных процедур. Данная норма отражает гибкость социального партнерства и существенную роль договорного регулирования отношений между социальными партнерами.

10. Окончание коллективного трудового спора в результате прохождения всех или части примирительных процедур, использования или неиспользования работниками права на забастовку, достижения соглашения в ходе разрешения спора не лишает работников права в любой момент после окончания спора обращаться с требованиями к работодателю (или представителю работодателя). Эти требования могут быть новыми, а могут и повторяться, даже если в отношении этих требований было принято отрицательное решение.

11. В новой редакции ТК, в отличие от ранее действовавшей, и в развитие норм отмененного Федерального закона "О порядке разрешения коллективных трудовых споров" восстановлено упоминание о таких действиях работников, как проведение собраний, митингов, демонстраций, пикетирования с целью защиты своих требований. Работники могут осуществлять данное право на основании Федерального закона от 01.01.2001 N 54-ФЗ "О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях" <1>, а также иных актов, регулирующих осуществление этого права в конкретных субъектах РФ. Правом на организацию митингов, уличных шествий, демонстраций, пикетирования и других коллективных действий с использованием их в качестве средства защиты социально-трудовых прав и интересов работников наделены профсоюзы на основании ст. 14 Федерального закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности".

<1> СЗ РФ. 2004. N 25. Ст. 2485.

Статья 402. Рассмотрение коллективного трудового спора примирительной комиссией

Комментарий к статье 402

1. Примирительная комиссия является временным органом, создаваемым специально для разрешения конкретного коллективного трудового спора. В соответствии с законом это единственная обязательная примирительная процедура. Обязательность этой процедуры объясняется тем, что законодатель, создавая эту норму, стремился содействовать мирному разрешению споров. Добровольность иных примирительных процедур разрешения коллективного трудового спора объясняется недопустимостью установления излишних ограничений в отношении права работников на забастовку. Следует отметить, что в ТК регламентируются лишь самые общие моменты функционирования примирительной комиссии - сроки создания и вынесения решений комиссией, порядок оформления решения о ее создании и решений самой комиссии, недопустимость уклонения от участия в ее работе, необходимость создания условий для ее работы и последствия недостижения согласия в комиссии. Лаконичность закона в отношении данной процедуры разрешения коллективного трудового спора связана со стремлением предоставить сторонам социального партнерства возможно большей свободы в регулировании их отношений. Фактически данная примирительная процедура представляет собой указание в законе в самом общем виде на попытку проведения переговоров между сторонами социального партнерства в случае возникновения у них разногласий. В коллективных договорах и соглашениях стороны имеют возможность установления более детальных процедур, связанных с деятельностью примирительной комиссии, однако в России в отличие от многих других стран это практически не делается. Это означает, что стороны вырабатывают собственные процедурные правила в ходе рассмотрения каждого конкретного коллективного трудового спора.

2. К деятельности примирительной комиссии применимы не только нормы ТК, основные принципы добровольного примирения, изложенные в Рекомендации МОТ N 92 (см. коммент. к ст. 401 ТК), но и Рекомендации Минтруда об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора примирительной комиссией. Последний акт не является обязательным для применения.

3. Необходимо отметить, что в последней редакции ТК устранена юридическая коллизия, связанная с определением статуса сторон коллективного трудового спора на уровне выше единичного работодателя. Ранее ч. 1 ст. 402 ТК ограничивалась указанием на то, что решение о создании примирительной комиссии для разрешения коллективного трудового спора оформляется приказом (распоряжением) работодателя и решением представителя работников. Таким образом, сторонами спора на более высоком уровне все равно оставались работодатели и работники на уровне конкретной организации, именно они приобретали права и обязанности в связи с разрешением спора. Роль объединений работодателей и профсоюзных организаций в таких условиях теоретически сводилась к координации одновременных действий работников и работодателей в связи с возникающими в разных организациях спорами. В настоящее время проблема устранена путем прямого указания в ч. 2 комментируемой статьи на представителей сторон коллективного трудового на иных уровнях социального партнерства.

