Правовий статус дочірніх підприємств (стр. 13 )

Наприклад, у Законі України «Про акціонерні товариства» визначено наступні способи контролю: шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною частиною, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування та прийняття рішення органами управління суб'єкта господарювання, а також вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання (п.7 ст.2). Тобто цей Закон доповнює вищерозглянуті способи контролю таким способом, як реалізація права володіння або користування всіма активами чи їх значною частиною.

Ще більше доповнює перелік способів контролю Податковий кодекс України та Закон України «Про захист економічної конкуренції».

Податковий кодекс України (ст.14.1.159) під контролем господарської діяльності платника податку розуміє:

а) володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду платника податку;

б) вплив безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання в результаті:

надання права, яке забезпечує вирішальний влив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління платника податку;

обіймання посад членів наглядової (спостережної) ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів платника податку особами, які вже обіймають одну чи декілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання;

обіймання посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу платника податку особою, яка вже обіймає одну чи декілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання;

надання права на укладення договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або здійснювати делеговані повноваження і функції органу управління платника податку.

Доречно зазначити зайвість у останньому випадку слів «надання права на…», що будуть перешкоджати розглядові у якості способу контролю самого укладення таких договорів і контрактів. До того ж право укладати такі договори і контракти за законодавством мають всі суб’єкти господарювання. Тому включення цих слів у формулювання слід розглядати у ліпшому разі як технічну помилку, якщо не як лазівку у законодавстві для уникнення спеціальних правил оподаткування у випадку контролю, заснованого на договорі чи контракті.

Згідно Закону про захист економічної конкуренції від 11.01.2001р. (ст.1) контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки:

праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною;

праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання;

укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання;

заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання;

обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання.

Як бачимо, Податковий кодекс України доповнює способи контролю таким способом, як обіймання посад у різних суб’єктах господарювання одними й тими ж особами.

З цього приводу слід зазначити, що доцільно було б передбачити обіймання не всіх, а більше половини посад, як це передбачено в Законі України «Про захист економічної конкуренції» (ст.1), і поширити наслідки суміщення посад також на членів сім'ї посадових осіб, доповнивши частини 3 і 4 пункту «б» статті ст.14.1.159 словами «або відповідну посаду обіймають члени їх сім'ї», тобто сформулювавши їх наступним чином:

«обіймання більше половини посад членів наглядової (спостережної) ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів особами, які вже обіймають одну чи декілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання або відповідну посаду обіймають члени їх сім'ї;

обіймання посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу особою, яка вже обіймає одну чи декілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання або відповідну посаду обіймають члени їх сім’ї».

За досвідом Великої Британії, який аналізувався у попередньому підрозділі, дочірнім є також підприємство, всі учасники якого є учасниками і контролюючого підприємства, однак саме дочірнє підприємство не може бути учасником холдингової компанії. Таке положення має сенс, і його доцільно використати для вдосконалення законодавства України, Додатково доцільно передбачити випадок, коли учасниками інших підприємств є члени сім'ї.

З урахуванням цього пропонується передбачити у законодавстві наступну норму: дочірнім є також підприємство, всі учасники якого або члени їх сім'ї є учасниками і контролюючого підприємства, однак саме дочірнє підприємство не може бути учасником контролюючого підприємства.

З урахуванням вищевикладеного окремої уваги потребує поняття «член сім’ї». Наприклад, в Постанові НБУ “Про затвердження Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні» від 28.08.2001 р. - це батьки, брати й сестри, дружина, чоловік або діти [138]. Згідно Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Податковий кодекс України виокремлює членів сім'ї першого і другого ступеня споріднення: членами сім'ї фізичної особи першого ступеня споріднення вважаються її батьки, чоловік або дружина, діти, у тому числі усиновлені; інші члени сім'ї фізичної особи вважаються такими, що мають другий ступінь споріднення (ст.14.1.263). Однак перелік членів сім’ї другого ступеня споріднення не визначений. На нашу думку, при кодифікації доцільно керуватися найбільш повним переліком членів сім’ї, наведеним у ст.2 Сімейного кодексу України [163].

Аналіз законодавства дозволяє виявити ще низку способів встановлення контролю. Відповідно до Постанови «Про затвердження Інструкції з бухгалтерського обліку операцій з цінними паперами в банках України» від 03.10.2005 р. № 000 дочірня компанія (підприємство) - компанія, що контролюється іншою компанією. Контроль передбачає, що материнська компанія (банк) прямо або через дочірні компанії володіє більше ніж 50 % голосів об'єкта інвестування. Контроль є, якщо материнська компанія (банк) прямо або через дочірні компанії володіє менше ніж 50 % голосів об'єкта інвестування, але має: частку управлінських голосів у компанії, що перевищує 50 % завдяки договорам з іншими інвесторами; право визначати фінансову та операційну політику підприємства згідно з установчими документами; право призначати або звільняти більшість членів ради директорів або аналогічного керівного органу компанії; право визначального голосу в раді директорів або аналогічному керівному органі компанії [50].

Додаткові способи встановлення контролю та деталізацію вищенаведених зустрічаємо в літературі. Насамперед, не слід забувати про контроль над унітарними дочірніми підприємствами.

Так, О. Вінник вважає дочірнім підприємством господарську організацію, що перебуває під вирішальним контролем іншого підприємства (материнського або контролюючого). При цьому контроль над дочірнім підприємством може забезпечуватися різними шляхами, а саме: наявністю у засновника дочірнього підприємства права власності на закріплене за підприємством майно; володінням на праві власності контрольним пакетом акцій (відповідною часткою у статутному фонді) дочірнього підприємства; володіння більшістю голосів на загальних зборах акціонерів без наявності права власності на відповідну частку у статутному фонді дочірнього підприємства; укладанням договору про підпорядкування керівництва дочірнього підприємства керівництву іншого підприємства; здійснення контролю за діяльністю правління та/або спостережної ради дочірнього підприємства без володіння відповідною часткою в його статутному фонді [19, с. 3].

Були у законодавстві і спроби встановити відкритий перелік способів встановлення контролю. Наприклад, відповідно до Постанови НБУ «Про затвердження Положення про створення дочірнього банку, філії і представництва українського банку на території інших держав» від 12.04.2006 р. № 143 (втратила чинність) дочірній банк – банк, 100 відсотків статутного капіталу якого належить материнському банку, або банк, у якому материнський банк безпосередньо або опосередковано володіє часткою, одноосібно або разом з іншими особами, що презентує еквівалент 50 чи більше відсотків статутного капіталу або голосів цього банку, або має можливість справляти вирішальний вплив на управління, або діяльність цього банку на основі угоди або будь-яким іншим чином [121].

Для порівняння, можна навести перелік способів встановлення контролю за зарубіжним досвідом:

переважна участь у статутному капіталі (ФРН, Велика Британія, ЄС, РФ), понад 25% голосуючих акцій (США);

участь у статутному капіталі не є переважною, але існує можливість фактично визначати рішення загальних зборів (Франція), уповноважений орган визначив, що корпорація справляє контрольний вплив (США);

більшість голосів на загальних зборах (Англія, Франція, ФРН);

право призначати і звільняти більшість членів органів (США, Велика Британія, ЄС);

більшість голосів в силу угоди з іншими учасниками (Франція);

всі учасники дочірнього підприємства є учасниками і контролюючого підприємства;

можливість здійснювати переважний вплив на діяльність дочірнього товариства в результаті положень установчих документів (ЄС);