Правовий статус дочірніх підприємств (стр. 12 )

Основні положення і висновки цього розділу були опубліковані у низці наукових робіт [103, 110, 111].

РОЗДІЛ 2

ПОНЯТТЯ ТА ВИДИ ДОЧІРНІХ ПІДПРИЄМСТВ

2.1. Поняття дочірнього підприємства

Визначення поняття дочірнього підприємства за вітчизняним законодавством є досить складним питанням. Чинне законодавство не містить узагальненого поняття дочірнього підприємства.

В українському законодавстві по мірі його розвитку сформувалося декілька підходів до визначення поняття дочірнього підприємства.

Вперше можливість створення дочірніх підприємств була передбачена п.2, ч.4 ст.2 Закону України «Про підприємства в Україні» від 27.03.1991 р. [149], який на сьогодні втратив дію. Така можливість була передбачена також статтею 9 Закону України «Про господарські товариства» 19.09.1991 р. [132]. З прийняттям Закону України «Про акціонерні товариства» від 17.09.2008 р. [127] ця стаття втратила свою чинність щодо акціонерних товариств, але зберегла щодо інших видів господарських товариств. Визначення поняття такого підприємства було надане у Листі Вищого арбітражного суду України № 01-8/23 від 24.01.1997 р., де передбачалося, що дочірнє підприємство – це підприємство, засноване іншим («материнським») підприємством [135]. Подібне визначення містилося також у пункті 2.24 чинної на той момент Класифікації організаційно-правових форм господарювання: дочірнє підприємство – єдиним засновником і власником якого є інше підприємство [61]. Створення подібних дочірніх підприємств передбачалось спеціальними законами про спеціальній режим господарювання, зокрема, Законом України «Про спеціальний режим інвестиційної та інноваційної діяльності технологічних парків "Напівпровідникові технології і матеріали, оптоелектроніка та сенсорна техніка", "Інститут електрозварювання імені Є. О. Патона", "Інститут монокристалів"».

Згідно Закону України «Про спеціальний режим інноваційної діяльності технологічних парків» від 16.07.1999 р. дочірнє підприємство технологічного парку – це підприємство, створене для виконання проектів технологічного парку, єдиним засновником і власником якого є керівний орган технологічного парку [151].

Поряд з цим у законодавстві містився й інший підхід до визначення дочірніх підприємств. Так, Положення про холдингові компанії, що створюються в процесі корпоратизації і приватизації, затверджене Указом Президента України, передбачало, що дочірнім підприємством є господарюючий суб’єкт, контрольним пакетом акцій якого володіє холдингова компанія [154].

Закон України від 7 грудня 2000 р. «Про банки і банківську діяльність» [129] визначає дочірнім підприємством (дочірнім банком), у якому материнський банк володіє не менше 50 % акціонерного (пайового) капіталу.

В Інструкції з бухгалтерського обліку операцій з цінними паперами установ комерційних банків України (пункт 2) було дане наступне визначення дочірнього підприємство – компанія, що контролюється іншою компанією, при цьому розкривалися також способи встановлення такого контролю [146].

У Господарському кодексі України, що набрав чинності 1 січня 2004 року, було кодифіковано другий підхід.

Пункт 8 ст. 63 цього Кодексу визнає дочірнім підприємство, у випадках існування залежності від іншого підприємства, що передбачено ст. 126.

Ч. 5 ст. 126 ГК в попередній редакції змін визначала холдингову компанію як суб’єкт господарювання, що володіє контрольним пакетом акцій дочірнього підприємства (підприємств). Однак не можна було зробити однозначного висновку, що законодавець звузив коло дочірніх підприємств лише до акціонерних, як це робили деякі спеціалісти [7, с. 367], адже існувала також ч.3 ст.126 ГК, яка визначала, що будь-які корпоративні підприємства можуть бути дочірніми відносно контролюючого підприємства.

Після прийняття Закону України «Про холдингові компанії в Україні» до ч. 5 ст. 126 ГК були внесені зміни.

На сьогодні ГК України розглядає дочірні підприємства як підприємства, які знаходяться у відносинах контролю-підпорядкування з іншим підприємством, а саме підпорядковані іншому підприємству за рахунок переважної участі контролюючого підприємства у статутному фонді та/або загальних зборах чи інших органах управління дочірніх підприємств, зокрема володіння контрольним пакетом акцій (ст.126).

Крім того, Господарський кодекс України у статтях 63, 113 передбачив можливість створення приватного підприємства суб’єктом господарювання (юридичною особою). У такому випадку його слід розглядати як дочірнє підприємство. Однак виникає запитання, якою є організаційно-правова форма підприємства у даному разі – це приватне підприємство, як це зазначено у ст.113 ГК України, чи дочірнє підприємство, як воно назване у ст.126.

Державний класифікатор організаційно-правових форм господарювання, затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання і споживчої політики №97 від 28.05.2004 [139], визначає дочірнє підприємство як підприємство, єдиним засновником якого є інше підприємство (підприємство, залежне від іншого).

Таким чином, у ст.126 ГК України залишилися не кодифікованими норми про унітарні дочірні підприємства, створені іншим підприємством, хоч їх відсутність у ст.126 не говорить про те, що вони відсутні у правовому полі взагалі. Вони передбачені іншими нормами ГК, а також іншими законодавчими актами, отже мова може йти про необхідність завершення кодифікації законодавства про дочірні підприємства.