4. Срок в 3 рабочих дня, установленный в ч. 1 ст. 402 ТК для формирования примирительной комиссии, соответствует требованию оперативного рассмотрения коллективных трудовых споров. В ТК не регламентируется процесс создания примирительной комиссии. Помощь сторонам спора могут оказать указанные Рекомендации Минтруда об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора примирительной комиссией. В п. 9 Рекомендаций предусматривается, что если работодатель не сообщает своего решения в отношении требований работников, то представителю работников по истечении трех рабочих дней со дня их вручения работодателю следует направить ему предложение об образовании примирительной комиссии, ее количественном и персональном составе со своей стороны. Вопрос о создании примирительной комиссии в случае составления протокола разногласий в ходе коллективных переговоров сторонам коллективного трудового спора следует решать одновременно с его подписанием. Стороны спора могут создавать примирительную комиссию и в любом ином порядке по своему согласию.

В ТК было бы полезно указать, что делать сторонам в том случае, если они не могут прийти к согласию в отношении количественного и персонального состава примирительной комиссии. Представляется, что, если стороны отказываются серьезно рассматривать предложения другой стороны по поводу формирования комиссии, настаивают на своем предложении без какой-либо серьезной аргументации, имеет место уклонение от участия в примирительных процедурах. В том случае, если ни одна из сторон не уклоняется от участия в создании примирительной комиссии, однако согласия в указанный в ТК срок достичь не удается, стороны могут вести переговоры по этому поводу сколь угодно долго, а работники все это время будут лишены возможности объявить забастовку.

В Рекомендации МОТ N 92 указывается, что в орган по добровольному примирению, создаваемый на смешанной основе, должно входить равное количество представителей предпринимателей и трудящихся. Формулировка ч. 3 ст. 402 ТК в данном случае несколько более точна: в законе говорится не о равном количестве представителей, а об их равноправии. Это означает, что независимо от того, сколько конкретно представителей имеет каждая сторона, голоса двух сторон спора равны - например, в комиссию может входить 10 представителей работников и 1 представитель работодателя; при этом голоса 10 представителей работников будут равны одному голосу представителя работодателя. Однако с точки зрения соблюдения международных трудовых стандартов желательно, чтобы количественное равенство также соблюдалось.

В Рекомендациях Минтруда России об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора примирительной комиссией даются советы по поводу состава комиссии, которые не связывают стороны спора какими бы то ни было юридическими обязательствами. В частности, в ст. 15 Рекомендаций говорится, что в зависимости от масштаба коллективного трудового спора и сложности выдвигаемых требований в состав примирительной комиссии могут входить от 2 до 5 представителей от каждой стороны, знающих проблему и владеющих искусством ведения переговоров. Стоит еще раз подчеркнуть, что данные указания в отношении состава примирительной комиссии не являются обязательными.

5. В том случае, если сторонами достигнуто согласие по поводу состава примирительной комиссии, решение о ее создании оформляется приказом (распоряжением) работодателя и решением представителя работников. Не следует путать представителя работников в коллективном трудовом споре, избираемого на основании ст. ст.ТК (чаще всего - профессиональный союз), с представителями работников в примирительной комиссии. Вторые назначаются представителями работников в коллективном трудовом споре по собственному усмотрению.

6. В ч. 4 комментируемой статьи содержится указание на недопустимость уклонения от участия в создании и работе примирительной комиссии. Ранее в ч. 2 п. 2 ст. 6 Федерального закона "О порядке разрешения коллективных трудовых споров" говорилось лишь об уклонении работодателя, теперь норма распространяется на обе стороны коллективного трудового спора. Несмотря на то что, как уже говорилось, во многих случаях доказать факт такого уклонения достаточно сложно, некоторые действия сторон, такие как, например, неназначение своих представителей в комиссию, являются очевидным уклонением. В случае если работодатель (или его представитель) уклоняется от участия в работе примирительной комиссии, на основании ч. 1 ст. 416 ТК коллективный трудовой спор передается на рассмотрение в трудовой арбитраж. На данном этапе спора от работников не требуется предоставления кому бы то ни было каких-либо доказательств уклонения со стороны работодателя. Однако, если впоследствии будет объявлена забастовка, вполне вероятно, что работодатель будет оспаривать ее законность в связи с неосуществлением разрешения спора в примирительной комиссии на основании ч. 3 ст. 413 ТК. Соответственно, для работников желательно иметь доказательства уклонения работодателя.

7. Часть 5 комментируемой статьи ТК предусматривает обязанность работодателя обеспечить необходимые условия для работы примирительной комиссии. Несмотря на то что большая часть норм данной главы ТК предусматривает симметричные права и обязанности сторон, в данном случае на работодателя возложены дополнительные обязанности в силу преимуществ его экономического положения. В законе не раскрывается, какие конкретно условия для работы примирительной комиссии должны быть обеспечены работодателем. В ст. 22 Рекомендаций Минтруда об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора примирительной комиссией говорится, что работодатель обязан обеспечить предоставление помещения, оборудованного соответствующим образом (отопление, освещение, средства связи и оргтехника), информационное обеспечение, необходимое для рассмотрения выдвинутых работниками требований, а также гарантии членам примирительной комиссии не ниже предусмотренных законодательством Российской Федерации. Этот перечень вполне адекватно описывает меры по обеспечению деятельности примирительной комиссии и им можно пользоваться на практике. Стоит отметить, однако, что предоставление работодателем какой-либо конфиденциальной информации членам примирительной комиссии, представляющим работников, вполне может быть обусловлено со стороны работодателя подписанием договора о неразглашении служебной или коммерческой тайны. Сведения, составляющие государственную тайну, могут передаваться только с соблюдением требований ст. 21 Закона РФ от 01.01.2001 N 5485-1 "О государственной тайне" (в ред. 22.08.2004) <1>. Передача сведений, содержащих коммерческую тайну, регулируется Федеральным законом от 01.01.2001 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (в ред. от 01.01.2001) <2>.

<1> СЗ РФ. 1997. N 41. Ст. 4673; 2004. N 35. Ст. 3607.

<2> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283; 2006. N 6. Ст. 636.

Кроме того, в ст. 24 указанных Рекомендаций говорится о следующих правах примирительной комиссии:

запрашивать и получать от сторон необходимые документы и сведения по существу коллективного трудового спора;

в период рассмотрения коллективного трудового спора при необходимости проводить совместные или раздельные заседания сторон;

предлагать собственные возможные варианты разрешения конфликта;

подписывать решения, принятые сторонами спора при их участии.

8. Срок в пять рабочих дней, отведенный ч. 6 комментируемой статьи на рассмотрение коллективного трудового спора, весьма краток, что вполне отражает суть данной примирительной процедуры, при которой участникам комиссии, как правило, нет необходимости тратить время на вхождение в суть разногласий, поскольку они их уже пытались преодолеть до начала коллективного трудового спора. Представители сторон, по сути, предпринимают последнюю попытку мирно разрешить свои разногласия без посторонней помощи. По желанию сторон срок рассмотрения может быть продлен.

9. Решение примирительной комиссии, являясь соглашением сторон, обязательно для участников спора. Это отражает один из принципов добровольного примирения, закрепленный в Рекомендации МОТ N 92 (см. коммент. к ст. 401 ТК). С момента вынесения какого-либо решения, на которое согласны представители обеих сторон, участвующих в работе примирительной комиссии, коллективный трудовой спор оканчивается.