У ст. 126 ГК України кодифіковані лише норми про корпоративні дочірні підприємства.

Це уявляється невиправданим у т. ч. з точки зору мжніродно-правових норм. Згідно Міжнародного стандарту бухгалтерського обліку 27 (МСБО 27) «Консолідована та окрема фінансова звітність» дочірнє підприємство - суб'єкт господарювання, зокрема некорпоративний суб'єкт господарювання, наприклад партнерство, що його контролює інший суб'єкт господарювання (відомий як материнське підприємство) (ч.3 п.4), де контроль – це повноваження управляти фінансовими та операційними політиками іншого суб'єкта господарювання з метою одержання вигід від його діяльності (ч.5 п.4) [84].

Тому до визначення поняття дочірнього підприємства слід підходити з тієї точки зору, що формулювання його визначеннямає охоплювати однорідні відносини найбільш повним чином.

Розглянемо визначення поняття дочірнього підприємства у науковій літературі. На підставі аналізу низки наукових джерел [9, c.3, 14, 31; 70, с.244-247; 83, с.14; 178, с. 67; 18, с. 57; 195, с. 15; 175, с. 56; 7, с. 371; 45, с.32; 23, с.35; 80, с.32-52, 79; 19, с. 3; 188, с. 73; 57, с.414; та ін.], а також законодавчих актів [116; 145; 50; 121; 153; 142 та ін.] можна зробити наступні висновки.

Класичним випадком є встановлення контролю над підприємством на основі переважної участі у його статутному капіталі. Єдино можлива підстава виникнення холдингу, пише О. В. Білоусов, - це переважна участь основного товариства в дочірньому товаристві (в статутному капіталі дочірнього товариства) [9, c.3, 14, 31].

Спочатку до складу дочірніх підприємств включали тільки акціонерні товариства, на сучасному етапі включаються також інші види господарських товариств.

На думку ї, холдингова компанія - це компанія, яка володіє контрольними пакетами акцій або частками в паях інших фірм і керує їх діяльністю з метою присвоєння частини додаткової вартості підконтрольних підприємств» [39, с.318]. З тексту самої монографії та її назви можна зробити висновок, що холдинг обмежується участю лише акціонерних товариств. Такий підхід до складу холдингу зустрічається і в інших роботах [70, с.244-247].

Крім того, на сучасному етапі з'явилася тенденція включати до складу дочірніх підприємств підприємства, підконтрольні іншому підприємству на підставі договору. Наприклад, вважає дочірні компанії, право керування якими належить материнській компанії (або проміжній холдинговій компанії) в силу володіння контрольним пакетом акцій (часток) та/або в силу договору з дочірньої компанією [83, с.14].

С. Хєда пропонує таке визначення дочірнього підприємства – підприємство, контроль за управлінням і діяльністю якого здійснюється іншим (материнським) підприємством у силу володіння ним більшістю голосів у такому дочірньому підприємстві або згідно з укладенням між ними договору підпорядкування [178, с. 67].

Часто на сучасному етапі до визначення дочірнього підприємства підходять найбільш широко, використовуючи для цього поняття «контроль» або «вирішальний вплив». Нерідко у російській та українській правовій науці поняття дочірнього підприємства розглядається саме через ці поняття [18, с. 57; 197, с. 15; 175, с. 56; 7, с. 371].

Комплексний аналіз наукових праць та публікацій в юридичних друкованих виданнях дозволяє зробити висновок, що в даний час у правовій доктрині переважає думка, згідно з якою холдинг являє собою групу осіб, учасники якої підпорядковуються одному з учасників групи, який справліє вирішальний вплив на прийняття рішень іншими учасниками групи [45, с.32].

Наприклад, у своїй монографії «Дочірні компанії, філії, холдинги», розкриваючи поняття холдингу, дотримується наступної точки зору: «холдингом вважається будь-який господарюючий суб'єкт, який володіє дочірнім підприємством і має можливості контролювати його діяльність» [23, с.35].

І. В. Лукач вбачає головну відмінність дочірнього підприємства саме у здійсненні контролю над ним і вважає, що контроль вирізняє холдингову компанію з-поміж інших суб’єктів господарювання. Найбільш прогресивним визначенням дочірнього підприємства пропонує вважати визначення в ч. 12 ст.2 Інструкції з бухгалтерського обліку операцій з цінними паперами установ комерційних банків України, затвердженої Постановою Національного банку України: дочірня компанія (підприємство) - компанія, що контролюється іншою компанією [50] і в п.4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 19 «Об'єднання підприємств»: дочірнє підприємство – підприємство, яке перебуває під контролем материнського (холдингового) підприємства [140, п. 4]. Висловлює занепокоєння, що ні ГК, ні Закон про холдинги не сприйняв розширеного підходу виникнення відносин залежності, що може спричинити виникнення фактичних відносин контролю [80, с.32-52]. Зважаючи на це, пропонує таке визначення холдингової компанії: це господарська організація (головна компанія), яка в групі підприємств контролює дочірнє(і) підприємство(а) або через переважну участь в його статутному фонді, та/або утримання більшості голосів в його органах управління, або в інший, визначений в законодавстві спосіб, здійснює контроль над дочірнім підприємством [80, с.79].