Решение может и не быть достигнуто. Как указывается в ст. 19 Рекомендаций, если соглашение достигнуто лишь по некоторым вопросам или не достигнуто вовсе, составляется протокол разногласий совместного заседания примирительной комиссии и представителей сторон, примерная форма которого предусмотрена приложением N 2 к настоящим Рекомендациям. В протоколе должны быть отражены дальнейшие намерения одной из сторон (например, приглашение посредника или создание трудового арбитража). Впрочем, отсутствие каких-либо указаний в отношении дальнейших намерений сторон или несоблюдение указанной примерной формы протокола не может быть препятствием для последующего разрешения спора.

В законе не содержится правил в отношении процедуры вынесения решения. Вполне уместным было бы установление порядка принятия решений в рамках примирительных процедур на уровне коллективных договоров и соглашений. Представляется, что, поскольку примирительная комиссия является двухсторонним представительным органом, для принятия ею какого-либо решения прежде всего необходимо, чтобы каждая из сторон спора имела собственную единую позицию, закрепляемую в протоколе решения комиссии. В отсутствие правил, касающихся кворума для принятия решения, можно утверждать, что и простого большинства голосов членов комиссии, представляющих соответствующую сторону, достаточно, чтобы выразить мнение этой стороны. В случае если кто-либо из членов примирительной комиссии не согласен с принятым решением, следует предоставить возможность отразить его (или их) особое мнение в протоколе решения комиссии. Это особенно важно в связи с тем, что работники могут быть не удовлетворены решением примирительной комиссии, и такое особое мнение может им помочь при выдвижении повторных требований по тому же предмету. В приложении N 1 к Рекомендациям приводится форма протокола решения примирительной комиссии. Несоблюдение этой формы не может повлечь недействительности решения, однако само оформление решения примирительной комиссии (или его отсутствия) обязательно на основании ст. 418 ТК.

10. Ранее действовавшая редакция ТК воспроизводила в комментируемой статье старое положение ч. 2 ст. 401 ТК о том, что при недостижении согласия в примирительной комиссии стороны коллективного трудового спора продолжают примирительные процедуры (см. п. 5 коммент.). В настоящее время формулировка ч. 8 комментируемой статьи изменена таким образом, чтобы исключить возможность толкования нормы как ограничения принципа добровольности примирительных процедур. Теперь говорится не о переходе к разрешению спора с помощью иных процедур, а лишь о необходимости проведения сторонами переговоров по этому поводу.

11. Члены примирительной комиссии на время участия в разрешении коллективного трудового спора освобождаются от основной работы с сохранением среднего заработка на срок не более трех месяцев в течение одного года (см. коммент. к ст. 405 ТК).

Статья 403. Рассмотрение коллективного трудового спора с участием посредника

Комментарий к статье 403

1. Разрешение коллективного трудового спора с участием посредника является второй примирительной процедурой разрешения коллективного трудового спора, осуществляющейся в том случае, если сторонам не удалось достичь соглашения в рамках работы примирительной комиссии. Данная стадия является добровольной - посредник может принять участие в разрешении спора лишь с согласия обеих спорящих сторон. Помимо норм ТК к деятельности посредника в рекомендательном порядке применимы Рекомендации об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора с участием посредника, утвержденные Постановлением Минтруда России от 01.01.2001 N 58 <1>.

<1> Бюллетень Минтруда РФ. 2002. N 8.

2. Смысл разрешения спора с участием посредника заключается в том, что для помощи в разрешении спора приглашается нейтральное лицо, кандидатура которого устраивает обе стороны спора. Посредник может быть назначен из списка, предложенного Службой по урегулированию коллективных трудовых споров, либо найден сторонами самостоятельно.

3. Стороны не имеют права уклоняться от разрешения коллективного трудового спора с участием посредника, за уклонение предусмотрена ответственность в ст. 416 ТК (см. коммент. к ней). Определение того, что является уклонением, также затруднено, как и в случае разрешения коллективного трудового спора с участием примирительной комиссии (см. коммент. к ст. 402 ТК), особенно с учетом добровольного характера посреднической процедуры. Практическое значение данная норма имеет только с точки зрения возможности привлечения работодателя к административной ответственности за уклонение от участия в примирительных процедурах в виде административного штрафа в размере от 10 до 30 МРОТ на основании ст. 5.32 КоАП.

4. Сторонам предоставляется срок в три рабочих дня для приглашения посредника и до семи рабочих дней на попытку разрешения коллективного трудового спора с его участием. Если стороны сочтут целесообразным более длительное рассмотрение спора с участием посредника, они имеют право продлить рассмотрение спора на любой срок в соответствии с ч. 7 ст. 401 ТК.

Приглашение посредника после предварительного согласования с этим лицом, руководителем организации, где он работает, или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, территориальным органом по урегулированию коллективных трудовых споров Минтруда России следует оформить протоколом. Предварительное согласование кандидатуры посредника с государственными органами не является обязательным. Примерная форма протокола дана в приложении N 1 к Рекомендациям Минтруда России об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора с участием посредника. Федеральный закон "О порядке разрешения коллективных трудовых споров" в п. 2 ст. 7 предусматривал назначение посредника Службой по урегулированию коллективных трудовых споров в тех случаях, когда стороны не пришли к согласию относительно кандидатуры посредника в течение трех дней после обращения в Службу. Теперь в случае отсутствия такого согласия в соответствии с ч. 1 ст. 403 ТК стороны приступают к переговорам о создании трудового арбитража. Формулировка комментируемой статьи изменилась вместе с аналогичными формулировками в отношении создания трудового арбитража в ст. ст. 401 и 402 (см. коммент. к данным статьям).

Служба по урегулированию коллективных трудовых споров в целях обеспечения оперативного подбора квалифицированных посредников должна ежегодно составлять списки лиц, предлагаемых к привлечению в качестве посредников при рассмотрении коллективных трудовых споров. Списки составляются с учетом предложений представителей работников и работодателей после согласования с лицами, предлагаемыми в качестве посредников, и должны содержать о них следующие сведения: фамилия, имя, отчество, возраст, образование, место работы, специальность и занимаемая должность, другие сведения, отражающие практический опыт работы в области социально-трудовых отношений и урегулировании трудовых споров.

5. Порядок разрешения коллективного трудового спора с участием посредника практически полностью оставлен на усмотрение сторон каждого отдельного спора и устанавливается с участием посредника. Исходя из смысла ч. 2 комментируемой статьи, установление правил осуществления посредничества, например, в социально-партнерском соглашении не может связать какими-либо обязательствами стороны коллективного трудового спора в конкретной организации. Вопросы организационного обеспечения рассмотрения коллективного трудового спора решаются сторонами самостоятельно.

В п. 12 Рекомендаций Минтруда России перечисляются права посредника, дословно воспроизводящие права примирительной комиссии, о которых говорилось в комментарии к ст. 402 ТК. Стороны спора могут по своему усмотрению лишить посредника каких-либо из перечисленных прав (кроме первого, которое указано в ч. 3 комментируемой статьи), либо предоставлять посреднику дополнительные права, кроме собственно права принятия решения по существу спора.

В приложении N 4 к Рекомендациям Минтруда России об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора с участием посредника содержится Памятка посредникам, привлекаемым к участию в рассмотрении коллективных трудовых споров.

6. В соответствии с ч. 4 комментируемой статьи, посредник не может принимать никакого решения по существу спора - оно принимается (либо не принимается) самими спорящими сторонами. Как указывается в п. 4 Рекомендаций Минтруда России об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора с участием посредника, главная функция посредника - оказание помощи сторонам в поисках взаимоприемлемого решения по урегулированию коллективного трудового спора на основе конструктивного диалога.

В результате осуществления посреднической процедуры, в соответствии со ст. 418 ТК подписывается протокол либо о достижении соглашения между сторонами, имеющего для них обязательную силу, но не лишающего работников права повторного обращения с теми же требованиями, либо составлением протокола разногласий. Примерная форма протокола о соглашении, достигнутом при разрешении коллективного трудового спора с участием посредника, содержится в приложении N 2 к Рекомендациям Минтруда России.

7. Ранее в п. 1 ст. 9 Федерального закона "О порядке разрешения коллективных трудовых споров" в отношении участников всех примирительных процедур указывалось на то, что они освобождаются от основной работы с сохранением среднего заработка на срок не более трех месяцев в течение года. Однако ст. 405 ТК, содержащая аналогичную норму, уже не упоминает посредника в числе лиц, на которых распространяется эта гарантия.

Статья 404. Рассмотрение коллективного трудового спора в трудовом арбитраже

Комментарий к статье 404

1. Наиболее часто употребляемой в мировой практике является трактовка понятия трудового арбитража как процедуры разрешения коллективного трудового спора в тех случаях, когда примирительно-посреднические стадии не привели к прекращению разногласий. В отличие от процедур примирения и посредничества, решение арбитража, как правило, является обязательным для сторон спора. В разных странах существуют такие виды арбитража, как добровольный арбитраж, принудительный арбитраж и так называемый арбитраж маятника, или арбитраж последнего предложения. Добровольный арбитраж является наиболее часто применяемым видом и используется в качестве последнего средства, когда сторонам не удалось достичь договоренности путем переговоров с помощью примирителя или посредника. Принудительный (обязательный) арбитраж используется только в тех случаях, когда одна или обе стороны не имеют другого выхода, кроме его применения, как правило, в силу закона. Система принудительного (обязательного) арбитража неоднократно подвергалась критике за то, что она ограничивает право сторон на забастовку. Однако в случаях, когда проведение забастовок невозможно, таких как забастовки, которые могут угрожать нормальной жизнедеятельности общества или конституционному строю государства, принудительный арбитраж может оказаться единственным эффективным средством разрешения противоречий между сторонами. Суть маятникового арбитража заключается в том, что арбитр может принять решение только в виде одобрения позиции одной либо другой стороны трудового спора, он не может занять промежуточную позицию. Такая система создана для того, чтобы стороны спора были более разумны в своих предложениях и не завышали своих требований, поскольку, чем менее реалистичными они будут, тем больше вероятность проигрывания спора.

Необходимость согласия второй стороны спора на осуществление арбитражного разбирательства либо принудительное его применение к обеим сторонам со стороны третьего лица - государства отличает арбитражное рассмотрение споров от судебного, в котором решение суда не только является обязательным, но и принимается в соответствии с процедурой, инициированной одной из сторон и таким образом принудительно навязанной другой стороне.

2. Общие принципы функционирования добровольного арбитража содержатся в Рекомендации МОТ N 92 (см. коммент. к ст. 401 ТК). Деятельность трудового арбитража в нашей стране регулируется гл. 61. К проведению трудового арбитража применимы также Рекомендации Министерства труда и социального развития РФ об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора в трудовом арбитраже, утвержденные Постановлением Минтруда России от 01.01.2001 N 59 <1>, разъясняющие нормы ТК.

<1> Бюллетень Минтруда РФ. 2002. N 8.

Правовой статус трудового арбитража претерпел существенные изменения с принятием ТК. В соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона "О порядке разрешения коллективных трудовых споров", в случае если коллективный трудовой спор не разрешался с участием посредника, трудовой арбитраж начинался в обязательном порядке. При этом решение трудового арбитража могло быть обязательным только в том случае, если стороны коллективного трудового спора подписывали соглашение об обязательности для них этого решения (ч. 2 п. 5 Закона). По сути дела, трудовой арбитраж можно было назвать "принудительным посредничеством". В настоящее время создание трудового арбитража является добровольным (кроме организаций, которым законом запрещено или ограничено проведение забастовок - ч. 3 ст. 407 ТК) и происходит только в том случае, если стороны подписывают соглашение о подчинении его решению. Решение же трудового арбитража является обязательным для сторон. В новой редакции ТК для устранения двусмысленности в этом вопросе термин "рекомендации трудового арбитража" заменен на "решение арбитража".

Трудовой арбитраж является временным органом, создаваемым специально для рассмотрения конкретного коллективного трудового спора.

3. В отличие от разрешения коллективных трудовых споров с помощью примирительной комиссии и с участием посредника, трудовой арбитраж независимо от желания сторон спора создается с участием государственного органа по урегулированию коллективных трудовых споров. Это связано с тем, что разрешение коллективного трудового спора в данном органе является последней мирной стадией до объявления работниками забастовки.

4. Трудовой арбитраж создается в срок не более трех рабочих дней после окончания рассмотрения спора примирительной комиссией или посредником (ч. 2 комментируемой статьи) или в случае уклонения одной из сторон от участия в работе примирительной комиссии (ч. 1 ст. 406 ТК). Спор должен быть рассмотрен в течение пяти рабочих дней с момента создания арбитража (ч. 4 ст. 404 ТК). Если в течение этого срока трудовой арбитраж не примет решения по существу спора, работники имеют право объявить забастовку в соответствии с ч. 2 ст. 409 ТК (в случае, если они письменно предупредили работодателя о предстоящей забастовке за 10 дней до этого, как это предусмотрено ч. 7 ст. 410 ТК).

5. В Рекомендациях Минтруда России об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора в трудовом арбитраже указывается на недопустимость вхождения в состав трудового арбитража представителей сторон спора.

В соответствии с ч. 1 ст. 7 Рекомендаций Минтруда России об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора в трудовом арбитраже, государственный орган по урегулированию коллективных трудовых споров в целях обеспечения оперативного подбора квалифицированных трудовых арбитров ежегодно составляет списки лиц, рекомендуемых к привлечению в качестве трудовых арбитров при рассмотрении коллективных трудовых споров. Списки составляются с учетом предложений представителей работников и работодателей по согласованию с лицами, рекомендуемыми в качестве трудовых арбитров. Они должны содержать следующие сведения: фамилию, имя, отчество, год рождения, образование, место работы, специальность, занимаемую должность, другие сведения, отражающие практический опыт работы в области социально-трудовых отношений и урегулирования трудовых споров. Списки пересматриваются ежегодно. В них могут быть включены руководители, специалисты (экономисты, юристы и т. п.) организаций, научные работники, представители органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, работники Службы, специалисты по труду органов местного самоуправления, представители профсоюзных органов.

6. В ч. 2 ст. 406 ТК предусматривается, что в случае уклонения работодателя от создания трудового арбитража, а также в случае отказа от выполнения его решения работники имеют право приступить к проведению забастовки.

7. Основные функции трудового арбитража перечислены в ч. 5 комментируемой статьи. Кроме того, Рекомендации Минтруда России об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора в трудовом арбитраже (ст. 15) перечисляют следующие права трудовых арбитров:

- запрашивать и получать от сторон необходимые документы и сведения по существу коллективного трудового спора;

- заслушивать объяснения и обращения сторон коллективного трудового спора;

- приглашать на заседания специалистов, компетентных в вопросах рассматриваемого коллективного трудового спора;

- требовать от представителей сторон доведения решений трудового арбитража до сведения трудового коллектива;

- предлагать возможные варианты разрешения коллективного трудового спора;

- информировать в случае необходимости соответствующие органы исполнительной власти и органы местного самоуправления о возможных социальных последствиях коллективного трудового спора.

По согласованию со Службой по урегулированию коллективных трудовых споров стороны спора могут по своему усмотрению лишить арбитров каких-либо из перечисленных прав (кроме первого, которое указано в ч. 5 комментируемой статьи), либо предоставлять арбитрам дополнительные права, если это не противоречит ТК. К сожалению, в законе не содержится прямого упоминания об обязанности сторон предоставлять трудовому арбитражу информацию, необходимую для его деятельности.

В соответствии с Рекомендациями Минтруда России об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора в трудовом арбитраже (ст. 16) арбитры обязаны сохранять государственную, служебную и коммерческую тайну при осуществлении своих функций во время участия в разрешении споров.